30 de septiembre de 2011

La Extracción de Áridos: Una Industria Minera No Metálica



Cabe señalar que la materia relativa a las concesiones “municipales” para la extracción de áridos carece de una regulación especial, lo que en la práctica se traduce en una gran discrecionalidad de las autoridades municipales.


Si bien lo áridos son sustancias del reino mineral («minas», en sentido geológico), por decisión normativa, están excluidos jurídicamente del concepto constitucional y legal de «minas» y no son consideradas por la normativa como «sustancias minerales» susceptibles de ser aprovechadas a través de una concesión minera.

En efecto, la legislación clasifica los minerales en tres tipos:

i) aquellos que debemos llamar «libres», a los cuales acceden los privados por la vía de “concesiones mineras” que otorga el juez: en general, los minerales metálicos se explotan por esta vía;
ii) aquellos que no son susceptibles de concesión “judicial”, sino de contratos de operación, como es el caso del petróleo; y

iii) los minerales excluidos de las publificación, y de las concesiones mineras o contratos de operación, los cuales son apropiables directamente por el dueño del terreno en cuyas entrañas se encuentran.

Este último es el caso de las arcillas superficiales o áridos, las salinas artificiales, las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción, y que analizamos en esta ocasión.

Los áridos pueden ser apropiados por el dueño o administrador del suelo en que están situadas. Estas sustancias pueden estar situadas: ya sea en bienes de propiedad privada (de un particular o del fisco, por ejemplo); ya sea en bienes nacionales de uso público (por ejemplo, en una playa, o en el lecho de un río o lago).

Así las distinciones básicas que cabe realizar, son:

1° Si las «arcillas superficiales» están situadas en bienes privados, son apropiables por sus titulares (y estos titulares pueden ser particulares, el fisco, el gobierno regional o los municipios);

2° si tales «arcillas superficiales» están situadas en bienes públicos (los cuales son inapropiables, por su destino principal al uso público), estas «arcillas superficiales» podrán ser aprovechadas por una vía especial: mediante el otorgamiento de un derecho de extracción surgido de una «concesión de bien público», emitida por el órgano administrativo bajo cuya administración se encuentran tales bienes públicos.

Estos bienes públicos están administrados por los órganos del Estado que señala la legislación y ante ellos debe solicitarse la correspondiente concesión para obtener el derecho de extraer tales materiales. Así:

i) se requieren concesiones «marítimas» para extraer materiales situados en bienes nacionales de uso público administrados por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de las Fuerzas Armadas (esto es, ripios, arenas y piedras situados en playas de mar, y en orillas de ríos o lagos navegables por buques de más de cien toneladas).

ii) se requieren concesiones «municipales» para extraer arenas, rocas, áridos, y demás, situados en bienes nacionales de uso público administrados por las municipalidades (como es el caso de las arenas y rocas situados en las orillas y cauces de ríos y lagos no navegables por buques de más de cien toneladas).

En estos supuestos, en los cuales media una concesión otorgada por la autoridad municipal, cabe asimismo el cobro de derechos municipales. El cobro de derechos municipales procede en los siguientes casos:

1° En el caso en que el interesado deba obtener de la municipalidad una “concesión municipal” para extraer arena, ripio u otros materiales desde bienes nacionales de uso público.

Por lo tanto, en aquellos bienes nacionales de uso público que no administre el municipio, ya sea por su naturaleza o finalidad (como por ejemplo, la instalación de una bocatoma para extraer aguas, que por su finalidad la ley le entrega potestades a la Dirección general de Aguas), no cabe el cobro de derechos municipales.

2° En el caso en que el propietario de un terreno particular, desde pozos lastreros, explota o extrae arena, ripio u otros materiales áridos. En este caso excepcionalísimos, el propietario del suelo está obligado a esta carga impositiva aun cuando la municipalidad no le ha otorgado ninguna concesión.


Cabe señalar que la materia relativa a las concesiones “municipales” para la extracción de áridos carece de una regulación especial, lo que en la práctica se traduce en una gran discrecionalidad de las autoridades municipales. En efecto, existe mucha dispersión normativa/administrativa en cuanto a la regulación de las concesiones “municipales” ya que cada municipio tiene ordenanzas propias donde establece el régimen de cobro de los derechos municipales, y la forma en que estas concesiones se otorgan depende de las prácticas de cada municipio. Esta situación se agrava en cuanto a que lo municipios son órganos administrativos sujetos a cambios permanentes en sus autoridades, dependiendo de procesos eleccionarios.



[Publicado en Área Minera, Nº 59, septiembre 2011]

La urgente y necesaria creación de tribunales especiales de aguas



Sería altamente conveniente una instancia especializada para resolver los conflictos relacionados con la disponibilidad de aguas, dejando en los tribunales ordinarios la tutela del racional y justo procedimiento.


El marco normativo que regula la resolución de conflictos de las aguas en todos sus estados; superficiales y subterráneas; sólidas (glaciares) y líquidas, no ha evolucionado en paralelo con las actuales necesidades económicas, sociales y ambientales, quedando rezagado.

