31 de diciembre de 1990

Visión histórico-dogmática del Derecho Minero


I. Introducción[1]

Es habitual que la doctrina al analizar las cuestiones de derecho minero haga referencia sólo a sus relaciones con la apropiación de los minerales, ya sea por parte del Estado o de los particulares, y así, incluso, se suele hablar de una “propiedad minera”, o de una “propiedad especial minera”, y la explicación disciplinaria que usualmente se ofrece es una referencia a ciertos “sistemas” que -a su juicio- habrían adoptado por las legislaciones a través de los tiempos.

Estos sistemas serían no sólo diversos sino que -en muchos casos- opuestos, lo que evidenciaría, desde ese punto de vista, una total ausencia de unidad histórica, caracterizando así al régimen jurídico de la minería, como sujeto a constantes y sustanciales cambios.

Por lo tanto, la pregunta sobre el régimen jurídico de la minería no tendría actualmente una respuesta global, comprobable a través de ciertos leit-motiv que hundiesen sus raíces en el tiempo, sino -de acuerdo a este parecer aceptado acríticamente por la casi unanimidad de la doctrina -sólo es posible obtener respuestas en el derecho vigente, desdeñando implícitamente todo trasfondo histórico-jurídico, por ser este trasfondo -a su juicio carente de toda unidad institucional, el que, entonces, no aportaría ningún principio jurídico valido para la actualidad.

Así, lo que se podría llamar “parte general” del derecho minero, sólo recibe de la doctrina una respuesta que dice relación con estos “sistemas”.

Estimo que este planteamiento doctrinal no rinde, en la práctica, provecho alguno, a lo que creo debe anteponerse el estudio histórico-dogmático que aquí se ofrece.

Fruto de mi desacuerdo con tal planteamiento y del análisis meditado del material que ofrece la riquísima trayectoria del Derecho minero a través de la historia, fui comprobando, quizás como meras intuiciones en un principio, que era posible encontrar ciertos indicios institucionales, o, como quiera Ilamárseles, características generales o fundamentales, muy persistentes en la historia jurídica.

Entonces, como meras hipótesis de trabajo, en un inicio (las que, bien o mal, creo haber probado en definitiva), es posible visualizar cuatro características generales, las que podrían constituir o albergar las instituciones fundamentales del Derecho minero.

Estas cuatro características serian.

1º en primer lugar, la existencia de un dominio público minero.
2º en segundo lugar, la existencia de un procedimiento concesional minero.
3º en tercer lugar, la creación de derechos mineros.
4º y, por último, en cuarto lugar, la existencia de una intensa intervención administrativa minera.

Estos cuatro aspectos giran alrededor de una institución básica, central, verdadero gozne, y que es la que le da vida a los derechos mineros: la concesión minera.

Así, mi planteamiento tiende a obtener una visión de la disciplina desde un punto de vista diferente, marcando el acento en estas características que creo visualizar como “claves históricas”, presentes en las legislaciones mineras desde siempre.

Y si a través de la historia ha habido variaciones, han sido si>lo matices con el objeto de ir acondicionando tal régimen a la evolución de los tiempos y al desarrollo de las instituciones jurídicas y sociales.

Lo que se ha visto tradicionalmente como diversos “sistemas”, serían, entonces, sólo estos matices de un mismo régimen de fondo.

II. Metodología de trabajo

Ahora, en cuanto a la metodología de trabajo, quiero hacer varias puntualizaciones.

El método histórico-dogmático creo que es el planteamiento metodológico correcto para obtener respuestas válidas sobre el tránsito histórico de los dogmas jurídicos, y que una fructífera corriente de pensamiento, en el ámbito jurídico, lo ha acogido desde hace un tiempo.

Hay una segunda precisión que, previamente, me interesa también destacar, y dice relación con el aparente entrecruzamiento de los temas que aquí se tratan con los principios del Derecho privado.

Al respecto, creo que gran parte de la actual indefinición de algunas instituciones que se vinculan al derecho minero se debe a la pretensión de introducir en su explicación dogmática principios puramente civiles.

Si bien el derecho privado ha configurado valiosas instituciones -y su aprendizaje es la savia primera de que se nutre todo jurista-, la explosiva introducción del Estado en todo orden de relaciones, ha significado, en este sentido, una efectiva crisis institucional para el derecho privado, lo que impide que, desde esa perspectiva, sea posible comprender las instituciones que forman parte del derecho minero, tan unido a lo público.

La consecuencia primaria de esta afirmación es la exclusión en materia minera de la institución de la propiedad. Por lo tanto, afirmo que la institución de la propiedad (no obstante su riquísimo contenido dogmático ante el derecho civil, si bien también en crisis interna, y su importancia vital para la libertad del hombre en otros ámbitos) no tiene aquí -en el Derecho minero- ninguna operatividad. Sencillamente, ninguna de las instituciones centrales del Derecho minero se conectan, institucional y jurídicamente, con la propiedad.

III. El “ensayo de una nueva matriz disciplinar”

Dentro de una línea de pensamiento de la epistemología científica moderna, se encuentra el concepto de lo que es una matriz disciplinar.

Este planteamiento dice relación con la tradición y cambio en las ciencias, y se explica a través de los conceptos de “ciencia normal” y “matriz disciplinar”.

La investigación, usualmente, opera a través de lo que se denomina “ciencia normal”, que sería el modo típico de operación de una comunidad científica, a través de la cual se extiende, se asienta, se pule, se desarrolla, en fin, se profundiza el campo de lo conocido, sin buscar novedades fundamentales. Y eso es precisamente así porque hay una aceptación generalizada de la “matriz disciplinar” que rige el ámbito científico de que se trate; hay un consenso sobre ello.

