13 de enero de 2016

Vicios formales irrelevantes del acto administrativo

“… La Corte Suprema elimina todo exceso de formalismo en materia de nulidad del acto administrativo; aplicando los principios de trascendencia del vicio, de conservación del acto y una novísima categoría de derecho administrativo, ha consolidado una línea jurisprudencial que considera válidos aquellos actos cuyos vicios son irrelevantes…”

La jurisprudencia de la tercera sala de la Corte Suprema ha venido ofreciendo una atenta diagnosis de formalidades no esenciales y, eliminando todo formalismo excesivo e incorporando principios como la trascendencia del vicio y la conservación del acto, ha venido de modo consistente rechazando la nulidad de actos cuyos vicios son irrelevantes; entendiendo por tales aquellos no esenciales y que no generan perjuicios.
    Al inicio de su íter jurisprudencial la Corte Suprema se fundamentaba pura y llanamente en el principio doctrinario de conservación del acto; luego incorporó como fundamento el principio de trascendencia, importándolo desde la dogmática procesal; y, en las últimas sentencias, conecta correctamente su decisión con la nueva regla de la “no formalización” contenida en el artículo 13 de la Ley N° 19880, de 2003, de bases de los procedimientos administrativos (en adelante LBPA).
    En efecto, la LBPA incorporó, una nueva categoría jurídica: los vicios irrelevantes de los actos administrativos; esto es, aquellos que si bien generan actos irregulares o defectuosos, cabe considerarlos válidos, por no afectar formalidades esenciales y no generar perjuicios. A raíz de lo anterior, hoy en derecho administrativo cabe distinguir, entonces, entre formalidades esenciales y no esenciales.
    A esta novedad se agrega a otra más general: la LBPA ha venido a consagrar de un modo nítido una summa divisio de la nulidad administrativa, pues, a partir de lo dispuesto en los arts.13 y 53 LBPA, hoy cabe clasificarla en: (i) nulidad de procedimiento o forma (actos contrarios al derecho adjetivo, regulada en el art.13 LBPA); y (ii) nulidad sustantiva o material (actos contrarios al derecho sustantivo o material, regulada en el arts. 53 LBPA, 2° Ley N°18.575 y 7° Constitución). Se acoge así una tradicional divisio del derecho en adjetivo/sustantivo (o material).
   Pero, además, y esto es el impacto mayor, viene a superar la incompleta regulación y clasificación de la nulidad que emanaba de los arts.7 de la Constitución y 2 Ley 18.575, de 1986. En efecto el art.7° de la Constitución sólo se refería de un modo genérico (encargando a la ley el desarrollo) a los vicios de derecho adjetivo: a la “forma”.
    La incorporación de la gradación de los vicios en el art.13 LBPA obligará a depurar las interpretaciones, con el objetivo de aprender a ponderar las magnitudes, esto es: habrá que distinguir entre lo esencial y lo no esencial, y como eso no lo declara expresamente ley alguna, es el intérprete el que tendrá que ponderar. La consagración de la relevancia o magnitud del vicio como requisito para la anulabilidad formal es muy relevante a efectos prácticos, y la última jurisprudencia de la Corte Suprema ha venido ofreciendo un desarrollo coherente.
   Hasta 2003, la nulidad se había construido teóricamente sin realizar distinción alguna entre sus causales, de manera que se entendía, en doctrina y jurisprudencia, de un modo genérico, que cualquier vicio, provocaba inevitablemente la nulidad ipso jure, insanable, del acto; ello sin importar su gravedad, extensión o tipo; y sin distinguir si se trataba de la infracción del derecho adjetivo o del derecho sustantivo/material, ciñéndose casi como a un oráculo a los escuetos términos del art.7° de la Constitución. En otras palabras, se entendía que la nulidad era una sola; sin dar lugar a gradaciones.
   Hoy cabe hablar, entonces, de grados de invalidez, pues no todos los vicios que afecten a un acto producen la misma sanción; o lisa y llanamente, de acuerdo a la nueva regla del art. 13 LBPA, no todos los vicios son sancionables con la nulidad. Y eso lo ha captado la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuyo recuento nos permite, asimismo, observar los modos de operar de ese Alto Tribunal, en un estilo de patchwork, de retazos, mosaicos o fragmentos, que se van agregando paso a paso, hasta llegar a la pieza más completa o consolidada.
   En la jurisprudencia de la Corte Suprema, de los años 2013 a 2015, relativa a los vicios irrelevantes, percibo tres pasos:

