La ciencia de llenar los vacíos legales

Especialista en derecho minero, de aguas y eléctrico, Alejandro Vergara Blanco ha cambiado la forma de ver y de enseñar la legislación que regula los recursos naturales.

"La visión usual que se tiene de los abogados no es la de un científico", dice Alejandro Vergara Blanco, académico de la Facultad de Derecho de la UC. "Para la gente es raro que se pueda hacer ciencia del derecho con las leyes", agrega.

Con esa visión escéptica ha tenido que luchar toda su vida académica, reconoce este jurista que decidió tomar un camino poco frecuente cuando, luego de egresar de la Universidad de Concepción, se fue a doctorar en Derecho a la Universidad de Navarra (España) y a hacer un postdoctorado en la Université de Pau et des Pays de l' Adour (Francia). Aún así, este conflicto no le ha impedido publicar más de una docena de libros y unas 200 publicaciones, como los libros Códigos de Energía e Instituciones de Derecho Minero.


"La expresión jurista es polivalente, porque se usa para cualquiera", explica Alejandro Vergara Blanco, "pero se reserva a aquellos abogados que no solo se dedican a funciones prácticas, sino también a la investigación jurídica".

El objeto de trabajo de todo jurista es la ley, un marco de referencia de conductas sociales que, como tal, no logra cubrir todas las posibles y tiene vacíos. "Ahí está nuestra labor de apoyo, que tiene por finalidad mostrarle al juez, al legislador, a los abogados y a todos los vinculados con la práctica una visión más completa y sistémica de la regulaciones", asegura el académico.

Estudiando la legislación, estos especialistas pueden adelantarse a posibles conflictos que no están regulados, planteando hipótesis y modelos de solución. Así, se dan guías a los jueces, para que tomen mejores decisiones, y a los parlamentarios, para que hagan mejores leyes.

Derecho de recursos naturales

El derecho de aguas es una de las tres áreas (junto a la minería y al sector eléctrico) a la que se dedica el abogado. "Las leyes que regulaban las aguas no se referían a la unidad de la corriente de un río. Esto hacía que caudales de una misma cuenca se tomaran como algo separado. Pero hace algunos años postulé el principio de unidad hidrológica –que también implica una unidad jurídica– y hoy está acogido en mucha jurisprudencia", ex- plica el profesor de las cátedras Principios de Derecho Administrativo Económico, Bienes y Obras Públicas; Derecho Eléctrico y Derecho Administrativo en Derecho UC.

Junto con el postulado básico de unidad de la corriente, Alejandro Vergara también logró darle la relevancia adecuada dentro del sistema a la libre transferibilidad de los derechos de aguas.

Otro de sus temas de interés ha sido el sector minero. En este caso, su principal bandera de lucha ha sido evitar la superposición de las concesiones en esa área. "El código era am- bivalente en este tema crucial", asegura Alejandro Vergara Blanco, quien consideró que dicho problema destruía la seguridad minera. Por ello puso el tema en el debate público, el que duró por mucho tiempo.

"Fue una labor de crítica importante y guió muchos de mis trabajos. El esfuerzo finalmente se tradujo en que los legisladores cambiaron la ley y prohibieron de modo más explícito esta superposición", dice el jurista.

Un punto clave en este punto, aclara el docente, fue su labor para lograr instalar el diálogo sobre la naturaleza que corresponde al supuesto dominio del Estado sobre las minas. Para él, éstas son un patrimonio de la Nación.

Una tercera área de impacto de su trabajo ha sido el derecho eléctrico y cómo logró resaltarlo como disciplina autónoma. Aun- que había leyes específicas que regulaban el sector, no se las veía como una unidad y no existía un trabajo científico jurídico tras ellas. "Fue un gran logro establecer que es una disciplina separada", dice el docente. Hoy existen muchos especialistas en derecho eléctrico y se enseña como una materia en sí.

Esa victoria de cambio de enfoque académico fue mucho más amplia. En 1998 Alejandro Vergara Blanco fundó en la Facultad de Derecho de la UC el Programa de Derecho Administrativo Económico, el cual dirige. Con ello no solo ha diseminado el saber entre los abogados, sino también lo ha convertido en una plataforma para realizar jornadas interdisciplinarias que reúnen a distintos actores de empresas, del gobierno y de otras universidades. Una de las tareas vitales de un jurista, confiesa.

[Publicado en: Investigación en la UC (Santiago, Vicerrectoría de Investigación de la Pontificia Universidad Católica de Chile), pp. 66-67, 2013]

       

Autonomía de los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC) y carácter vinculante de dictámenes del Panel de Expertos

"... Cabe destacar el reciente reconocimiento de Contraloría General de la República a la esfera de atribuciones de dos organismos esenciales del sector eléctrico: los CDEC y el Panel de Expertos..."

Doy noticia del Dictamen N° 70637, de 30 de octubre de 2013,  a través del cual a Contraloría General de la República viene a reordenar el escenario en el sector eléctrico, conminando a la Comisión Nacional de Energía a cumplir la legalidad vigente, después de haber constatado conductas que exceden su esfera de atribuciones. La CNE ya no podrá continuar sus conductas, y la CGR la conmina a acomodar su conducta al Dictamen, lo que es un vigoroso reconocimiento y respecto a la esfera de atribuciones de dos organismos esenciales del sector eléctrico: los CDEC y el Panel de Expertos.

La esencia del Dictamen de la CGR es la siguiente:

1° Reivindica la autonomía de los CDEC para elaborar sus procedimientos de frente a la CNE;

2° Conmina a la CNE a cumplir los dictámenes del Panel de expertos declarando que siempre son vinculantes para esa autoridad; y,

3° Delimita y acota el alcance el rol de los informes favorables que el mero reglamento (no la Ley) le encarga a la CNE.