Muchas de las instituciones jurídicas en materia de aguas fueron objeto de profundas reformas hace treinta años (1979 y 1981), destinadas a asegurar la intangibilidad de los títulos de aguas, lo que ha posibilitado un activo mercado de derechos de aguas. Entonces, podemos decir que en cuanto a seguridad de los derechos de aguas y flexibilidad para su libre transferencia, Chile cuenta con una eficaz regulación básica de las aguas desde hace tres décadas. Este marco básico no ha variado, sin perjuicio de importantes pero parciales modificaciones de hace un lustro (2005); las que abarcaron sólo algunas materias, como aspectos relacionados con las aguas subterráneas (interrelación con aguas superficiales; áreas de restricción y zonas de prohibición; comunidades de aguas subterráneas, entre otras), perdiendo la oportunidad el legislador de regularlas más íntegramente; el caso del caudal ecológico mínimo; la patente por no uso de las aguas, en fin algunas relativas a las solicitudes de derechos de aguas (memoria explicativa; reserva para abastecimiento a poblaciones, entre otras).

Existen materias altamente técnicas y especialmente conflictivas, con una regulación escueta o incompleta, en las que se concentran los mayores desajustes del sistema, como lo son la gran cantidad de antiguos derechos de aguas aún no catastrados ni regularizados (respecto de los cuales cabe verificar su exacta medida), unido a la necesidad de resolver con criterios técnicos hidrológicos o hidrogeológicos, según sea el caso, las nuevas solicitudes de derechos de aguas, entre otros problemas.

La legislación ha concentrado una gran cantidad de competencias de revisión y resolución de conflictos en sede administrativa (Dirección General de Aguas y Contraloría General de la República), cuya vocación no es precisamente la composición de conflictos entre particulares. Cada vez que estas primeras revisiones administrativas son cuestionadas, tales conflictos deben ser resueltos por los Tribunales ordinarios de justicia, en donde no existen los conocimientos técnicos necesarios para resolver los más acuciantes conflictos de derecho de aguas, en especial los relativos a la disponibilidad de las mismas, en que cabe convocar a técnicos hidrólogos o hidrogeólogos.

Sin perjuicio de que existen muchos conflictos relacionados con las aguas en que los Tribunales han demostrado eficacia (como el caso de las servidumbres, y otros a los que están habituados) se ha producido un grave problema de deferencia judicial en los aspectos más técnico-hidrológicos, en los que inevitablemente se produce una marcada tendencia por parte nuestros tribunales de no ejercer en plenitud su potestad de revisar los actos de la Administración. El caso paradigmático es el de la disponibilidad de los recursos hídricos.

Con la finalidad de dar solución a este problema, la tendencia de los últimos años ha sido ir creando tribunales especializados en aquellos temas que requieran especiales conocimientos, y si bien la idea de contar con tribunales de aguas no es novedosa, a la fecha no contamos con ellos.

En esta tendencia, actualmente se encuentra en tramitación en la Cámara de Diputados, el proyecto de ley que crea los tribunales ambientales, los cuales serán competentes para conocer todas aquellas materias relacionadas con el medio ambiente, dentro de las que es posible mencionar los aspectos ambientales del agua. Sin embargo, la tramitación y resolución de los aspectos no ambientales derivados del uso de las aguas, como la disponibilidad, seguirán radicados en los tribunales ordinarios de justicia.

Cabe señalar que en la actualidad las Juntas de Vigilancia y las organizaciones de usuarios ostentan competencias para resolver algunos conflictos relacionados con la distribución de aguas. Eso ha marcado cierta pacificación en los usuarios. Pero sería altamente conveniente una instancia especializada para resolver los conflictos relacionados con la disponibilidad de agua en una fuente determinada, ya sea superficial o subterránea, radicando el conocimiento tanto de las extracciones sin título efectuadas por particulares, como de los actos administrativos que limiten las extracciones de aguas de acuerdo a los instrumentos que la legislación prevé para ello, entre otros, en estos tribunales especiales; y, con mayor razón aún, de aquellos actos de la autoridad que se pronuncien sobre la disponibilidad al resolver solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas u oposiciones a las mismas.

Ahora bien, aun cuando se han realizado y se están realizando esfuerzos para mejorar la forma y fondo de administrar justicia, y es evidente el esfuerzo de nuestros jueces por ser más justos, la deferencia judicial responde a un problema estructural, por lo que cabe preguntarse entonces si es esta la oportunidad de dotar a una instancia especial, con integración interdisciplinaria: abogados, hidrólogos e hidrogeólogos (bajo cualquier terminología; Tribunal especial, Panel de Aguas, Comisión Técnica de aguas, etc.) de las potestades necesarias para conocer sobre los temas relativos a las aguas, cuyo impacto económico, social y ambiental es extremadamente preponderante para el desarrollo sustentable de nuestro país, y que no pueden seguir siendo atendidos por los tribunales ordinarios de justicia con la deferencia y falta de tecnicidad actual, dejando indefenso a todo quien pretenda fundadamente discutir fas decisiones de la Administración en estas materias.

Todo lo anterior, sin perjuicio de que los Tribunales ordinarios deben mantener su competencia respecto de todas aquellas otras materias que no tengan las especificidad técnica de las señaladas; y aun respecto de -aquellos casos que resolviese una Comisión técnica de aguas, como la que propongo, mantuviese la tutela del justo y racional procedimiento, sin introducirse, en ningún caso, en la materia de fondo.

El éxito del Panel de Expertos en materia eléctrica debiera ser el modelo a seguir.



[Publicado en El Mercurio Legal, 30 de septiembre de 2011]