(i) En los casos Covarrubias con Municipalidad de Quilpué (2013); Aguilera con Municipalidad de la Unión (2013); Comité de Administración con Municipalidad de Calama (2013), la Corte Suprema, rechaza la nulidad basada únicamente en el principio de conservación, el que a juicio de la Corte informa la nulidad de los actos administrativos, y exige que el vicio formal sea grave y esencial y que conculque garantías o derechos constitucionalmente garantizados de los administrados. En estos tres casos, la Corte califica de vicios irrelevantes un yerro en un plano de subdivisión; o la falta de un voto en el conteo de una votación; o los errores en la singularización de un bien raíz. En estas tres sentencias los textos son idénticos, y sus redactores los van copiando casi textualmente de sentencias anteriores, sin cita alguna (*).
(ii) En el caso Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna con Fisco (2014), continúa el patchwork; se mantiene como justificación para rechazar la nulidad al principio de conservación, en un texto más resumido, los mismos fundamentos de las tres sentencias anteriores; pero se agrega ahora algo novedoso e interesante: el principio de trascendencia, proveniente del derecho procesal con una elegante cita en francés (“pas de nullité sans grief”) (**).
(iii) Pero es a partir del caso Montoya con Superintendencia del Medio Ambiente (2014), que se produce la consolidación de la línea jurisprudencial. En esta sentencia la Corte aprovecha todos los desarrollos de las sentencias anteriores, pero citándolas con precisión (esto es, dando publicidad a los precedentes); incorpora una precisa cita de un texto doctrinario de derecho procesal; y adopta un lenguaje más propio del derecho administrativo. Así, basa su sentencia, en el artículo 13 inc.2° LBPA, que cita íntegramente. Para declarar intrascendente un vicio, incorpora el análisis de los dos requisitos de tal disposición legal, para concluir que no concurren (su carácter grave o esencial) y, con perspicacia, revisa la falta de un “perjuicio concreto” (en este caso, era invocado como conculcado el derecho de defensa, lo que la Corte desestimó). Es esta una sentencia muy precisa en el tema de vicios irrelevantes, pues sigue, pero depura y completa el mosaico de sentencias anteriores, resultando ser el más completo ejemplo de este íter jurisprudencial. Esta sentencia hito, es seguida, con un texto calcado, en el caso más reciente Beltrán con Fisco (2015) (***).

(*) Covarrubias con Municipalidad de Quilpué (2013): CS, 10 enero 2013 (rol N° 11.216-2011). Tercera sala: ministros Muñoz, Pierry, Sandoval, abogados Lagos (redactor) y Piedrabuena; Aguilera con Municipalidad de la Unión (2013): CS, 26 marzo 2013 (rol N° 5815-2011). Tercera Sala: ministros Muñoz, Pierry, Sandoval, abogados Lagos (redactor) y Bates; Comité de Administración con Municipalidad de Calama (2013): CS, 20 noviembre 2013 (rol N° 57-2011). Tercera sala: ministros Muñoz, Carreño, Pierry (redactor), Sandoval y abogado Prieto.
(**) Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna con Fisco (2014): CS, 31 enero 2014 (rol N° 3078-2013). Tercera sala: ministros Carreño, Sandoval, Cerda, Muñoz (redactor) y abogado Pfeffer.
(***)Montoya con Superintendencia del Medio Ambiente (2014): CS, 10 diciembre 2014 (rol N° 16.706-2014). Tercera sala: ministros Ballesteros, Fuentes, Pierry, Egnem y Sandoval (redactora); Beltrán con Fisco (2015): CS, 16 noviembre 2015 (rol N° 29.546-2014). Tercera sala: ministros Sandoval, Egnem, Pierry, abogados Quintanilla (redactor) y Prado.

[El Mercurio Legal, miércoles 13 de enero de 2016]

9 de enero de 2016

Separación de poderes y Tribunal Constitucional

"Si bien es legítimo someter a escrutinio racional los fundamentos de las sentencias, resulta corrosivo para el ambiente institucional que los gobiernos o los legisladores, cada vez que sean perdidosos, ensucien el pozo democrático..."