Ello es muy importante, y cabe conectarlo con el rol de cada uno de los actores del sector eléctrico y su control jurídico. En términos globales, los actores son tres y representan, respectivamente, al Estado, al mercado y a la sociedad.

i) la autoridad administrativa (CNE). Depende del Presidente de la República, a través del Ministerio de Energía; representa al Estado.

ii) las empresas individualmente consideradas, de generación, transporte o distribución; representa al mercado

iii) el CDEC, grupo intermedio de autogobierno; representa a la sociedad.

A los anteriores tres actores cabe agregar los órganos de resolución de conflictos y de control en el sector eléctrico; ellos son:

1° el Panel de Expertos.

2° la Contraloría General de la República.

Cada uno de estos actores debe actuar de acuerdo a su marco legal; en especial, en este caso:

i) la autoridad administrativa (CNE), órgano encargado de fijar normas técnicas. Depende del Presidente de la República, a través del Ministerio de Energía.

ii) las empresas individualmente consideradas, ya sean de generación, transporte o distribución.

iii) el CDEC, es un órgano al que la Ley le ha encargado la atribución autónoma de coordinar la operación del sistema interconectado respectivo. Está integrado por las empresas generadoras, de transmisión, subtransmisión y consumidores.

En efecto, a cada una de estas instancias (en que se reconoce, respectivamente: al Estado, al mercado y a la sociedad a través de un cuerpo intermedio de autogobierno) le corresponde una esfera de atribuciones o derechos, todo lo cual está demarcado en la Ley.

Cada vez que alguno de estos actores o instancia se excede de sus atribuciones se origina un conflicto que puede ser conocido y resuelto por alguna de estas dos otras instancias, en el sector eléctrico:

1° el Panel de Expertos, que es una instancia de resolución de conflictos, ya sea entre las empresas, o que se suscitan al interior de los CDEC, o entre éstos y la autoridad: en especial CNE. Sus dictámenes de acuerdo a la Ley son inapelables.

2° la Contraloría General de la República, que es un órgano de control de la juridicidad que deben respetar los órganos administrativos, y ante la cual los administrados (ya sean personas naturales o un organismo como el CDEC) pueden recurrir en aquellos casos en que esa autoridad se excede en sus atribuciones, como sucedió en este caso.

En este caso, por medio del Dictamen N° 70637, la Contraloría General de la República se pronunció respecto a un recurso de ilegalidad presentado por el CDEC-SIC en contra de la CNE, por una serie de conductas ilegales de ese órgano, al intentar entrometerse más allá de los márgenes que le permite la Ley en la elaboración de procedimientos y metodologías de la coordinación eléctrica, por cuanto ello es una atribución de las Direcciones internas del CDEC-SIC. Esta actitud de la CNE, iniciada en 2011 había venido a alterar el normal funcionamiento y la autonomía que la Ley garantiza a estos organismos coordinadores del sector eléctrico.

En este reciente Dictamen, la Contraloría determina que la CNE había excedido la esfera de sus competencias y realiza tres precisiones jurídicas muy relevantes en el sector eléctrico:

1° reivindica la autonomía de los CDEC para elaborar sus procedimientos de frente a la CNE.

Viene a reforzar y reconocer la plena autonomía de los CDEC para aprobar los procedimientos y metodologías, delimitando sus competencias e impidiendo el quebranto que intentaba realizar la autoridad administrativa.

Lo resuelto por la Contraloría viene a reconocer la autonomía de los CDEC, y del rol de las autoridades administrativas en materias eléctricas, evitando de esta forma que en virtud de confusiones en los conceptos la CNE se atribuya potestades públicas no previstas en la Ley, alterando el normal funcionamiento de dichas entidades, que en definitiva afectan su funcionamiento y contravienen el espíritu de la norma y el objetivo de su creación legal.

2° Conmina a la CNE a cumplir los dictámenes del Panel de expertos declarando que siempre son vinculantes para esa autoridad.

Declara de modo enfático el cumplimiento que la autoridad administrativa debe realizar de los dictámenes del Panel de Expertos, señalando que son vinculantes por su participación legal en toda discrepancia, desestimando una pretensión inusitada de intentar eludir y contradecir los dictámenes del Panel de Expertos.

En virtud de lo anterior, por medio de este Dictamen se refuerza el efecto vinculante del dictamen del Panel de Expertos y despeja toda duda respecto a que la CNE y de la SEC son necesariamente partes interesadas y notificadas en los respectivos procedimientos de discrepancia –tal como fue argumentado por el CDEC-SIC- no pudiendo alterar de manera alguna los términos de lo resuelto.

3°Delimita y acota el alcance de los informes favorables que el mero reglamento (no la Ley) le encarga a la CNE. Delimita el rol de la CNE para la emisión de ciertos informes favorables que una norma meramente reglamentaria establece, dejando muy acotada su actuación e impidiendo la verdadera invasión y sustitución que pretendía la autoridad administrativa. Contraloría realiza un extenso desarrollo respecto a la normativa involucrada, atendiendo a las peticiones presentadas por el CDEC-SIC (en síntesis, reclamo respecto a la alteración del rol del Panel de Expertos y el valor de sus pronunciamientos y atribución por parte de la CNE de potestades públicas no conferidas por Ley), y delimitando el alcance de las potestades conferidas por la Ley a la CNE.