Las matrices disciplinares se pueden definir, entonces, como “las realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica”.

Pero, ¿qué puede ocurrir en medio de esa ciencia normal? Puede ocurrir que, a través de las mismas tareas de investigación y de profundización en los aspectos de la matriz disciplinar vigente, comiencen a surgir disidencias entre los investigadores. Así, la existencia de problemas que tercamente se resisten a ser asimilados terminan por desencadenar la sospecha de que algo no funciona en esa matriz disciplinar.

Por lo tanto, de acuerdo a lo dicho anteriormente, y señalada mi disconformidad con los planteamientos que pata el Derecho minero maneja usualmente la doctrina en los libros de texto, he declarado, entonces, mi disidencia con la matriz disciplinar existente actualmente en la materia.

De ahí la pretensión de ensayar la formulación completa de una nueva matriz disciplinar pata el Derecho minero. Obviamente esta formulación, como primera aproximación que es, pudiese parecer un poco tosca, elemental, primaria, pues siempre las matrices disciplinares, en su primera formulación son así, y si ella fuese correcta o aceptada, la riqueza puede surgir después, ya que al plantearse una nueva visión, ésta puede abrir los ojos al jurista pata observar nuevos enfoques, nuevos problemas, nuevas teorías.

Entonces, con las finalidades indicadas y utilizando la metodología reseñada, se podría estructurar el estudio del Derecho minero de la siguiente manera.

En primer lugar, debe efectuarse una reconstrucción histórica, esto es, un recorrido con la pretensión de analizar los más significativos textos jurídico-mineros que ofrece la historia.

La historia de los textos jurídicos-mineros, como la de cualquiera otros textos jurídico-históricos, debe efectuarse de forma “retrospectiva”, esto es, partiendo del presente hacia el pasado, en una cadena, en que cada eslabón es el precedente inmediato del otro, y así, hasta su origen.

Así, en el Derecho minero se deben revisar todos los textos jurídico-mineros del derecho histórico contemporáneo; del derecho de Indias; del derecho español moderno y medieval, y, siguiendo en esta búsqueda hasta el último eslabón del Derecho minero, se debe efectuar una revisión ante el derecho romano.

Fundamental importancia tiene el estudio del derecho minero provincial romano, lo que se reduce a analizar las famosas tablas de bronce de Vipasca, esto es la Iex territorio metalli vipacencis dicta y la lex metallis dicta, dos preciosos documentos epigráficos, cuyas respuestas son riquísimas, y en donde a mi juicio se encuentra el origen de todo el derecho minero.

En segundo lugar, debe efectuarse una reconstrucción dogmática de las cuatro hipótesis señaladas anteriormente, esto es, lo que sea el dominio público minero; el procedimiento concesional minero; lo que sean los derechos mineros; y la intetvención administrativa mineta.

IV. La Historia Jurídica

Las conclusiones más importantes desde una perspectiva histórica del derecho minero, es posible resumirlas del siguiente modo.

a) En cuanto al derecho romano, debe destacarse el derecho provincial.
Los textos romanos de esta época, en materia de minas, tienen una importancia sustancial, pues es aquí donde se encuentra la génesis de todo el Derecho minero.

Así, en primer lugar, existe en esta legislación una verdadera afectación de las minas a favor de la organización política -que hoy llamamos Estado-.

Existe además perfectamente diseñado un procedimiento concesional, que permite a los particulares acceder al aprovechamiento y al disfrute de las minas, a través de dos fases bien marcadas: un ius occupandi -que se dibuja como una verdadera concesión de explotación- y una proprietas -verdadera concesión de explotación.

Se exige a los “concesionarios” el cumplimiento de obligaciones pata poder mantenerse en su calidad de titulares de estos derechos, tales como el pago del pretium y, luego, el trabajo efectivo, en ambos casos so pena de caducidad de sus respectivos derechos.

El solo hecho de existir esta legislación especial, con amplias exigencias técnicas a la explotación, evidencia la alta intervención administrativa en el sector, entregada al cuidado de un funcionario-del Estado: el procurator metallorum.

Se ve entonces con claridad que -ya a estas alturas- se encuentran perfectamente consagradas, en esencia, las características del derecho minero, que no variarán sustancialmente en dos milenios de evolución, y que aún hoy es posible visualizar en las actuales legislaciones del sector.

Entonces, se puede afirmar sin temor a equivocarse que aquí se encuentra el origen de los principios que siempre han regido al sector minero, y el de su institución más caracterizada: la “concesión minera”.

b) El derecho español medieval y moderno está claramente inspirado en las fuentes romanas.

Desde el mismo origen del derecho minero castellano se establece el principio de que las minas forman parte del patrimonio del rey, influjo de la concepción dominical que se habla infiltrado en la última época del derecho romano, y que se traduce, ahora, en la consideración de las minas como una “regalía”, concepto jurídico este último creado por los juristas de la época, rigiendo además un procedimiento concesional, fuente de derechos mineros, junto a una importante intervención administrativa.

c) Estos mismos cuatro principios se trasladan al derecho minero indiano.

En todos los ordenamientos mineros dictados para las Indias queda claro el carácter de patrimonio real que les corresponde a las minas, en virtud de su naturaleza jurídica de regalía.

