28 de agosto de 2014

La doctrina jurídica y el intento fallido de confiscar la expresión "código"


...El caso Editorial Jurídica de Chile con Editorial LexisNexis, fallado por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, reafirma el rol de la Doctrina en la sistematización y edición de fuentes legales…


La jurisprudencia de los tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional ha venido a reconocer la plena legitimidad de la utilización de la expresión código por la doctrina jurídica.

Doy cuenta de las sentencias relacionadas con este conflicto suscitado entre los años 2008 (demanda) y 2012 (sentencia definitiva de la Corte Suprema), sobre el uso literario (doctrinal y editorial) de la expresión «código»; lo hago más bien por la anécdota que significa para el mundo jurídico (ese grupo de abogados, jueces, alumnos de la carrera de Derecho y juristas, que son los mayores usuarios de los códigos); y así observar el intento de confiscar dicha expresión a favor de una empresa fiscal de edición de libros jurídicos; intento este que, por cierto, resultó ser, a la vez, anacrónico (dada la contemporánea realidad jurídica de la libre empresa) y patético (por la desfalleciente situación económica que atravesaba dicha empresa, la que actualmente está en vías de disolución).

También me mueve a dar a conocer esta aventura judicial el deseo de reafirmar el rol de la Doctrina como sistematizadora de las fuentes legales.

El caso Editorial Jurídica de Chile con Editorial LexisNexis

En este caso, tanto los tribunales ordinarios (Juez de la causa, Corte de Apelaciones y Corte Suprema, en cada una de las instancias) como el Tribunal Constitucional, se pronuncian sobre la utilización literaria (por la doctrina) de la expresión código.

Trátase de un asunto contencioso entre la Editorial Jurídica de Chile (empresa fiscal) y la Editorial Lexis Nexis Chile Limitada (empresa privada) y un profesor de Derecho Administrativo (como autor del Código Administrativo General), donde la primera demandó a ambos por considerar que editar ese libro (utilizando la expresión código) constituía una conducta de competencia desleal (tipificada por la Ley N° 20.169, de 2007, que regula la competencia desleal).

El hecho que dio origen a este juicio fue la publicación del Código Administrativo General, texto que contiene una recopilación sistemática de diversas leyes de la materia administrativa, el que a la fecha de la demanda ya tenía tres ediciones; luego, durante el juicio, en 2011, aparecería una cuarta edición (Santiago, LexisNexis, 1ª. ed. 2005; 2ª. ed. 2006; 3ª. ed. 2007; 4ª. ed. 2011; 5ª. ed., ahora en preparación). Existió el intento inicial de impedir la circulación de la obra, solicitando al juez su secuestro; lo que fue rechazado.

La demanda fue rechazada en primera y en segunda instancia, y finalmente por la Corte Suprema al conocer de una casación presentada por la parte demandante. (Sentencias: i) 26° Juzgado de Letras de Santiago, de 15 de junio de 2009, Causa Rol N° 3266-2008; ii) Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de julio de 2010, Causa Rol N° 5181-2009; y, iii) Corte Suprema, de 7 de diciembre de 2012, Causa Rol N° 8120-2010).

Sentencia del Tribunal Constitucional

Mientras se desarrollaba el asunto litigioso, el autor demandado recurrió ante el Tribunal Constitucional, solicitando la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 2° de la Ley N° 8.828, de 1947, que establece un privilegio o monopolio de esa editorial fiscal para la edición oficial de los códigos que ha aprobado el legislador chileno; si bien el TC no acogió el recurso, señaló lo siguiente en sus considerandos 60 y 76:

i) «Que, [los Código Administrativo General y Código Administrativo Orgánico] consisten en la creación y edición de dos obras literarias que, al tenor de los registros respectivos, pertenecen al género de las monografías, esto es, de aquellas obras intelectuales escritas que consisten en una "descripción y tratado especial de determinada parte de una ciencia, o de algún asunto en particular", (…)» y,

ii) «Que es axiomático que, siendo la composición de dichas obras el fruto de la libertad de expresión y de creación intelectual que la Constitución asegura (…), aunque se hayan titulado códigos, no son, ni podrían ser, producto de la actividad legislativa que exige la creación de los Códigos de la República, como tampoco, su edición y publicación, la edición oficial de alguno de ellos».

Desde esa perspectiva, entonces, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional significó el reconocimiento de la actividad literaria de la Doctrina, y la legitimidad del uso de la expresión código; esto es, que este tipo de obras de la Doctrina corresponde al ejercicio de la libertad de expresión y de creación intelectual, lo que la Constitución asegura.

Actual línea jurisprudencial en el uso de la expresión código por la Doctrina

Para los Tribunales, entonces, el uso privado de la expresión código para recopilar leyes es un acto legítimo y no configura ninguna hipótesis de competencia desleal. Y habría sido bien difícil la conclusión contraria, pues el tipo contenido en el artículo 3° de la Ley N° 20.169, de 2007, y que posibilita al juez tener por configurada una conducta como competencia desleal está construido sobre la base de las siguientes tres hipótesis: i) la conducta debe ser contraria a la buena fe o a las buenas costumbres; ii) para la realización de esa conducta deben utilizarse medios ilegítimos; y, iii) el fin de la conducta debe ser desviar clientela de un agente del mercado.