Así, y en relación con el alcance de las potestades que detenta la CNE en relación al informe favorable que dicho organismo público debe evacuar a propósito de la generación de los procedimientos a través de los cuales los CDEC determinan sus metodologías y mecanismos de trabajo según lo dispuesto en el art.10 del Reglamento de los CDEC (antes D.S. N°291/2007, hoy N° 115/2012), la Contraloría ha recogido el reclamo presentado, delimitando su ámbito de actuación y ha declarado que la actuación de la CNE ha “excedido la esfera de su competencia, por cuanto ninguna norma analizada la faculta para fijar por sí misma el contenido de los Procedimientos (…)”.

           Para una mejor comprensión, el organismo Contralor señala cuáles son las posibilidades de actuación de la CNE, las cuales pueden ser: i) evacuar el informe favorable, o ii) no evacuar el informe y señalar las razones que le impiden hacerlo, limitándose esta última a opción a aspectos no resueltos por el Panel de Expertos, conclusión evidente en razón al efecto vinculante de sus decisiones,  agregando “(…) sin que la autoridad esté facultada para intervenir su texto de manera directa”, por cuanto son los CDEC, autónomamente, los que legalmente deben determinar por medio de sus respectivas Direcciones su mecánica interna, con el fin de dar cumplimiento a las funciones y obligaciones que le son propias.

[En: El Mercurio Legal, 28 de noviembre, 2013]

Micrología de la certeza jurídica: cómputo de plazos en el procedimiento administrativo

     "... El tema es siempre acuciante, pues se trata de un justiciable que, ante una decisión de la Administración, debe recurrir urgentemente ante los Tribunales de Justicia..."

     Este es un ensayo de micrología jurídica (de micros: pequeño y de logos: discurso), esto es el tratamiento de las cosas mínimas; aquellas a las que se accede con el microscopio. En una columna anterior ofrecí otro análisis de micrología: el caso de la interrupción de los plazos administrativos, regulado en el art.54 LBPA. 

     Ahora me aboco al tema del cómputo de plazos, que constituye, en verdad, un temas al cual hay que llegar luego de un examen microscópico, con exploración en varios textos normativos; pero, al mismo tiempo, este tema en apariencia minúsculo está conectado con un valor esencial de todo orden jurídico: la certeza.

     Es necesario que los tribunales ofrezcan una clara línea jurisprudencial en el tema del cómputo de los plazos para interponer los recursos de reclamación ante los Tribunales, en contra de actos administrativos, pues toda dispersión afecta el principio de certeza. En el escenario chileno (en que la jurisdicción contenciosa administrativa está entregada, de un modo disperso, en múltiples acciones y recursos, creados por leyes especiales, de los cuales conocen, como regla general, las cortes de apelaciones), es relevante pues muchas de las leyes especiales que crean acciones especiales, carecen de los reenvíos o rellenos normativos más básicos. Y, en este caso, tratándose de acciones que conocen los Tribunales, es natural la referencia supletoria a las normas del Código de Procedimiento Civil, pero ello no siempre sucede. Eso parece lo más natural: que ante la ausencia de reglas procesales en las leyes administrativas (esto es, de ritualidades que deberán seguir los tribunales ante las reclamaciones de los administrados), rijan, de manera supletoria las normas del CPC. 

     Pero, por ejemplo, la Corte Suprema en el caso Agrícola San Isidro con Dirección General de Aguas (CS, queja, rol 5576-2012), ha seguido un camino extraño: ha considerado que, en cuanto al cómputo del plazo para interponer los recursos de reclamación ante los tribunales, cabe aplicar el art.25 de la LBPA.

     Esto es una rareza, por cierto, sin perjuicio de que el Tribunal haya querido buscar un criterio de mayor amplitud de acceso a la justicia por el justiciable, pues la sentencia incorpora a la tramitación judicial un estándar de la LBPA propio del procedimiento administrativo, esto es, de las ritualidades al interior de los órganos administrativos, y no al interior de los tribunales. Para eso cabe aplicar el CPC, como señalo en seguida.

     El actual estándar del cómputo de los días hábiles administrativos, se trata de uno de los mayores aportes de la Ley N°19880, de Bases de Procedimiento Administrativo, de 2003, pues se traduce en el establecimiento de un nuevo tipo de plazo, que se incorpora a la existente clasificación de plazos en nuestro ordenamiento jurídico hasta esa fecha. 

     Antes de 2003 era sólito aplicar a los procedimientos administrativos (ante los órganos administrativos), la regulación de plazos del Código Civil, pues todo lo relativo a plazos carecía de legislación especial administrativa, y tanto la forma en virtud de la cual se computaban los plazos, como su eventual interrupción, en materia administrativa, resultaba un tanto confusa, puesto que se recurría a otros órdenes normativos extranjeros, rellenando así esa laguna, por vía de integración normativa. En efecto, como en otras materias, se hizo una práctica habitual el empleo de técnicas de eficacia normativa, como lo es la supletoriedad, la cual se utiliza en aquellos casos en que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular.

     En este escenario, era habitual recurrir a disposiciones del Código Civil para colmar lagunas normativas de naturaleza administrativa. En esta materia de los plazos se tradujo en la aplicación de la tradicional de los arts.48 y 50 del Código Civil. Según tales disposiciones los plazos son de dos clases: 

     i) continuos o corridos, los cuales no se interrumpen; y, 

     ii) discontinuos o útiles, los que se interrumpen en los días feriados.

    La regla general, en la legislación civil, es que los plazos son continuos o corridos, salvo que el plazo señalado sea de días útiles, en cuyo caso no se contarán los feriados.

