Recensión
a: Introducción crítica al Derecho
Natural, de Javier Hervada,
5ª ed. corregida (Pamplona, EUNSA, 1988)
l.
Criterio central de este breve y claro texto es la siguiente idea fundamental:
“si la historia de la ciencia jurídica enseña algo es, sin duda, la constante
permanencia en ella de la idea del Derecho natural, hasta el punto de que,
desde los juristas romanos, casi dos milenios de sucesivas generaciones de
juristas muestran inalterada la división entre Derecho natural Derecho positivo
(...); pero a partir del siglo XIX la expansión del positivismo introdujo la necesidad de esa demostración, aunque sólo
sea por la elemental actitud científica de dar razón de lo que se afirma” (pág.
82).
En
el transcurso de menos de una década aparece la quinta edición de la Introducción
critica al Derecho Natural de Javier Hervada (la primera edición es de
1981; la tercera, de 1985, es mexicana) y
la primera edición en lengua inglesa (Natural Right and Natural
Law: a critical introduction, Ed. Person and Law. Essays on Philosophy of
Law and Natural Law, Pamplona, University of Navarra, 1987), hecho poco común
en este tipo de obras. Esta es una crítica en que ciertamente es interesante
introducirse. Se trata de un intenso esfuerzo especulativo que afirma que el
Derecho natural, al cual están dirigidas las comunes descalificaciones (recuérdese,
por todos, y sin el ánimo de recoger tanta afirmación que sobre el tema se
realiza, con o sin base, a Eduardo García de Enterría, para quien Derecho
Natural sería el “campo preferido de moralistas y filósofos que suelen ignorar las técnicas
concretas del Derecho”), no se corresponde con la verdadera noción de Derecho
Natural -y es la
que él sustenta-; según Hervada, la ciencia del Derecho Natural, independiente
de la Filosofía del Derecho, es una especialización dentro de la ciencia
jurídica, que coadyuva a perfeccionar toda la ciencia del Derecho en su
conjunto v a sus distinta ramas.
En
suma, nos encontramos ante una obra escrita con el fin de aclarar tanto lugar
común y confusionismo que es posible observar en muchos autores en cuanto al
concepto y al verdadero papel del Derecho Natural; obra más cercana al jurista
positivo, al que hace ciencia y arte del Derecho, que al filósofo, pues
pretende el uso correcto de las técnicas jurídicas a unos derechos que son o
naturales o positivos, o, en muchos casos, derechos que son en parte naturales
y en parte positivos.
II.
Luego de una breve introducción sobre el arte del Derecho (el de «dar a cada
uno lo suyo») y la virtud de la justicia (la disposición de la voluntad de dar
a cada uno lo suyo), analiza el autor pormenorizadamente los siguientes temas:
la justicia y lo justo (II); lo justo natural (III); el sujeto de derecho (IV);
la regla de derecho (V); la ley natural (VI); derecho natural y derecho
positivo (VII), y la ciencia del derecho natural (VIII).
a)
Según
el autor, el punto de partida para explicar la justicia es la premisa
siguiente: «las cosas están repartidas» (pág. 23), el que sería un hecho social fácilmente
constatable: «Las cosas al estar atribuidas a un sujeto, al estar repartidas,
entran al dominio de un hombre, o de una colectividad: son suyas. Aparece lo
mío, lo tuyo, lo suyo». En efecto, se trata de un punto crucial, pues -según Hervada-
«si el acto de Justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, en darle su
derecho, es evidente que la justicia sólo podrá ejercerse allí donde los
sujetos tengan cosas suyas) (pág. 24).
De
aquí surge algo fundamental, y que denota un riguroso criterio científico (en contra de la idea tan enraizada, sólo
aceptable en el ámbito vulgar): la justicia sigue al derecho, aspecto de mucha trascendencia, como el autor se encarga de
señalarlo (pág. 25 y sigs.).