Además, en ellos se encuentra una clara confirmación de la vigencia de un procedimiento concesional, y la “concesión”, como derechamente ya se la denomina en esta época, concede derechos, los que están sujetos a contribuir a la real Hacienda, y a cumplir la obligación de “amparo” o el “pueble”, es decir, trabajar continuamente la mina.

d) Por último en el derecho minero contemporáneo chileno, hay sólo una continuidad de los principios que hablan venido desarrollándose hasta entonces.

e) Como corolario de estas constataciones históricas, haciendo un juego metafórico de palabras, y considerando las características señaladas como integradas a una hipotética cuenca hidrográfica, se puede decir que: junto con encontrarse el afluente original en el Derecho minero Romano, emana de él, entre otros, como cauce principal, el Derecho minero Español; y de este se habría desmembrado el derecho minero Indiano, convertido luego en Derecho minero Chileno.

Hoy, el cauce del Derecho minero chileno, en cuanto a principios e instituciones, discurre con el mismo contenido sustancial heredado del manantial romano.

En otras palabras, el Derecho minero ha tenido unas mismas características esenciales unos mismos principios, y unas mismas instituciones, formando un sistema propio, muy caracterizado, desde sus orígenes, hace dos milenios casi.

La perspectiva que proporciona esta visión histórico-jurídica del derecho minero resulta insospechada, y una trayectoria que hasta ahora parecía estar oculta a los ojos del jurista (sobre todo del jurista positivo) muestra al derecho minero, como se verá a continuación, dotado con una gran riqueza dogmática.

V. La dogmática jurídica

En segundo lugar, las conclusiones más importantes desde una perspectiva dogmática del minero, podrían ser las siguientes.

a) La primera característica que postulo para el Derecho minero, esto es, el dominio público minero, puede resumirse en dos palabras, como la armónica bipolaridad de potestad y función.

Por lo que, en cuanto al dominio público es posible decir lo siguiente:

No existe hoy una respuesta definitiva -o, por lo menos, de amplia aceptación doctrinal- sobre la calificación dogmática del llamado “dominio público”.

Una de las formulaciones que, hasta hace algunos años, reclutaba más adeptos era la que llamo concepción “patrimonialista” del dominio público, de clara procedencia francesa, y la que evidencia -asimismo- una errónea infiltración de los principios jurídico privados.

Según esta corriente doctrinal, el dominio público no sería más que un conjunto de bienes sobre los cuales existiría una titularidad especial: del Estado, el cual sería un verdadero “propietario” de estos bienes. En otras palabras, casi como decir, una “propiedad” pública.

Frente a la concepción señalada anteriormente que ve en el dominio público una forma de propiedad, ya no privada, sino pública, surgió una corriente doctrinal que hoy goza de amplia aceptación: la concepción “funcionalista” del dominio público. como la he denominado.

Según esta tesis, el dominio público no es más que una técnica funcional que, a través de la publicatio construye un titulo de intervención, de potestades.

Mi pensamiento es cercano a esta última concepción, pues, a mi entender, el Estado, en este caso, es titular de potestades. Así, creo que es necesario olvidarse de un derecho público de cosas, pues no hay que partir desde la titularidad de una cosa, sino de la potestad.

Es el nacimiento de una potestad estatal, para el cumplimiento de ciertos fines, para ciertas funciones, lo que explica la categoría. Y una de estas funciones, de estas finalidades - especialmente en derecho minero-, es el otorgamiento de derechos a favor de los particulares.

Por otro lado, en cuanto al concepto jurídico de dominio eminente es necesario precisar que este concepto jurídico es una creación de Grocio, el fundador de la escuela iusnaturalista moderna, concepto ligado en sus inicios a la soberanía estatal, y desvinculado de la proprietas.

Se concibe en sus orígenes como una facultad del príncipe sobre las personas y los bienes de las personas, y en este sentido, por lo demás, lo desarrollaría toda la escuela iusnaturalista moderna: con un significado puramente público, de poder soberano.

No obstante, mas tarde, este concepto sería reformulado por la doctrina -principalmente privatista-, otorgándosele un contenido “patrimonialista” que no tenía en sus orígenes. Y este es el errado criterio generalmente aceptado en la doctrina chilena hasta hoy, quien lo aplica exclusivamente al caso de las minas.

Finalmente, es la afectación una figura “clave” dentro de la relación de dominio público, pues es la figura instrumental, en virtud de la cual se integra un determinado bien dentro de la categoría del dominio público.

En Chile las minas integran el dominio público; el ordenamiento jurídico las ha “afectado” al dominio público; en otras palabras, hay una publicatio de las minas.

Sobre la base de la clarificación de estos tres conceptos fundamentales (es decir: dominio público; dominio eminente; y afectación) se construye la primera característica del derecho minero: el dominio público minero.

b) En segundo lugar, el procedimiento concesional minero da origen a la institución más caracterizada en esta materia: la concesión minera, y constituye la segunda característica general de derecho minero.

El concepto de concesión, a mi juicio, está conformado de cuatro ideas fundamentales: (1ª) la vinculación estrecha de la idea concesional a su evolución histórica; (2ª) la dificultad de elaborar un concepto unitario; (3ª) el hecho de que toda concesión es un acto administrativo; y (4ª) la realidad indiscutible de que a partir del acto constitutivo surge una relación jurídico concesional.

Recalco la importancia de considerar a la concesión como un acto administrativo; es ésta su naturaleza jurídica y no otra; es mero instrumento, mera técnica, puro procedimiento, y no se le puede confundir -en ningún caso con el derecho que, en su virtud, se crea ex novo.

