1. Tres regulaciones
conexas: bienes públicos, recursos naturales y servicios públicos eléctricos y
sanitarios.
Consagra la legislación
vigente tres regulaciones muy conexas:
Primero, bienes
públicos. La Constitución clasifica todos los bienes en públicos o privados,
siendo, los primeros, patrimonio de la Nación toda, quedando así fuera de la
apropiación estatal las grandes masas de bienes de alto interés social y
económico, pero cuyo aprovechamiento es posible por los particulares en virtud
de un título otorgado mediante concesión.
Segundo, el caso de dos
recursos naturales en que los particulares pueden obtener con gran libertad
títulos para su extracción: aguas y minas.
Tercero, la
regulación de los servicios públicos sanitarios y eléctricos, en que el
protagonismo es repartido: la Administración fiscaliza; los particulares
prestan el servicio.
Para comprender estos
marcos regulatorios, hay que hacer un recorrido o análisis conjunto, sistémico.
Cabe observar en
conjunto todos esos micro-sistemas conexos, relativos al aprovechamiento de los
bienes y recursos naturales, en especial cuando esta utilización se conecta con
la prestación de los relevantes servicios públicos de electricidad y sanidad.
Un recorrido de tales regulaciones muestra su conexión:
i) el recorrido debiera
comenzar observando las dos libertades económicas consagradas para estos
efectos: por una parte, la libertad de emprendimiento; y, por otra, la libertad
para adquirir toda clase de bienes. Cabe resaltar que usualmente los autores y
los operadores sólo observan la primera de estas libertades.
ii) en seguida, cabe
recorrer la evolución de las regulaciones del aprovechamiento de dos recursos
naturales de enorme importancia en Chile, como son, el agua y las minas. Ambos
son una clase de bienes públicos o comunes, e íntimamente conectados con la
prestación de dos servicios públicos relevantes.
iii) finalmente, se observará
la íntima conexión con la regulación de mercados importantes en la economía,
como es el caso del servicio eléctrico y sanitario (del agua potable y del
alcantarillado).
Por cierto, existen
otras regulaciones económicas de gran relevancia. Sólo mencionamos éstas por su
íntima conexión.
Tres bases jurídicas:
libertad económica, bienes públicos no estatizados y técnicas administrativas
para el emprendimiento
2. Bases regulatorias
de la actividad económica y el principio de subsidiariedad
Son tres las bases
regulatorias que han operado en Chile, a propósito de la regulación de la
actividad económica, y no siempre esto es observado como una tríada:
1°) la libertad de
emprender toda actividad económica;
2°) la libertad de
adquirir todo tipo de bienes; y
3°) la aplicación de
técnicas administrativas adecuadas para esas libertades.
La primera libertad,
de emprender, es resultado de la aplicación del principio de subsidiariedad,
como elemento esencial que determina el papel del Estado/Legislador y del
Estado/Administración en la economía del país; y, por otra parte, cabe analizar
conjuntamente otra libertad, que pocas veces es vista bajo este prisma: la
libertad para adquirir toda clase de bienes.
Pero todo ello sería
inútil si la Administración siguiese operando con una discrecionalidad amplia,
y con técnicas de intervención poco aptas para el desenvolvimiento de las
libertades económicas.
Para que opere la
subsidiariedad deben darse tres elementos:
a) Un deber de
abstención, esto es, que el Estado no se involucre en actividades que puedan
ser realizadas por los particulares, promoviendo así su iniciativa;
b) Una hipótesis de
falencia, es decir, que los particulares no puedan o no quieran realizar una
determinada actividad; y,
c) Un deber de
actuación estatal cuando se dé la referida falencia.
La presencia del
principio de subsidiariedad en el orden constitucional chileno se estructura a
partir del artículo 1º incisos 3º y 4º, y del artículo 19 Nº 21 inciso 2º,
ambos de la Carta Fundamental, además de recurrir al contexto histórico en que
fue dictada la misma.
3. Regulación
económica para la actividad económica en servicios públicos y recursos
naturales.
A partir de la
Constitución Política de 1980, surge en Chile un sistema donde la libertad
económica y el principio de subsidiariedad determinan la calidad jurídica de
los bienes y la regulación de los sectores relevantes de la economía del país.
Así, a poco más de 30
años de la dictación de la Carta Fundamental, es posible observar ciertos hitos
que responden a una política liberalizadora de bienes y servicios que ha
permitido la actividad de particulares en mercados que hasta ese entonces les
estaban vedados, accediendo a ellos a través de regímenes concesionales, que
responden a una técnica administrativa puesta al servicio del crecimiento
económico y el fomento.
Son tres los hitos
regulatorios:
i) En este contexto,
el primer hito liberalizador corresponde a que la Constitución propició que los
bienes de sumo interés social y de significancia económica relevante fueran
clasificados como bienes públicos -por tanto no susceptibles de apropiación
alguna siquiera por el Estado-, pero pudiendo ser aprovechados en virtud de un
título otorgado conforme al ordenamiento jurídico, y con mínima
discrecionalidad administrativa.
ii) Lo anterior,
condujo asimismo al segundo hito, este es, la liberalización de los recursos
naturales, en especial las aguas y las minas, que responde a la aplicación de
un criterio funcional que permite su mejor aprovechamiento.
iii) Finalmente, dada
la interrelación de estos bienes con sectores relevantes en la economía del
país, la liberalización de los recursos naturales permitió asimismo el
emprendimiento particular en los mercados conexos de los servicios eléctricos y
sanitarios.
a) En el caso de los
servicios eléctricos, el agua es fundamental, dada una matriz energética en que
predomina la hidroelectricidad; por lo que un derecho real y seguro sobre el
agua ha propiciado un mercado eléctrico en constante desarrollo.
b) En el caso de los
servicios sanitarios, el agua es fundamental, dada la naturaleza de ese
servicio basado en tal recurso natural, por lo que un derecho real y seguro
sobre el agua ha propiciado un mercado sanitario en constante desarrollo.
c) En fin, la minería
es un motor de desarrollo relevante del país, industria que sin electricidad ni
agua, y derechos ciertos para acceder a ellos, no se desarrollará
adecuadamente.
Entonces, estas
regulaciones y políticas liberalizadoras dan forma a un tercer hito dando forma
a la tríada económica y jurídica de los bienes y servicios públicos y los
recursos naturales.
[En: La Semana Jurídica, 8 de octubre, 2013]