Se
analiza en esta obra cada uno de los términos que comprende la fórmula con que
se define la justicia: dar a cada uno lo suyo. Así, a) «dar», en donde controvierte
la más incisiva critica que se
ha vertido contra la fórmula, que proviene de Kelsen, que la calificó de «vana tautología», quien, a juicio
del autor, habría confundido la virtud con la norma; b) «a cada uno», en
donde caben importantes consideraciones: «la justicia no consiste en dar o
repartir cosas a la Humanidad, a la Clase Obrera, a la Nación o al Pueblo; no se
refiere a los "derechos de la Mujer'', a los "de la Raza Negra",
a los "de los
Marginados", o a los "del Niño". Esta justicia moderna
que mira a las abstracciones o a los grandes grupos como tales grupos, a las
estructuras o a las clases sociales, poco tiene que ver con la justicia de la
que aquí hablamos, la modesta justicia de los juristas. No es arte del Derecho, sino política» (pág. 36), lúcida comprobación que no podemos
olvidar. Según Hervada, en cuanto a lo de «cada uno», la
justicia no tiene otra medida que la dignidad del hombre, la condición de
persona, en la que se fundamenta todo derecho posible, por eso, en los
platillos de la balanza de la justicia todos los hombres son perfectamente
iguales, de ahí que la
injusticia primera sea la discriminación, la clásicamente llamada acepción de
personas, de cualquier signo que sea: «modernamente, en la profesión jurídica
se ha introducido una forma sutil, pero inequívoca, de discriminación o
acepción de personas: al llamado uso alternativo del derecho, según el
cual tiene en cuenta la pertenencia del sujeto a la clase "burguesa"
(opresora) o a la clase "proletaria" (oprimida) para dictar sentencia
en un sentido o en otro. Vieja forma de injusticia con ropajes nuevos. Como es
una forma brutal de injusticia la apelación a los "derechos humanos del
pueblo" para reclamar el poder y,
a continuación de obtenido, negar los más elementales derechos a la
"clase opresora", a la que se elimina mediante la “justicia popular”.
Vieja forma de venganza y de discriminación o acepción de
personas. En cuanto titulares de derechos, la justicia tiene como igual al
pobre y al rico, al inocente y al culpable, al opresor y al oprimido. Libra al
oprimido de su opresión, pero no niega los derechos naturales del opresor;
defiende al pobre frente a la prepotencia del rico, pero no desconoce al rico los legítimos
derechos que posea; protege al inocente frente al culpable, pero concede a éste
un juicio justo y cuida de la proporción de las penas…», consideraciones tan
importantes de tener en cuenta a la hora de confundir la ideología y la
política con el derecho; y, por último, se refiere a c) «lo
suyo», que son las cosas externas.
Luego
son analizados los conceptos de lo justo; la relación de justicia, y las clases
fundamentales (que, como sabemos, desde Aristóteles, se han distinguido tres:
conmutativa, distributiva y la justicia legal), y el fundamento del derecho. Según el autor, «el fundamento del
derecho -de todo derecho-, y en consecuencia el fundamento de la justicia,
estriba en el hecho de que d hombre es persona» (pág. 64), aspecto hoy olvidado
por el positivismo. Por lo tanto, para Hervada, el fundamento del derecho es la
ontología de la persona humana.
Termina
este apartado con una revisión de lo equitativo y la equidad (pág. 69 y sigs.)
y de la justicia y de lo injusto (pág. 72 y sigs.), aspectos tan
importantes como, muchas veces olvidados, para el derecho.
b)
El
siguiente capítulo está destinado a analizar «lo justo natural» (pág. 79 y
sigs.). Hervada busca justificar la existencia de títulos y de medidas
naturales, destruyendo los argumentos positivistas que, según él, conducen al
absurdo, y a aporía insalvables (vide, especialmente, pág. 83 y sigs.). Revisa
la naturaleza humana y la naturaleza de las cosas frente a lo justo natural,
las clases de derechos naturales y los bienes y medidas de derecho natural. Luego
se detiene en un tópico sobre el cual se ha ocupado ampliamente la doctrina: la
relación entre la naturaleza e historia en el derecho y, concretamente, en el
derecho natural, sobre lo cual efectúa importantes precisiones: «la naturaleza
humana es la esencia del hombre en cuanto a principios de operación (...) la
que no puede estar
sujeta a cambio histórico» (pág. 98); dice, acertadamente, que «el hombre como
colectividad y el hombre como individuo es una combinación de naturaleza
permanente y de cambio histórico» (pág. 99). Ahora, la influencia de la
condición histórica en lo justo natural, a su juicio, se condensa en los tres
principios siguientes: a) la historia no afecta al fundamento de los
derechos naturales; b) la historia no afecta a la titularidad de los
derechos naturales, porque el título inhiere a la naturaleza humana, y e) en
mayor grado puede afectar la condición histórica a la medida de los derechos
naturales; pero hay un límite: la historicidad no se refiere a la naturaleza
humana, considerada en sí misma (pág. 104).