Por otro lado, es fundamental considerar plenamente aplicable en esta materia la idea de relación jurídico concesional (que forma parte del concepto más genérico de relación jurídico-administrativa).

A partir del acto constitutivo de la concesión surge una relaci6n jurídico concesional, en la que se entrelazan las potestades de la Administración con el derecho del concesionario.

Sobre estas ideas se construye la segunda característica del derecho minero: el procedimiento concesional minero, fruto del cual surge la concesión minera y la consiguiente relación jurídico concesional entre concesionario y Administración.

c) La tercera característica estaría conformada por los derechos mineros que, desde el punto de vista subjetivo, nacen de la concesión minera.

Desde el punto de vista dogmático, a través de la teoría de los derechos reales administrativos se establece la naturaleza jurídica del derecho que, sobre el dominio público, nace a favor de un particular a partir de una concesión administrativa.

Los problemas dogmáticos que, en un principio, se pensó insalvables para tal formulación, han sido rigurosamente aclarados, por lo que puede considerarse a esta teoría como una sólida construcción jurídica, y-por lo tanto plenamente aplicable al Derecho minero.

Así, siendo los derechos mineros unos derechos subjetivos, reales (pues se ejercen sobre una cosa), teniendo por objeto un bien de dominio público y habiendo nacido de una concesión, se puede concluir que los derechos mineros son, ciertamente, en cuanto a su naturaleza jurídica, derechos reales administrativos.

La caracterización jurídica de los derechos mineros, con un contenido de facultades y obligaciones, como un “derecho-deber”, gira, a mi juicio, alrededor de este concepto “clave” o medular que es el aprovechamiento.

Así, en torno a estas ideas, se consagra la tercera característica del derecho minero, es decir, los derechos mineros como derechos reales administrativos.

d) La cuarta y última característica general es la intervención administrativa minera, sobre la cual puedo decir lo siguiente:

La intervención administrativa dice relación con el trasvase al ámbito público de ciertas actividades que pudieran parecer del ámbito privado; así, el sector público se expande e invade el área privada, alterando su statu quo por medio de la publicatio o publificación, que opera en ocasiones sobre todo un sector.

La publicatio es una arma del Estado para intervenir: es un titulo, un instrumento que ha fabricado para realizar esta intervención, que puede significar: tasas; seguridad minera; fomento, etc., todo lo cual se lleva a cabo con el uso de las potestades administrativas.

La intervención administrativa está emparentada con los mismos orígenes del derecho minero, y a partir de ella se explican varias de sus instituciones, e involucra el estudio dogmático de las potestades administrativas.

VII. Corolario

Y, para terminar, ¿cómo se compatibilizan estas cuatro características generales para formar un todo armónico?

Creo que todas ellas conviven en armonía pues, dogmáticamente, en casi todos los casos, unas son la consecuencia obligada de otras, por lo que no se puede prescindir de ninguna de ellas.

Así:

a) el dominio público, por su carácter inalienable no podría compatibilizarse con ninguna otra institución que no fuese como la concesión, que otorga derechos reales de aprovechamiento, los cuales no quiebran este principio propio del dominio Público.

b) por otro lado, en segundo lugar, la concesión sólo tiene cabida si se trata de crear derechos antes inexistentes, y sobre un bien de dominio público, como lo son las minas. Si hubiese derechos preexistentes del particular o no se tratase de bienes del dominio público, no cabria la concesión.

c) en tercer término, dogmáticamente sólo existen derechos reales administrativos cuando se trata de los que nacen de una concesión, y cuando recaen sobre el dominio público, por lo que, por lógica, los derechos mineros no podían tener otra naturaleza jurídica que la de derechos reales administrativos.

d) y la cuarta característica, que encierra la institución de la intervención administrativa, no es sólo una consecuencia de las anteriores, sino un presupuesto necesario, pues por el interés público que hay envuelto en la minería, la intervención administrativa justifica la existencia de un dominio público minero, y el otorgamiento de la explotación a los particulares a través de una concesión, y, este mismo interés, conlleva que la intervención administrativa se mantenga en toda la relación jurídico-administrativa que se originó luego de la concesión.

En fin, escuetamente, estas cuatro características: dominio público minero; procedimiento concesional minero; derechos de aprovechamiento minero e intervención administrativa minera, que albergan sendas instituciones bien caracterizadas y de la misma denominación e inspiradas en principios definidos dogmáticamente, y de tanta pervivencia histórico-jurídica, conforman, a mi juicio, la disciplina denominada Derecho minero.

Y si es posible definir sus principios y sus instituciones que, en armonía, conforman un sistema, entonces, el Derecho minero es, verdaderamente, una disciplina autónoma, que debe convivir entre todas las demás que ha definido la ciencia del Derecho.