Cada vez que la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional fallan casos relevantes, se suele cuestionar su legitimidad democrática, respectivamente, para juzgar a la administración del Estado o al legislador. Al hacerlo, lo que se olvida es el principio de la separación de poderes y la concepción democrática garantista de nuestra Constitución. Si bien es legítimo someter a escrutinio racional los fundamentos de las sentencias, resulta corrosivo para el ambiente institucional que los gobiernos o los legisladores, cada vez que sean perdidosos, ensucien el pozo democrático.
    Durante el gobierno de Sebastián Piñera, ante fallos adversos de la Corte Suprema en materia administrativo-ambiental, Presidente, ministros y funcionarios la acusaron de activismo judicial, aduciendo falta de legitimidad democrática de sus jueces para juzgar decisiones técnicas, olvidando el mandato constitucional de los tribunales para resolver los conflictos administrativos.
   El actual gobierno, Presidenta y ministros, y parlamentarios, ante un reciente fallo adverso del Tribunal Constitucional, han cuestionado la legitimidad democrática de dicho Tribunal. Se lo acusa de constituir una "tercera cámara legislativa", se menosprecia a sus miembros por "no ser elegidos por sufragio", y ha quedado amenazado de ser eliminado en una futura Constitución.
   Lo que está detrás de esta acusación es un desprecio inaceptable hacia la función jurisdiccional, ordinaria y constitucional, pues olvida las bases de nuestra democracia; hay en ello un cierto afán despótico de los políticos elegidos en sufragio, y un intento por disminuir el rol de los tribunales, olvidando la separación de poderes.
   Todos los tribunales, ordinarios y especiales, con la Corte Suprema a la cabeza, y el Tribunal Constitucional, constituyen un poder jurisdiccional al interior de nuestra democracia; son independientes de los otros dos poderes del Estado.
   Los jueces tienen el encargo constitucional del ideal democrático de la pacificación social.
   El pueblo delega funciones específicas y delimitadas a las autoridades de los tres poderes del Estado: a los legisladores; al Presidente y a los jueces (ordinarios, especiales y constitucionales).
Cuestionar la falta de legitimidad democrática de los jueces, por no haber sido elegidos en sufragio, es un error; solo legisladores y Presidente son elegidos de manera directa; pero ni ministros ni funcionarios de confianza son elegidos, ¿carecen de esa legitimidad? Los jueces son designados a través de un mecanismo democrático indirecto, que busca alejar la jurisdicción del partidismo político, pues su autonomía e independencia es un valor no electoral.
   A través de sus sentencias resuelven tres tipos de conflictos, de donde surgen tres órdenes jurisdiccionales: civiles o criminales, entre particulares; los conflictos administrativos (la justicia contencioso-administrativa), y el juzgamiento a la ley (la justicia constitucional). El rol democrático de los jueces en estos tres casos es idéntico.
   La posición del Tribunal Constitucional es una clave moderna para resolver los conflictos de las minorías con el Parlamento, en especial en aquellos casos en que una nueva ley pueda quebrantar principios y garantías esenciales, como la igualdad de cada uno de los miembros de la comunidad y la libertad para elegir sus designios personales, sin los cuales es irreconocible una democracia.
   El juez constitucional somete a la legislación (al legislador) a un ejercicio racional muy civilizado: a una mejor interpretación de la Constitución, pudiendo llegar a considerar inválida una ley específica. En una democracia moderna es crucial que una jurisdicción independiente pueda corregir las decisiones discrecionales del legislador mayoritario de turno, en especial cuando se puedan afectar esas garantías.
   Un puñado de jueces poseen el enorme poder de dejar sin efecto las leyes o los actos administrativos; eso es verdad, pero es parte de la separación de poderes, pues nuestra democracia no se basa únicamente en el resultado electoral de mayorías parlamentarias circunstanciales, sino también en la preservación de esas garantías.
Sin tribunales, esos valores serían efímeros o inexistentes; y sin esos valores, no hay democracia.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica


[El Mercurio, sección tribuna, sábado 09 de enero de 2016]