     Así, todo lo que decía relación con plazos, en especial su cómputo, en los procedimientos ante los órganos de la Administración del Estado, hasta 2003, se aplicaba:

    i) lo prescrito, excepcionalmente, en las leyes que regían el procedimiento administrativo correspondiente; y 

    ii) si dicha normativa especial no contemplaba regulaciones relativas al plazo, se aplicaba, indefectiblemente, de manera supletoria, el Código Civil.

     La nomenclatura tradicional de los plazos, según el Código Civil (por su regla general), es de plazos corridos; y la excepción, son de días útiles. Ello no obstante que el propio CC se refiere a días hábiles en los arts.1600Nº3 y 1603 (a propósito del pago por consignación), en disposiciones agregadas en 1944. (o sea en 1944, ya existía como usual también en materia civil el concepto de días hábiles), y se interrumpen sólo los días feriados (esto es, el día sábado no se interrumpen los plazos para la regulación civil, y siempre será un día hábil).

     Entonces, antes de 2003, los plazos en medio del procedimiento administrativo, se regían por el Código Civil.

     Veamos ahora la situación de en juicios de naturaleza administrativa (ante los Tribunales de Justicia), en que una de las partes es un órgano de la Administración: es el llamado contencioso administrativo, en especial el contencioso anulatorio, a raíz de una reclamación de un administrado. En este caso, la respuesta es que antes y después de 2003 son los plazos del Código de Procedimiento Civil los que rigen. La LBPA no se aplica a los procedimientos (juicios) ante los Tribunales de Justicia.

     En los juicios relativos a casos de naturaleza administrativa, que son conocidos por los Tribunales ordinarios de justicia, rige el Código de Procedimiento Civil, el que tiene regulaciones relativas a plazos, en las que bajo una nomenclatura distinta (días hábiles/inhábiles), se establece el mismo modo de cómputo de los plazos regulados por la legislación civil. Así los arts.41.inc.3º, 59.inc.2º, 66.inc.1º CPC. En suma, la nomenclatura de los plazos regulados por el CPC es de días hábiles e inhábiles.

     En suma, las dos clases de plazos que existían hasta 2003, y que se aplicaban ya por vía supletoria a los procedimientos ante la Administración o en los juicios de naturaleza administrativa, procedentes de estos dos ordenamientos jurídicos (civil y procesal civil), son los siguientes:

     i) plazos civiles: corridos y útiles;

     ii) plazos procesales civiles: hábiles e inhábiles.

    Esto es, con distinta nomenclatura, se llega al mismo cómputo de los plazos: en ambos casos su interrupción sólo se produce en los días feriados, y el día sábado siempre es considerado un día útil o hábil.

     Pero en 2003 la situación cambia: el art.25 de la LBPA consagra los días hábiles administrativos y un nuevo cómputo de los plazos.

     Así, la LBPA aparecida en 2003, bajo el N° 19.880, incorporó la siguiente disposición relativa al cómputo del plazo. Esta regla relativa al cómputo de los plazos en el procedimiento administrativo, debe ser destacada, pues a diez años de su consagración se la suele olvidar.

    i) es una nueva definición de días hábiles/inhábiles y un nuevo tipo de plazo. Es una nueva definición legislativa de los días hábiles e inhábiles, distinta a las definiciones contenidas en las legislaciones civil y procesal civil, pues en este caso, para el cómputo, cabe considerar el sábado como día inhábil.

      Entonces, a partir de ello, fluye además una nueva nomenclatura: a los ya existentes plazos civiles y plazos procesales civiles, se agregan ahora los plazos administrativos.

     E, incluso, se agregan ahora los días inhábiles o hábiles administrativos; distintos a los días inhábiles civiles o procesales civiles.

     ii) Este nuevo estándar es un nuevo derecho público subjetivo de los administrados. Esta regla (objetiva) del cómputo del plazo tiene una faz subjetiva: es, al mismo tiempo, un nuevo derecho público subjetivo de los administrados; podríamos decir, el derecho al plazo administrativo; o el derecho al cómputo de los plazos sin considerar los días sábados, domingos y feriados. Ello es evidente, pues ante el caso que la Administración no aplique la regla (objetiva) administrativa para el cómputo de los plazos, se configura, al mismo tiempo, un quebranto (subjetivo) a un derecho del administrado.

    Ello es por lo demás una técnica sólita en derecho administrativo: en que detrás de una regla objetiva es reconocible un derecho subjetivo de los administrados.

     iii) Esta nueva regla tiene claras diferencias con los plazos civiles. La LBPA señala, entonces, que el cómputo de los plazos administrativos es de días hábiles, por lo que se consideran inhábiles los días sábado, domingo y festivos. 

      De ahí que todos los plazos relativos a procedimientos administrativos que se tramiten ante los órganos de la Administración del Estado (según señalan los arts.1 y 2 LBPA), en materia administrativa no se aplica el criterio del art.50 del Código Civil, en cuanto al cómputo de plazos. 

       El Código Civil contiene una regla claramente distinta a la contenida en la LBPA, pues: 

      i) mientras en la LBPA el cómputo del plazo se basa en el criterio de días hábiles, y se realiza dejando de computar los días sábado, domingo y festivos; 

      ii) en el Código Civil el cómputo de plazo es de días corridos (expresión ésta creada por la práctica), salvo el caso de días útiles, en cuyo caso se dejan de computar sólo los días feriados (considerando igualmente la ley que el domingo es feriado) y cabe considerar feriados, tanto el día domingo como todos aquellos días que fijen como tales las leyes. 

    De acuerdo a lo anterior, desde la vigencia de la LBPA, el concepto de días hábiles es distinto al de días útiles. Y en los procedimientos ante la Administración del Estado, entonces, deben contabilizarse los plazos según el concepto de días hábiles, descontando siempre los días sábado, domingo y festivos.