[1] Las palabras circunstanciales de la exposición ofrecida en Copiapó, con fecha 17 de enero de 1990, se omiten. He agregado subtítulos para facilitar la lectura. Debo agradecer a la Universidad de Atacama la oportunidad que me brindó para exponer e fruto de un trabajo disciplinario sobre el derecho minero, al que he dedicado ya varios años de mi vida. El contenido de esta exposición es el resultado de un trabajo doctoral (Cfr. mi tesis doctoral: Reconstrucción histórica y dogmática del derecho minero. Ensayo de una nueva matriz disciplinar. Pamplona, 1989, 848 págs.) y que en dicha ocasión cumplió una doble función: a)mostrar una visión disciplinaria del derecho minero, un planteamiento desde el punto de vista de la ciencia del Derecho; y b) lo que es para mí de mucho valor, fue una ofrenda, una humilde y emocionada ofrenda, en homenaje a un gran autor del Derecho minero: a Julio Ruiz Bourgeois.
___________________________


[En: Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990, pp. 19-25]

Editorial del Primer Número de la Revista de Derecho de Minas y Aguas



La Revista de Derecho de Minas y Aguas nace con la finalidad de impulsar el estudio y la investigación de dos disciplinas que han tenido un escaso desarrollo teórico en Chile. A través de esta revista se pretende incentivar el logro de una adecuada cultura jurídica en materia de minas y aguas, de tal manera que la ciencia del Derecho ofrezca respuestas a la altura de las necesidades del país.

Si el Derecho Minero y el Derecho de Aguas no han alcanzado en Chile un adecuado grado de perfección desde el punto de vista de la, ciencia del Derecho, este hecho es entonces la causa de las deficiencias hoy perceptibles en las fuentes, pues éstas se nutren de los planteamientos teóricos. En otras palabras, no es posible exigir una buena legislación ni una mejor jurisprudencia, que cumplan con los fines del derecho —justicia, seguridad, certeza—, sí quienes nos dedicamos a los afanes del Derecho no hacemos el esfuerzo—a través del estudio y de la investigación— de ofrecer al legislador y al juez un conjunto de información acachada, con el uso de una adecuada metodología, de alta perfección técnica, sobre estas dos disciplinas.

Tanto en el Derecho Minero como en el Derecho de Aguas, el legislador ha producido  cuerpos codificados. Cabe preguntarse si estos códigos cumplen con los requerimientos básicos de cualquier cuerpo normativo que aspira a regular íntegramente un sector del Derecho, como es el caso de las minas y las aguas. ¿Existe una congruencia entre los presupuestos inspiradores de cada uno de estos códigos con los requerimientos éticos y socioeconómicos del sector cuyo tráfico jurídico aspiran a regular? ¿Existe un alto grado de perfección en la ciencia jurídica del Derecho Minero y en la ciencia jurídica del Derecho de Aguas, las que debieran otorgar la sustancia a tales códigos? ¿Existe un alto grado de perfección en la técnica de su formulación?

Más ampliamente, ¿existe en Chile una adecuada cultura jurídica sobre Derecho Minero y Derecho de Aguas?

Todo código, por su propia naturaleza, debe ofrecer un contenido jurídico armonioso y una clara configuración de los conceptos propios de la disciplina que regula, con lo cual solucionar problemas y no producirlos. Ahora, si en lugar de solucionar problemas, los produce, más que aspirar a comenzar a adicionarlo o modificarlo, frente a la ciencia del  Derecho, es necesario verificar si tal Código cumplió las condiciones básicas de elaboración. Si un Código comienza a fallar en sus fundamentos básicos es porque, quizás, al momento de su dictación no se nutrió en trabajos elaborados y creados científicamente sobre el sistema central del Derecho Minero o del Derecho de Aguas. El legislador, para producir cuerpos codificados, debe basarse en unas obras epigonales en las que haya culminado el trabajo de los científicos, en las que debe buscar el conjunto de sus resultados para ser trasladados al Código respectivo, conformándose así su núcleo dogmático.

No basta para elaborar un Código la mera experiencia profesional, administrativa o docente de quienes lo elaboran, por meritoria que ella sea; es necesario contar con "obras", "textos" disciplinarios, frutos del estudio y de la investigación científica llevada a cabo con metodología adecuada, de donde se han de trasladar los conceptos a las leyes, pues las leyes   y los códigos son también "textos", que se nutren de palabra escrita, razonada y relacionada en torno a un sistema jurídico. Es el ius el que alimenta a la lex, y no a la inversa.

Si el papel de la ciencia del Derecho Minero y de la ciencia del Derecho de Aguas es central en un plan de codificación, consiguientemente, no es aconsejable impulsar su modificación si no se cuenta con obras de síntesis, que le sirvan de modelo. Lamentablemente, tanto la ciencia del Derecho Minero, como la ciencia del Derecho de Aguas están necesitadas, hoy en Chile, de un desarrollo dogmático del cual carecen; a pesar de su gran tradición histórica en cuanto a textos positivos.

Son estas unas disciplinas que envuelven grandes características, ciertas instituciones propias, principios basilares, los que conforman, para cada cual un sistema que, de uno u otro modo, debe ser expuesto científicamente. Estudios acabados de estos principios no existen en Chile. Nuestra doctrina jurídica verdaderamente científica es precaria en materia de minas y aguas no obstante que ha tenido algunas luces hace algunas décadas; pero esa riqueza antigua no ha sido reemplazada por ninguna obra jurídica de calibre. La doctrina de ambas disciplinas la hicieron durante el siglo pasado, y el actual, fundamentalmente los civilistas, y ahora, si bien hay especialistas, ellos han sido formados con tal criterio; además que su escasa producción se basa en meros comentarios legislativos.

Lamentablemente la preocupación doctrinaria se ha centrado en sólo algunos de los grandes temas de estas disciplinas, como lo es el dominio que se arroga el Estado sobre las minas, o las aguas, cuando en realidad, detrás de este tema existen otros de la mayor importancia, como lo es la elaboración de las teorías de la concesión, ya minera ya de aguas; de las titularidades mineras y de aguas; y de la intervención administrativa, y de una gama importante de principios teóricos, todo lo cual se encuentra pendiente, o en medio de una total anarquía legislativa.