Brevemente
critica la afirmación de que los derechos naturales serian derechos abstractos,
algo así como ideales genéricos de justicia o sencillamente principios o
valores de justicia; su
respuesta: «un derecho abstracto no es un derecho, porque
los derechos son cosas reales y concretas, verdaderamente debidas a su titular.
Cuando hablamos de derechos naturales no nos referimos a un enunciado
abstracto, sino a lo justo natural, o sea, a aquellas cosas reales y concretas
que están verdaderamente atribuidas a una persona a título de naturaleza
humana» (pág. 105).
Termina este tercer apartado exponiendo las
relaciones entre lo justo natural y lo justo positivo, a
través de tres principios, que resumiremos así: a) todo derecho positivo
deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensión o complemento (un
ejemplo de Hervada: los recursos administrativos tienen en su base, como mínimo,
el derecho al buen gobierno); b) la medida positiva que sea insuficiente
respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo
positivo, esto es, un derecho positivo con toda su fuerza, pero no anula la
razón de insuficiencia y, por consiguiente, deja vivas las posibilidades y las vías de ajustamiento
suficiente (un ejemplo de
Hervada: si la legislación establece para las pensiones de los jubilados
cantidades inferiores a las que deberían asignarse en razón de lo que postula la dignidad de
la persona humana, el jubilado tiene un verdadero derecho a cobrar esas
pensiones, no pudiendo cobrar más de lo que se establece legalmente, pero, al
propio tiempo, se mantienen vivas las posibilidades y vías de ajustamiento), y c) una
atribución o medida que vayan contra un derecho natural no dan vida
a un verdadero derecho y, en consecuencia, carecen de validez.
Su
sentencia es definitiva: si lo establecido positivamente es lo injusto, no es, por definición,
derecho, pues «derecho es igual a lo justo» (pág. 114). Para comprender esto a
cabalidad, debe recordarse que el derecho es el sistema racional de relaciones
humanas y que el que gobierna no crea la razón de la justicia. Como señala
Hervada, «por lo tanto, el gobernante puede ser injusto, si lesiona los derechos
naturales. Cuando esto ocurre, quien gobierna se sitúa -al igual que el
ciudadano- fuera del orden del derecho: su acción es antijurídica. Aunque se
revista con el nombre de derecho, el derecho positivo injusto es antijurídico,
no está en el orden del sistema racional de relaciones humanas, y en consecuencia no es derecho» (pág.
114). Y es que -agregamos nosotros- no debe olvidarse que, a pesar de los vanos
v persistentes intentos del normativismo, no toda ley, no toda norma es
derecho.
c)
El
análisis del sujeto de derecho adquiere particular relieve en la obra de
Hervada. La pregunta es: ¿ser sujeto de derecho, ser persona, es de origen
positivo o natural? Su respuesta: todo sistema jurídico positivo se basa, al
menos, en la juridicidad natural de los hombres; ser persona no es de erigen
positivo, sino natural, porque los hombres, por naturaleza, son sujetos de
derecho. No existe, a su juicio, un concepto de persona por derecho positivo.
Afirmarlo sería no advertir que «lo natural y lo positivo no son dos sistemas paralelos de
derecho, sino dimensiones de un solo sistema jurídico, el cual es en parte
natural y en parte positivo» (pág. 120).
La
segunda pregunta es: ¿son
personas todos los hombres? A esta pegunta
han respondido negativamente el positivismo jurídico y, con
anterioridad, juristas imbuidos de la concepción estamental de la sociedad: a)
el positivismo lo hace por entender que la personalidad es una creación del
derecho positivo, lo que conduce a un callejón sin salida, según Hervada, pues
«no sólo destruye cualquier dimensión natural de justicia, que queda reducida a
mera legalidad, sino que, además, despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, lo
cual es rigurosamente imposible» (pág. 121). y agrega algo que parece ser
definitivo: «si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, persona en
sentido jurídico -sujeto natural de juridicidad-, el fenómeno jurídico no
existiría por imposibilidad de existencia» (idem), y b) la sociedad
estamental (existente hasta la caída del Antiguo Régimen, en Europa) es aquella
que se constituye por estratos de personas o estados: v. gr. sociedad de
castas, distinción entre libres y esclavos; patricios y plebeyos, etc.;
para esta mentalidad, el hombre se hace sujeto de derecho, no por sí mismo,
sino en razón de su estado o condición, de manera que ser persona no representa
lo que el hombre es de suyo ante el derecho, sino que es atributo del papel que
desempeña en la vida social; los derechos y deberes se tienen en función de la
condición y estado (por eso tales juristas, al buscar la palabra que designase
la subjetividad jurídica, usaron el término persona, que -como es sabido- originariamente
designaba la máscara que caracterizaba a los actores según su papel en la
representación teatral); pero ello no es hoy así, y está ratificado, incluso,
en el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos («Todo humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica»),
a través del principio de igualdad, pues el concepto jurídico de persona debe
reducirse al concepto ontológico de persona: persona en sentido jurídico no
alude al hombre en su estado, sino al hombre en sí mismo. Según Hervada, y con
razón, en este caso, el signo de la historia está en la línea del derecho
natural.