     En todo caso, es perceptible en el derecho vigente la ambigüedad actual de la expresión días “hábiles”:

     i) por un lado el art. 59 del Código de Procedimiento Civil utiliza la expresión días “hábiles” y los define como aquellos en que no se computan los días domingos y festivos:

    ii) por otro lado, el art. 25 de la LBPA utiliza la misma expresión de días “hábiles” y los define como aquellos en que no se computan los días sábado, domingos y festivos.

     El uso de una misma expresión o significante para dos significados origina ambigüedad, lo que cabe evitar.

     Además, si bien por un lado el artículo 25 LBPA establece la prórroga del plazo cuando el último día cae en día inhábil; tal estándar no está contenido en la legislación de procedimiento civil.

[En: El Mercurio Legal, 29 de octubre, 2013]

Interconexión regulatoria, servicios públicos, bienes y recursos naturales en el neo-moderno derecho administrativo económico

       En Chile la Constitución, y una armónica legislación, consagran y desarrollan una serie de garantías y libertades dirigidas a asegurar el emprendimiento económico de los particulares. Existen varios marcos legislativos y regulaciones en sectores y mercados relevantes de la economía del país. En este breve escrito sólo destaco la regulación de servicios públicos, bienes y recursos naturales conexos.

1. Tres regulaciones conexas: bienes públicos, recursos naturales y servicios públicos eléctricos y sanitarios.

Consagra la legislación vigente tres regulaciones muy conexas:

Primero, bienes públicos. La Constitución clasifica todos los bienes en públicos o privados, siendo, los primeros, patrimonio de la Nación toda, quedando así fuera de la apropiación estatal las grandes masas de bienes de alto interés social y económico, pero cuyo aprovechamiento es posible por los particulares en virtud de un título otorgado mediante concesión.

Segundo, el caso de dos recursos naturales en que los particulares pueden obtener con gran libertad títulos para su extracción: aguas y minas.

Tercero, la regulación de los servicios públicos sanitarios y eléctricos, en que el protagonismo es repartido: la Administración fiscaliza; los particulares prestan el servicio.

Para comprender estos marcos regulatorios, hay que hacer un recorrido o análisis conjunto, sistémico.

Cabe observar en conjunto todos esos micro-sistemas conexos, relativos al aprovechamiento de los bienes y recursos naturales, en especial cuando esta utilización se conecta con la prestación de los relevantes servicios públicos de electricidad y sanidad. Un recorrido de tales regulaciones muestra su conexión:

i) el recorrido debiera comenzar observando las dos libertades económicas consagradas para estos efectos: por una parte, la libertad de emprendimiento; y, por otra, la libertad para adquirir toda clase de bienes. Cabe resaltar que usualmente los autores y los operadores sólo observan la primera de estas libertades.

ii) en seguida, cabe recorrer la evolución de las regulaciones del aprovechamiento de dos recursos naturales de enorme importancia en Chile, como son, el agua y las minas. Ambos son una clase de bienes públicos o comunes, e íntimamente conectados con la prestación de dos servicios públicos relevantes.

iii) finalmente, se observará la íntima conexión con la regulación de mercados importantes en la economía, como es el caso del servicio eléctrico y sanitario (del agua potable y del alcantarillado).

Por cierto, existen otras regulaciones económicas de gran relevancia. Sólo mencionamos éstas por su íntima conexión.

Tres bases jurídicas: libertad económica, bienes públicos no estatizados y técnicas administrativas para el emprendimiento

2. Bases regulatorias de la actividad económica y el principio de subsidiariedad

Son tres las bases regulatorias que han operado en Chile, a propósito de la regulación de la actividad económica, y no siempre esto es observado como una tríada:

1°) la libertad de emprender toda actividad económica;

2°) la libertad de adquirir todo tipo de bienes; y

3°) la aplicación de técnicas administrativas adecuadas para esas libertades.

La primera libertad, de emprender, es resultado de la aplicación del principio de subsidiariedad, como elemento esencial que determina el papel del Estado/Legislador y del Estado/Administración en la economía del país; y, por otra parte, cabe analizar conjuntamente otra libertad, que pocas veces es vista bajo este prisma: la libertad para adquirir toda clase de bienes.

Pero todo ello sería inútil si la Administración siguiese operando con una discrecionalidad amplia, y con técnicas de intervención poco aptas para el desenvolvimiento de las libertades económicas.

Para que opere la subsidiariedad deben darse tres elementos:

a) Un deber de abstención, esto es, que el Estado no se involucre en actividades que puedan ser realizadas por los particulares, promoviendo así su iniciativa;

b) Una hipótesis de falencia, es decir, que los particulares no puedan o no quieran realizar una determinada actividad; y,

c) Un deber de actuación estatal cuando se dé la referida falencia.

La presencia del principio de subsidiariedad en el orden constitucional chileno se estructura a partir del artículo 1º incisos 3º y 4º, y del artículo 19 Nº 21 inciso 2º, ambos de la Carta Fundamental, además de recurrir al contexto histórico en que fue dictada la misma.

3. Regulación económica para la actividad económica en servicios públicos y recursos naturales.

A partir de la Constitución Política de 1980, surge en Chile un sistema donde la libertad económica y el principio de subsidiariedad determinan la calidad jurídica de los bienes y la regulación de los sectores relevantes de la economía del país.

Así, a poco más de 30 años de la dictación de la Carta Fundamental, es posible observar ciertos hitos que responden a una política liberalizadora de bienes y servicios que ha permitido la actividad de particulares en mercados que hasta ese entonces les estaban vedados, accediendo a ellos a través de regímenes concesionales, que responden a una técnica administrativa puesta al servicio del crecimiento económico y el fomento.