A mi juicio, en ambas materias ha habido cierta perplejidad, cierta insuficiencia dogmática para producir un fundamento sólido a su codificación, y esa es nuestra tarea: impulsar el desarrollo de una adecuada cultura jurídico-minera, y de una adecuada cultura jurídica de aguas.

Por tanto, si el ius (ciencia del derecho minero y ciencia, del derecho de aguas) no fue recogido en la lex (Código de Minería y Código de Aguas), es lamentable, y frente a ello no es adecuado cerrar los ojos.


La Revista de Derecho de Minas y Aguas, por tanto, es antes que nada una instancia de análisis científico para lo cual ofrecerá los resultados naturales de toda búsqueda y elaboración científica como son los trabajos de índole teórico o histórico, y sus respectivas fuentes. También, y por el permanente y necesario diálogo con el derecho práctico, se ofrecerá en gran medida comentarios de legislación vigente y jurisprudencia.



[Publicado en Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990]

Crónica del Primer Simposio sobre las Revistas Jurídicas chilenas


El 5 de noviembre de 1990 se reunieron en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, los editores de las publicaciones jurídicas más significativas del país, junto a otros profesores interesados en el tema e invitados especiales, haciéndose eco de una convocatoria realizada a principios de año por un grupo de editores de revistas jurídicas chilenas.

En efecto, en abril de 1990 se formó un Comité Organizador que tenía por misión convocar a un Simposio sobre el tema, bajo la presidencia de Alejandro Guzmán Brito, director de la "Revista de Estudios Histérico-Jurídicos" y de la "Revista de Derecho (Valparaíso)". Integraron, además dicho comité los siguientes vocales: José Luis Cea Egaña, director de la "Revista Chilena de Derecho Público"; Agustín Squella Narducci, director de la "Revista de Ciencias Sociales" y editor del "Anuario de Filosofía Jurídica y Social", al que se unió posteriormente Hernán Troncoso Larronde, director de la "Revista de Derecho" (Concepción)". Actuó como Secretario del Comité Organizador Alejandro Vergara Blanco, Secretario de Redacción de la "Revista Chilena de Derecho".

El grupo de profesores señalado, en mayo de este año, difundió sus actividades a todas las facultades de Derecho del país, y envió invitaciones a gran cantidad de colegas, con el fin de invitarles a un simposio sobre el tema de las revistas jurídicas chilenas, no sólo concerniente a las que en la actualidad circulan, sino también a aquellas que en cualquier momento dejaron de existir. Dicho simposio, en esta ocasión contó con el patrocinio de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso.

Se agregó en tal convocatoria un documento sobre el sentido y finalidad del Simposio, con el objeto que sirviese de guía para la elaboración de los trabajos que se presentasen, junto a un lista de las revistas jurídicas más significativas (lista que, desde un inicio, se nos mostró como incompleta, y estamos conscientes de la necesidad de completarla: de ahí, también, la necesidad de estos simposios). Al final de esta crónica se editan, como anexo, tales documentos.

El simposio tuvo una nutrida concurrencia; se presentaron trabajos de carácter histórico-jurfdicos, de análisis de secciones de revistas, y comunicaciones sobre las revistas jurídicas chilenas en actual circulación.

El inicio del encuentro contó con la presencia del Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, profesor AJex Avsolomovich Callejas, y del Director de la Escuela de Derecho patrocinante, profesor Pedro Pierry Arrau.

En cuanto a los trabajos presentados, el simposio se inició con un trabajo leído por el profesor Alejandro Guzmán Brito, de la Universidad Católica de Valparaíso, y Presidente del encuentro, sobre las revistas jurídicas chilenas en general, y sobre las revistas de que es editor.

Luego se presentaron trabajos de carácter histórico-jurídico, como los siguientes:
-                      del profesor Hernán Corral Talciani, de la Pontificia Universidad. Católica de Chile, el trabajo intitulado "Análisis de las notas de fallo publicadas en la Revista de-Derecho y Jurisprudencia (años 1903-1923)";
-                      del profesor Ramiro Mendoza Zúñiga, de la Universidad de Chile, un trabajo sobre la "Revista de Derecho y Jurisprudencia y el Derecho Público". ' . . .
-                      del profesor Enrique Brahm García, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, sobre "Los comienzos.de la primera revista jurídica chilena: La Gaceta de los Tribunales (1841-1860)".
-                      del "profesor Carlos Salinas Araneda.de la Universidad Católica de ' Valparaíso, sobre "El derecho canónico en las revistas jurídicas chilenas"

Se leyeron breves historias de las siguientes publicaciones jurídicas, por quienes son actualmente sus directores:
-                      del profesor Hernán Troncóso Larronde, director de la "Revista de Derecho (Concepción)";
-                      del profesor Eduardo Soto Kloss, director de la "Revista, de Derecho Público", y del "Anuario de Derecho Administrativo", ya fuera de circulación este último;
-                      de la profesora Alicia Romo Román, directora de "Temas de Derecho", de la Universidad Gabriela Mistral;
-                      del profesor Agustín Squella Narducci, sobre la "Revista de Legislación y Documentación en Derecho y Ciencias Sociales", que edita la Biblioteca del Congreso Nacional y sobre "La Revista de Derecho, Sociedad, Cultura", de la Universidad Central;
-                      del profesor Sergio Yañez Pérez, sobre la "Revista de Ciencias Penales*.
-                      del profesor Sergio Martínez Baeza, sobre la "Revista Chilena de Historia del Derecho".
-                      en fin, un trabajo de Doña Gabriela García-Huidobro, profesional de la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, sobre "Datos bibliográficos sobre Revistas Jurídicas Chilenas vigentes y no vigentes".