d)
En
cuanto a la regla del derecho natural (capítulo V), podría pensarse, dice
Hervada, que el arte del jurista es el arte de las leyes, pero con ello se caería
en una confusión; arte es un saber hacer, de donde hablar del arte de las leyes querría
decir el arte de hacer buenas leyes. Esto no es unción del jurista, sino del
gobernante. El ars legis es una parte del arte de la política o
prudencia política. He aquí un dato que no hay que olvidar: la función del
jurista se desarrolla una vez establecidas las leyes. El jurista interpreta
las leyes para su correcta aplicación.
Ahora,
una teoría de la norma que quiera ser completa no abarca solamente las
normas dictadas por el poder social. Las reglas de derecho se dividen en
naturales y positivas: lo
justo positivo procede de la voluntad humana y, en consecuencia, su regla tiene
su mismo origen: la decisión humana. En cambio, lo justo natural tiene por
regla los enunciados de la razón natural: la norma jurídica natural.
e)
Con
la advertencia de que el estudio pormenorizado de la ley natural no corresponde
a la ciencia del derecho natural, sino a la filosofía moral, Hervada ofrece una
breve exposición de la ley natural en la medida en que considera necesario para
el estudio del derecho natural (págs. 139-172). Según él, la ley natural se
capta conociendo la naturaleza humana, o, desde otro punto
de vista, se conoce la ley natural captando el estatuto ontológico del ser
humano y sus fines naturales.
Sigue así la tesis del conocimiento por evidencia, tradicional, cuyo más célebre epígono es
Santo Tomás de Aquino.
La
relación de la ley natural con las leyes humanas es objeto de interesantes consideraciones.
Según Hervada, no sólo el hombre individualmente considerado sino también la
sociedad humana se rige por la ley natural, que tiene una clara dimensión
social; y siendo la sociedad un fenómeno natural tiene necesariamente, como ley
fundamental suya, la ley natural: «lo cual no significa que el orden
fundamental de la sociedad humana está determinado por las exigencias de la
dignidad de la persona humana» (página 165).
Hervada
afirma que los enunciados de la ley positiva se originan a partir de las
prescripciones de la ley natural, por lo que la ley humana es ley en tanto es conforme con la ley
natural. ¿Qué ocurre cuando una ley humana es contraria a la ley natural? ¿Cuál
es su valor? La ley positiva
obliga por proceder del poder legítimamente constituido, el que tiene como
función dar leyes y, en tanto que las da, éstas obligan; pero ésta es una
respuesta pardal, pues, siendo el hombre persona, es un ser dueño de sí, y, en consecuencia, no cabe un
poder que domine omnímodamente a la persona, «el poder se justifica como
función y necesidad social; fuera del orden de los fines naturales del hombre,
no hay poder, sino prepotencia, violencia, dicho de
otro modo, delincuencia de poder» (pág. 169). Hay
aquí
otra sentencia de Hervada, ciertamente enfática: «la ley: contraria a la ley
natural carece de fuerza y naturaleza de ley, siendo un simple dictado de la
prepotencia del gobernante. ¿Qué significa que carece de fuerza de ley?
Sencillamente que no vincula al hombre como persona (no está en el orden del deber-ser)
v sólo puede imponérsele por la fuerza de la coacción. Como sea que no pasa a
ser deber-ser para el hombre y se limita a ser fuerza opresora, ante el hombre
genera lo que genera la opresión: la posibilidad de la desobediencia civil, la
resistencia pasiva y activa y, en última instancia, la rebelión legítima. El
positivismo jurídico al postular la plena validez y obligatoriedad de la ley
humana contraria a la ley natural, olvida la índole personal del hombre, niega
su dominio sobre el propio ser sometiéndolo al poder (de dueño de sí lo
transforma en siervo del poder) e introduce en la sociedad la fuerza obligante
de factores que la degradan y disuelven. El positivismo, además de ser
una teoría miope -que no ve más
allá de la apariencia del dato social-, es una doctrina deshumanizadora» (págs.