Son tres los hitos regulatorios:

i) En este contexto, el primer hito liberalizador corresponde a que la Constitución propició que los bienes de sumo interés social y de significancia económica relevante fueran clasificados como bienes públicos -por tanto no susceptibles de apropiación alguna siquiera por el Estado-, pero pudiendo ser aprovechados en virtud de un título otorgado conforme al ordenamiento jurídico, y con mínima discrecionalidad administrativa.

ii) Lo anterior, condujo asimismo al segundo hito, este es, la liberalización de los recursos naturales, en especial las aguas y las minas, que responde a la aplicación de un criterio funcional que permite su mejor aprovechamiento.

iii) Finalmente, dada la interrelación de estos bienes con sectores relevantes en la economía del país, la liberalización de los recursos naturales permitió asimismo el emprendimiento particular en los mercados conexos de los servicios eléctricos y sanitarios.

a) En el caso de los servicios eléctricos, el agua es fundamental, dada una matriz energética en que predomina la hidroelectricidad; por lo que un derecho real y seguro sobre el agua ha propiciado un mercado eléctrico en constante desarrollo.

b) En el caso de los servicios sanitarios, el agua es fundamental, dada la naturaleza de ese servicio basado en tal recurso natural, por lo que un derecho real y seguro sobre el agua ha propiciado un mercado sanitario en constante desarrollo.

c) En fin, la minería es un motor de desarrollo relevante del país, industria que sin electricidad ni agua, y derechos ciertos para acceder a ellos, no se desarrollará adecuadamente.

Entonces, estas regulaciones y políticas liberalizadoras dan forma a un tercer hito dando forma a la tríada económica y jurídica de los bienes y servicios públicos y los recursos naturales.

[En: La Semana Jurídica, 8 de octubre, 2013]

Acreditación y calidad científica de los programas de Doctorado en Derecho

"...De los programas de Doctorado egresan aquellos que, se espera, formarán parte de esa pléyade de investigadores que llamamos juristas o “doctrina” del derecho, y cabe acreditar (verificar o constatar) la calidad científica de su enseñanza..."

Pareciera oportuno aportar algunas ideas en el tema de la acreditación de la calidad científica de los programas de doctorado en Derecho.

Es que es muy relevante constatar tal calidad, pues de sus resultados cabe esperar la vigorización futura de una de las fuentes del Derecho: la Doctrina.

En efecto, quienes egresan de tales programas, se espera, formarán parte de esa pléyade de investigadores que llamamos juristas o “doctrina” del derecho y para ello se debe acreditar (verificar o constatar) la calidad científica de su enseñanza.

Al respecto, es relevante observar la regulación vigente; tanto la relativa a las misiones y tareas de las universidades (que son los centros que ofrecen los programas de doctorado en Derecho), como la regulación relativa a la acreditación de su calidad científica (tarea que corresponde a la Comisión Nacional de Acreditación).

La enseñanza científica del Derecho es, además, relevante para mejorar la cultura jurídica y, en especial, para formar y aportar a la sociedad una masa de ciudadanos dotados de un espíritu académico libre, de tal manera que puedan ejercer con razonabilidad la crítica de las fuentes legales y jurisprudenciales.

Es pues, un círculo vicioso o virtuoso el que de aquí puede generarse.

1. Acreditación de los programas de doctorado en Derecho

Mediante actos administrativos de Acreditación la CNA ha acordado otorgar la acreditación a varios programas de doctorado en Derecho. Quizás cabe revisar los criterios o estándares que la CNA ha tenido a la vista para el aseguramiento de la calidad de esos programas, y en base a los cuales ha adoptado tales actos administrativos (pues esa es la naturaleza jurídica de tales acuerdos de acreditación).

Quizás los criterios que han servido de base a las decisiones de la CNA, no necesariamente corresponden a los criterios que ha estandarizado la comunidad científica de Derecho. Ello en especial, para verificar la congruencia de las exigencias actuales de la CNA en cuanto a cursos y perfil del egresado de un doctorado, y a la verificación del aseguramiento de la calidad científica de tales programas. Quizás hay más temas que analizar (por ejemplo, la calidad y profundidad de la enseñanza e investigación de cada disciplina jurídica, de las disciplinas fronterizas al derecho; o el equilibrio entre las disciplinas de derecho privado y público); pero deseo focalizarme en el método científico.

Es probable que los programas de doctorado en Derecho en Chile, hasta ahora, hayan cumplido los criterios y estándares que se les ha exigido por la CNA; pero, cabe agregar, es altamente probable que la CNA, en sus actos administrativos de acreditación, no haya tomado en cuenta todos los estándares y criterios que considera adecuados la comunidad científica o disciplinaria jurídica.

Además, tales Acuerdos/actos administrativos de acreditación anteriores, junto con acreditar, se transforman en una pauta de actuación para las universidades autónomas, por lo cual, quizás, las eventuales faltas de cumplimiento de algunos criterios de calidad que las comunidades científicas hoy exigen hayan sido, hasta ahora, inadvertidos por la propia CNA.

El estándar más olvidado pareciera ser la exigencia de un curso de método jurídico; y tal ausencia no ha sido advertida por la CNA (ello fluye al revisar los acuerdos de acreditación de programas de doctorado).

Así, cabe considerar como estado de situación el siguiente:

i) El método es el estándar más básico que la comunidad científica de Derecho hoy exige para considerar científica la investigación jurídica, que es lo propio de un programa de doctorado en Derecho (criterio que, como dispone la Ley, debería considerar preceptivamente la CNA en toda acreditación).

ii) los estándares que efectivamente hasta ahora ha exigido la CNA en sus actos administrativos de acreditación de programas de Doctorado en Derecho en nuestro país no consideran el método jurídico.