El simposio contó con la presencia de dos invitadas especiales de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica, doña Ana María Prat Trabal y doña María Cecilia Mosso. Doña Ana María Prat, quien tuvo la gentileza de aceptar nuestra invitación, ilustró a íos presentes sobre los planes y políticas nacionales de fomento a la edición de revistas científicas y de sus proyecciones futuras.

Se recibieron, además, comunicaciones de los profesores Mario Verdugo Marinkovic, sobre "Gaceta Jurídica"; José Luis Cea Egaña, sobre la "Revista Chilena de Derecho"; y, posteriormente, de Hugo Tagle Martínez, sobre la "Revista Forense Chilena".

Además, se formó una Asociación de Editores de Revistas Chilenas, siendo elegido Presidente de la misma el Profesor Blanc. Forman también parte de esta asociación los profesores Soto Kloss; Guzmán; Bravo; y la profesora Romo, Es secretario el profesor Vergara. Esta asociación tiene por misiones fundamentales la coordinación entre las revistas jurídicas, y analizar en conjunto mejores vías de financiamiento, distribución y coordinación.

Los organizadores del encuentro esperan publicar, en el transcurso del año próximo, los trabajos presentados en este encuentro. Se piensa, asimismo, la convocatoria a un segundo simposio sobre las revistas jurídicas chilenas, para lo cual ha ofrecido su patrocinio la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.



 [Publicado en Temas de Derecho, Vol. V, 1990]

30 de diciembre de 1990

Confedereación de canalistas de Chile, Convención Nacional de Regantes de Chile, Santiago 29 y 30 de agosto de 1986, y II Convención Nacional de Regantes de Chile, La Serena, 29 y 30 de septiembre de 1989



(Confederación de Canalistas de Chtle, Convención Nacional de Regantes de Chile. Santiago, 29 y 30 de agosto de 1986, Santiago, 1986, 366 pp.).

(Confederación de canalistas de Chile, II Convención Nacional de Regantes de Chile. La Serena, 29 y 30 de septiembre de 1989, Santiago, Ediciones Tacora, 1989, 390 pp. Anexo al texto principal: Código de Aguas y Apéndice, 141 pp.).

Damos noticia de estas dos convenciones de regantes, en las que se expusieron trabajos relativos al Derecho de Aguas. Ambos eventos fueron organizados por la Confederación de Canalistas de Chile. la que, entre sus labores, se ha propuesto el estudio y proposición de reformas que requiera la legislación de aguas, y ha tenido importante participación en las modificaciones relevantes a dicha legislación, en los años 1948, 1951,1978y 1981, principalmente.

En ambos volúmenes se contienen los discursos pronunciados en las ceremonias de inauguración y clausura de las convenciones, y todos los trabajos presentados a dichos eventos y las conclusiones a que llegaron sus comités de trabajo.

En el volumen de la primera convención encontramos los siguientes trabajos de interés para el Derecho de Aguas: Gabriel Muñoz G., Legislación de aguas (pp. 25-31); Patricio Agurto Tapia, Inscripción y regularización de derechos de aprovechamiento de aguas. Aplicación práctica de los arts. 1º y 2º transitorios del Código de Aguas (pp. 31-36); Gustavo Manríquez Lobos, Aplicación del Código de Aguas. Su recepción en el público (pp. 37-40); Patricio Agurto Tapia, Facultades, deberes y atribuciones de la Dirección General de Aguas en el Código de Aguas (pp. 40-44); Fernando Peralta Toro, La Iey de Fomento a la Inversión Privada en obras menores de riego y drenaje (pp. 45-47); Gustavo Manríquez Lobos, La contaminación de las aguas en la legislación chilena (pp. 63-69); Raúl Matus Ugarte, Antecedentes históricos de riego en Chile. Situación actual y perspectivas futuras (pp. 70-81); Gustavo Manriquez Lobos, Las obras de riego construidas por el Estado, su entrega a los usuarios y la concesión de los derechos de aprovechamiento (pp. 9l-93).

Los trabajos de interés jurídico del segundo volumen son: Fernando Dougnac Rodríguez. La “ley” como modo de adquirir el dominio de los derechos de aprovechamiento de  las aguas (pp. 179-184); Servilegal Aguas Ltda., Constitución y formación de comunidades de aguas (pp. 184-199); Rafael del Valle Vergara, Procedimientos de aplicación común en Derecho de Aguas (pp. 199-206); Luis Simón Figueroa del Río, La asignación de los derechos de aprovechamiento de aguas, un debate pendiente (pp. 206-210); Patricio Agurto Tapia, Las sociedades como organizaciones de usuarios en el Código de Aguas, y, en especial, las administradoras de las aguas (pp. 210-222); el mismo, Sobre la improcedencia legal de formar organizaciones de usuarios de aguas entre quienes carecen de los derechos de aprovechamiento (pp. 222-244); Domingo Avilés H., Formación ilegal de sociedades colectivas civiles administradoras en el Canal Azapa, Arica (pp.248-255); Manuel Cortés Barrientos, Inserción del Sistema Paloma en la legislación de aguas vigente (pp. 255-258).