169-170).
Pero,
no toda ley es derecho natural. Recuerda Hervada que el derecho natural es
aquella parte de la ley natural que se refiere a las relaciones de justicia.
f)
Las
relaciones entre las normas jurídicas naturales y
las
normas jurídicas positivas, según Hervada, se rigen por los siguientes
principios: a) la norma
jurídica positiva no puede abrogar los mandatos y prohibiciones naturales;
b) las conductas o actuaciones permitidas por el derecho natural pueden
ser objeto de regulación por la ley positiva, delimitándolas y señalando requisitos,
y e) también las regulaciones o normas naturales reguladoras de
capacidades pueden ser modificadas por la acción de la ley positiva, acomodando
el ejercicio de esas capacidades a las variables circunstancias sociales.
Tras
esto, revisa el papel del derecho natural en el sistema jurídico, postulando que
«el derecho natural y el derecho positivo se integran en un único
sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo» (pág. 176),
lo que llama el principio de unidad entre ambos derechos. Además, distingue
claramente entre la positivación (el conocimiento) y la formalización (prever
los instrumentos técnicos para realizar y garantizar su eficacia) del derecho
natural; y su validez y eficacia (pág. 177 y sigs.). Es sin duda esta materia una de las más interesantes del libro,
donde se aprecia' un efectivo y novedoso
aporte del autor, y que
por sí solo merecerla un amplio comentario al que no podemos dar cabida aquí.
Finalmente
señala Hervada cómo la ciencia jurídica, al fundarse en el derecho natural,
resulta ser una ciencia crítica, esto es, enjuiciadora; no adopta una posición
de aceptación irreflexiva; no mira solamente a los aspectos formales para su
validez, sino también fija su observación en los contenidos,
emitiendo
un juicio de corrección o incorrección, de justicia o injusticia. La corrección
o justicia de los factores de derecho positivo se miden por contraste con el derecho natural (ley
natural, lo justo natural), que es así el baremo objetivo de enjuiciamiento.
IlI.
A la hora de intentar una breve opinión, en primer término, no podemos dejar de
mencionar la concisión y rigurosidad en la exposición de las ideas, dejando
siempre la impresión de no sobrar palabras en sus textos.
Notamos, no obstante todo lo anterior, una
falta: un complemento bibliográfico, pues esto es muy útil para el lector que
desea profundizar en las constantes y sugerentes ideas que encierra todo el
libro. Si bien una excusa
para excluirla puede ser el destino pedagógico del texto, ello no impide abrir
su contenido a quienes quieran considerar este libro como su punto de partida
para reflexiones futuras.
Y
esto último es especialmente importante, pues este libro tiene el mérito de introducirnos
en una honda reflexión sobre el papel del hombre en el derecho. La actitud crítica
del hombre de derecho, a la cual Hervada nos invita, debe disponer de ciertos
parámetros de referencia por encima de los dictados del poder y los intereses sectoriales.
Sin embargo, como él mismo lo dice, «la función crítica de la ciencia jurídica
fue escamoteada por el positivismo jurídico, especialmente por el legalista o
normativista, que despojó a los juristas del criterio de enjuiciamiento o crítica
inherente a su función (el criterio de lo justo y de lo injusto), para dejarles
tan sólo un criterio formal de lo legal o ilegal. La necesaria innovación de la
ciencia jurídica actual postula el abandono del positivismo y la recuperación de la
función crítica por la recuperación del núcleo sustancia del derecho: el
derecho natural (pág. 188).
El
definitiva, la obra de Javier Hervada es un intento por exponer algunos de
los criterios que la tradición clásica estima esenciales a un orden social que
no olvide que tiene por centro al hombre, un ser digno y exigente, que no puede
ser tratado en forma caprichosa. Si esos criterios son los más adecuados o los
únicos, es materia que hay que discutir. Sin embargo, debe reconocerse que ellos conservan una indudable
vigencia, a pesar de que muchos fueron formulados hace siglos (o quizá
por eso).
[Publicado en: Revista de Derecho Público, Notas
bibliográficas, Vol. I, 1989 (Madrid), pp. 279-287]