Esta falencia del sistema administrativo de acreditación (representado por la CNA), sería, entonces:

1°) una omisión administrativa;

2°) también, una omisión de aquellas universidades que no han incorporado en sus programas cursos de método jurídico, las que podrían pesquisar y corregir espontáneamente esta falencia.

2. La calidad de la educación doctoral está relacionada con criterios o estándares científicos

i) Marco normativo de la acreditación

El marco normativo de los estándares científicos dice relación con la atribución entregada por la Ley (en este caso, por el art.8d Ley N°20.129, de 2006, que establece un sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educación superior) a la Comisión Nacional de Acreditación (creada y regulada por dicha Ley) para “pronunciarse sobre la acreditación de los programas de postgrado de las universidades autónomas”.

Según la Ley la acreditación: “tendrá por objeto certificar la calidad de los programas ofrecidos por las instituciones autónomas de educación superior, en función de los propósitos declarados por la institución que los imparta y los criterios o estándares establecidos para este fin por la comunidad científica o disciplinaria correspondiente” (art.44 inc.1 Ley 20.129, que reitera art.1d de la misma Ley).

ii) Para acreditar, la CNA debe aplicar un criterio o concepto de “lo científico”

La Ley es explícita (en especial art.44, trascrito) en vincular la labor de la CNA, en su función de acreditación de la calidad de los distintos programas, con la constatación del cumplimiento de criterios o estándares científicos en la enseñanza.

Al respecto, la relevancia de este aspecto se debe a lo siguiente: si la decisión administrativa de la CNA debe basarse en criterios o estándares científicos o disciplinarios, parece claro que cabe considerarlos de un modo ineludible. El conocimiento de tales estándares constituye un insumo esencial para dicho acto administrativo de la CNA, sin lo cual su decisión es ciega o meramente formal.

iii) “Lo científico” en un Programa de Doctorado en Derecho

La ciencia pareciera ser, básicamente, un cuerpo o sistema de ideas (el conocimiento científico ya adquirido); y una actividad productora de ideas (proceso de investigación científica). En ambos, el método de adquisición de ese conocimiento es crucial.

Se supone que la Universidad es un mundo de ciencias, en que se enseña y transmite el conocimiento ya adquirido; y, también (en los programas de doctorado), se enseña la forma de producir ese conocimiento, para lo cual es básico el método científico. Pues, toda ciencia es, al mismo tiempo, objeto (o tema) y método. Pareciera que, básicamente, hacia esto último han de tender los programas de doctorado: al método.

En Derecho el objeto de la ciencia es cada tema especializado o sectorizado de la regulación de la conducta humana, y se traduce en las especialidades del derecho: civil, comercial, administrativo, etc., y tanto para adquirir ese conocimiento, como para enseñar a buscarlo, es básico un método.

De otro modo, la enseñanza será meramente intuitiva, errática, no planeada. Y, existe un método jurídico, como en toda ciencia. No es este el lugar para desarrollar algo tan básico como el aserto anterior.

La disciplina propia del método jurídico es la llamada “Teoría del derecho”, que, como se ha señalado en una columna anterior, no cabe confundir con la Filosofía Jurídica; ni con la propedéutica Introducción al derecho; ni menos (como suele ocurrir) con la metodología de la Investigación, en sentido formal, de búsqueda de materiales, o de ayuda práctica para la realización de las tesis doctorales. Es fuente de confusiones, al respecto, el uso de la expresión método, para referirse a la tarea (si bien relevante para los efectos de la elaboración de una tesis, pero distinta) de investigación, en el sentido de recogida y orden de los materiales y escritura de la tesis.

De ahí que en la enseñanza de todo programa de doctorado en Derecho no sólo cabe incorporar cursos sobre tales disciplinas especializadas (derecho administrativo, civil, etc.), sino que cabe, antes que nada incorporar cursos de método; sin un curso de método, no veo cómo un doctorando puede planear de un modo no intuitivo o errático su investigación.

Como conclusión: un criterio del estándar científico del Derecho, por mandato de la Ley, es esencial en el acuerdo/acto administrativo que emite la CNA. Una mayor conciencia de esto, seguramente, aumentará las exigencias de la CNA y, consecuencialmente, los aportes que los programas de doctorado en Derecho realicen a la cultura jurídica nacional.

                [Publicado en: El Mercurio Legal, 13 de septiembre, 2013]

Recursos administrativos previos e "interrupción" del plazo para recursos jurisdiccionales

                                                                                   

        "... La ambigua literalidad en la regulación del plazo para recurrir ante los Tribunales, cuando se han interpuesto recursos administrativos previos, ha sido aclarada por el legislador; de lo que cabe notificar a abogados, jueces y, en especial, a los órganos de la Administración..."

Era necesario aclarar la trampa hermenéutica del art.54 inc.2° de la Ley N°19.880, que “establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado” (LBPA). Lo hizo la Ley N°20.551 del año 2011, que “regula el cierre de faenas e instalaciones mineras”, corrigiéndola “al paso”, según relato en esta nota de micrología jurídica.

En efecto, la LBPA (en muchos otros aspectos, una excelente ley), regula la figura del “agotamiento de la vía administrativa previa”, otorgándole al administrado la siguiente opción: o, reclamar ante el mismo órgano que emite un acto administrativo; o, reclamar ante los Tribunales; de ahí que, en caso de que el administrado reclame ante los Tribunales, no puede deducir igual pretensión paralelamente ante la Administración, y debe esperar a que sea resuelta por la burocracia.