De los discursos incluidos en este volumen, merece destacarse el del presidente de la Confederación, Fernando Peralta Toro, del que copiamos el siguiente párrafo: “El Código de Aguas actual es un cuerpo legal que constituye la base para el establecimiento de los derechos de aprovechamiento de aguas y su ejercicio. Es la base de todo el quehacer del riego. No obstante, requiere de algunas adecuaciones y modificaciones, las cuales deben gestarse en un análisis detallado del Código y un intercambio de opiniones en que intervengan usuarios y especialistas y todos los que estén relacionados con el tema” (p. 17).


A los análisis de estos temas también está dedicada la Revista de Derecho de Minas y Aguas; de ahí nuestro interés en mostrar estos aportes de la Confederación de Canalistas de Chile, a cuyos miembros están abiertas nuestras páginas.



[Publicado en Revista de Derecho de Minas y Aguas, Nº 1, 1990]

28 de diciembre de 1990

Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, y La cultura des revues juridiques françaises


Recensión a:

Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 
de Paolo Grossi et al.,  16, 1987: Revista giuridiche italiane (1865-1945), 720 pp; y a: 

La cultura des revues juridiques françaises, 
bajo la dirección de André-Jean Arnaud, 1988 (Milán, Giuffré Editore) 140 pp, 


No cabe duda del importante papel que cumplen, o deben cumplir, las revistas jurídicas en la difusión de las fuentes y de las re flexiones jurídicas. El iniciador de la línea de investigación histórico-jurídica que centra su atención en las revistas jurídicas es el profesor Paolo Grossi, que la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Florencia, quien es, además, director del Centro di Studi per la storia del pensiero giuridico moderno, de los famosos Quaderni Fiorentini y de la colección que edita Giuffré del mismo nombre que el Centro.

Pues bien, hace algunos años, en 1983, a iniciativa de Grossi, se celebró en Florencia el primer encuentro de estudio sobre la cultura de las revistas jurídicas, cuyas actas se edita ron por Giuffré en 1984 (Cfr. PAOLO GROSSI, La "cultura " delle riviste giuridiche italiane. Atti del primo incontro di studio. Firenze, 15-16 aprile 1983, a cura di....... (Milán, Giuffré Editore, 1984), 195 páginas). Efectivamente, como lo escribe Grossi, esta clase de encuentros representa un unicum en la historia de la reciente reflexión jurídica. Participaron en este encuentro los editores, directores y redactores de las principales revistas jurídicas italianas, entre otros, Massimo Severo Giannini; Giorgio Berti; Sabino Cassese; Enzo Cheli, y otros más, dejando testimonio de la trayectoria, inspiración y proyección de las principales revistas jurídicas italianas contemporáneas. De estas actas fluye una línea de investigación nueva, de gran riqueza histórica, y cuyos frutos deben proporcionar ideas para la proyección de cualquier revista jurídica.

El volumen sobre la revista jurídica italiana entre los años 1865 y 1945 es la continuación de esta línea de investigación histórica. En él se analizan los más significativos periódicos jurídicos italianos, algunos de los cuales ya desaparecidos, y otros, de mayor longevidad, aún en circulación, y ampliamente conocidos en nuestro medio. Así es como, por ejemplo, se analiza el ''Annuario della scienze giuridiche, sociale e politiche", un iniciador de muchas tendencias y reflexiones; la "Rivista Penale"; la "Rivista di diritto pubblico"; el ''Archivio di diritto pubblico", de Orlando, entre 1891 y 1903, que marcó el inicio de una gran escuela ius publicista en Italia; la ''Rivista di diritto commerciale "; la "Rivista di diritto civile"; la "Rivista di diritto processuale civile"; la "Rivista di diritto privato", y otras. Es evidente que es ésta una reflexión que recién comienza, y que tiene otras manifestaciones y una proyección fácilmente imaginable, no sólo para Italia por el gran número de revistas jurídicas que ha tenido y que tiene, sino urbi et orbi.

Por otro lado, el volumen sobre las revistas jurídicas francesas, dirigido por el profesor Arnaud, es una clara demostración de lo último que hemos señalado. De una manera más general, en este libro las revistas jurídicas son analizadas por grandes sectores. Así se revisan las revistas de derecho privado, destacando el autor, entre éstas, la "Revue Trimestrielle de droit civil". Se analiza la historia de las revistas de derecho penal, destacando la "Revue de Science Criminelle et de Droit Penal Comparé" (1936-1986). Las relevantes revistas francesas de derecho público también son revisadas, como "Pouvoirs" aparecida en 1977; la "Revue Administrative", desde 1947. Y, las más importantes, dedicadas al derecho administrativo, "Etudes et Documents du Conseil d'Etat", desde 1947; "Actualité Juridique. Droit Administratif", desde 1985; en fin, mención aparte, dentro del derecho público, merece en este texto la "Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger". Se analiza también las revistas de derecho del trabajo, cuyo contenido y variedad -como en todos los países- escapa muchas veces de lo propiamente jurídico. En fin, se analizan en este volumen las revistas francesas de historia del derecho, destacando la "Revue historique de droit française et étranger".

En suma, a nuestro juicio, en estos dos volúmenes se concentran los frutos de una gran idea iniciada en Italia: la reflexión sobre el significado histórico y actual de las revistas jurídicas; todos los autores se esfuerzan por descubrir las proyecciones y los reales aportes de este vehículo cultural a la ciencia del derecho.

Creemos que esta línea de investigación es una de aquellas que, sin prejuicios ni aprehensiones, debemos emular para el bien de la cultura de nuestras revistas jurídicas.



[En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 17, Nº2, 1990]