Al respecto, el art.54 inc.2° LBPA señala: “Planteada la reclamación [ante la Administración] se  interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”.

El problema hermenéutico lo plantean las expresiones «interrumpirá» y «este volverá a contarse»; pues cabe preguntarse: ¿se computa íntegro tal plazo jurisdiccional, o sólo el resto del plazo no corrido en la vía administrativa? El tema, en medio de las urgencias prácticas de interposición de los recursos, suele ser acuciante para cualquier abogado; y muchas veces las defensas de los órganos de la Administración no dudarán en solicitar al tribunal respectivo la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo…

Lo que está en juego es la garantía de un justo y racional proceso; y las fundamentales reglas y principios de la impugnabilidad y del acceso a la justicia. En un Estado de Derecho es elemento esencial y base la posibilidad de que los administrados, por medio de la vía judicial soliciten a los Tribunales el control de los actos de los órganos de la Administración.

El control judicial es el medio a través del cual se obtiene una tutela efectiva de los derechos de los administrados, dando origen al proceso contencioso administrativo.

El art.54 LBPA, regula el ejercicio del principio de impugnabilidad de los actos administrativos, en razón de las vías existentes para su materialización, a saber: ya sea por medio de reclamaciones en sede administrativa o bien en sede judicial, estableciendo para el caso en que el interesado recurra ante la misma autoridad administrativa la interrupción del plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Se salvaguarda de esta manera la posibilidad de que el interesado, en caso de no obtener una resolución favorable a sus peticiones ante la autoridad administrativa, mantenga íntegro su derecho de recurrir a un Tribunal.

Pero la literalidad de la norma del art.54 inc.2 LBPA deja esta garantía de acceso a la justicia en una situación de incerteza. Y esta ambigüedad permitió, por ejemplo, a un órgano de la Administración, ofrecer una interpretación en extremo desfavorable para el administrado. Es el caso de la circular N°26 de 2008, del Servicio de Impuesto 22/07/13 Recursos administrativos previos e «interrupción» del plazo para recursos jurisdiccionales Internos sobre: “Procedimiento Administrativo de revisión de las actuaciones de fiscalización”; esta circular, paradojalmente, en su texto inicial señala que la motivación del Servicio es “introducir mejoras al procedimiento de revisión de las actuaciones de fiscalización llevadas a cabo por el SII, de modo de asegurar que las mismas sean ejecutadas en un proceso exento de vicios…”. El S.I.I. por medio de dicha circular realizó una interpretación del art.54 LBPA., señalando al efecto que frente a la reclamación administrativa presentada ante el S.I.I., el transcurso del plazo para ejercer la acción jurisdiccional se “suspende”, y por ende ”dicho plazo volverá a contarse desde la fecha en que se notifique la resolución del Servicio deniegue o declare inadmisible la solicitud reclamada”. El amable burócrata redactor de esa Circular, agregaba de manera paternalista, lo siguiente: “En razón de ello, el contribuyente deberá tener especial cuidado en el cómputo de dicho plazo, principalmente cuando el recurso de revisión de la actuación fiscalizadora se interponga en los últimos días de éste”. Incluso tal circular contiene un ejemplo muy gráfico de la manera en que el SII, con su interpretación, cercena el plazo al administrado.

[Esta circular fue modificada en 2010 por la Circular SII N°13 de 2010, dado que la Ley N° 20.322, de 2009, que incorporó el art.123bis letra c) al Código Tributario, fijó una curiosa regla  especial: ¡que la presentación de la reposición no interrumpe el plazo para la interposición de la reclamación judicial en materia de impuestos! Pero eso es otra historia…]

Esta era una mala noticia para los administrados.

Pero, a partir de 2011, sin ningún aspaviento, un informado y circunspecto legislador ha venido a “explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio” (parafraseando el art.3 inc.1 del Código Civil). En efecto, para un correcto análisis del art.54 inc.2 LBPA, ahora es necesario tener presente la interpretación que ha realizado la Ley N°20.551 de 2011, que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras, el cual en su art.42 inc.3, señala:

“La reclamación administrativa interrumpirá el plazo para ejercer la acción judicial a que se refiere el artículo siguiente. Una vez que se notifique el acto que resuelva dicha reclamación administrativa el plazo volverá a contarse íntegramente, de acuerdo al artículo 54 de la ley N°19.880”.

Entonces, el legislador “de un modo generalmente obligatorio” explica y aclara el texto del art.54 inc.2 LBPA en cuanto a que el plazo debe volver a contarse «íntegramente»; la que es ahora la interpretación auténtica, su verdadero sentido y alcance, por lo que la “interrupción” se traduce en la contabilidad del plazo de un modo integro, total y completo.

Una interpretación como la que erróneamente había realizado el Servicio de Impuestos Internos, ahora ya no será admisible, con mayor razón aún.

           

En fin, esta actitud del legislador es coherente con la afirmación del Tribunal Constitucional, en  la sentencia que emitió a propósito de esta misma Ley N°20.551 de 2011, que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras (Sentencia TC 2036 2011, considerando 20°, párrafo 4), en cuanto considera la “interrupción” del plazo establecida en el art. 54 inc.2 LBPA es una de las “ventajas” que el legislador le ofrece al administrado cuando éste interpone un recurso previo ante la misma Administración.

El cercenamiento del plazo no es, por cierto ventaja alguna; por lo que si la ventaja a que se refiere el TC es real, sólo cabía computar “íntegramente” el plazo del art.54 inc.2 LBPA, como se ha venido a interpretar por el legislador en 2011.

Esta es una buena noticia para los administrados.

[En: El Mercurio Legal, 15 julio, 2013]