Entonces, los jueces debían realizar un análisis de la conducta de un académico (en “complicidad” con una editorial) consistente en utilizar la expresión código. Nada más y nada menos. En otras palabras, todo este juzgamiento se traducía en determinar si el uso de la expresión código, en una obra literaria privada, era legítimo.

De esta forma, queda desestimada la increíble acusación de ilegitimidad del uso por los particulares de la expresión código para denominar obras de Doctrina que recopilan y sistematizan leyes de una determinada materia; lo que más bien parecía el intento de confiscación de esa expresión.

Las obras de la Doctrina son el fruto del ingenio y la espontaneidad personal de los profesores de Derecho; los que buscan habitualmente con ello ser un aporte literario a la sistematización y orden de las leyes, esfuerzo que está dirigido a la enseñanza del Derecho y a la práctica de abogados y jueces. Entre esas obras, los autores publican códigos; esto es, codifican la legislación, en el sentido de sistematizar, ordenar y editar las leyes vigentes.

El exceso de acusar a un autor y a una editorial de incurrir en una conducta ilegal por el sólo uso de la expresión código, fue rechazado pues no cabe ser considerado engañoso, o atentatorio de las buenas costumbres o de la buena fe, ya que no hay acto alguno en dicha conducta que constituya un uso de medios ilegítimos, ni menos puede considerarse un intento por desviar clientela cuando la obra denunciada no encuentra un símil en el mercado. Casi parece ridículo escribir lo anterior; pero ha sido necesario a partir de la esotérica acción intentada por los burócratas y académicos a cargo de la empresa fiscal demandante.



[Publicado en: El Mercurio Legal, 28 de agosto de 2014]

26 de agosto de 2014

¿Qué persigue una estatización de las aguas?


En las aguas están repartidos los poderes para el Estado, la sociedad y el mercado; y una exacerbación de lo estatista, ¿no irá a romper ese razonable equilibrio?...


El más reciente intento de estatización de las aguas es el anunciado en los últimos días, que repite un proyecto de la actual Presidenta del final de su primer mandato (mensaje de 6 de enero de 2010), y su programa de candidatura.
Lo que se propone no sólo es modificar la Constitución para declarar que las aguas “son bienes nacionales de uso público”; sino también para eliminar la garantía de la propiedad de los derechos de agua; y así posibilitar amplios poderes de la Administración del Estado para extinguir o caducar derechos de aguas, autorizar o denegar transferencias, y otras que se anuncian profusamente en estos días.
Dos preguntas que cabe formular: ¿es necesario estatizar las aguas? ¿Con la estatización se solucionan los problemas de las aguas?
Declarar a las aguas como “bienes nacionales de uso público” es innecesario, pues el Código Civil y el Código de Aguas ya contienen esa declaración; y darle nivel constitucional no agrega nada. ¡Salvo que sea para justificar una estatización del modelo de las aguas, y así, por ejemplo, eliminar la garantía de la propiedad de los derechos de aguas, estableciendo potestades administrativas para declarar caducidades y limitaciones por doquier, eliminando cualquier huella del mercado!
Además, si se observa la realidad, las aguas ya son bienes públicos (del pueblo), comunes de los usuarios de cada río, de cada acuífero! ¿Se ha consultado a ese pueblo usuario de las aguas si tal estatización les sirve para algo? No debe olvidarse que las aguas de cada río, de cada acuífero, sólo las pueden usar quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas están sujetas al reparto o autogestión colectiva de sus titulares de derechos, a través de juntas de vigilancia.
Se dice que para regular ese recurso natural es necesario declararlo previamente del dominio del Estado, pero quienes piensan así olvidan que la desestatización de los recursos naturales ha sido una consolidada tendencia legislativa en nuestro país; y el último ejemplo ha sido la Ley de Pesca, en 2012. En el caso de los peces era ridículo (pues se llegó a plantear que era necesario declararlos previamente del dominio del Estado), pero el Poder Legislativo actuó con sensatez, y simplemente reguló la pesca, sin declaración apriorística alguna de los peces como propiedad del Estado.
Si bien los problemas que hoy aquejan a las aguas no fueron todos resueltos en la reforma introducida por la Ley 20.017, de 2005, y subsisten conflictos y temas pendientes, por ejemplo, en las aguas subterráneas; discrecionalidad excesiva y graves retrasos de la Dirección General de Aguas; mejorar definición de derechos de aprovechamiento no consuntivos; mejorar regulación de las organizaciones de usuarios; nuevas fuentes de aguas (recarga artificial de acuíferos, desalinización, entre otros). Pero para solucionarlos basta dictar una ley adecuada a tales problemas, pero no se ve la necesidad de estatizar previamente las aguas.
Esta tendencia estatizante está mal enfocada, pues una vaga declaración constitucional por sí sola no soluciona los problemas de la gestión del agua; y la realidad muestra que las aguas, más que estatales, son bienes comunes (autogestionadas por quienes las usan); y el rol de la Nación no es disputar una especie de propiedad de las aguas, sino regularlas a través de decisiones legislativas adecuadas. Que la Nación haga propias las aguas no tiene significado alguno; es una mera consigna.
El sólo anuncio de una estatización siembra inquietud en una legislación esencial, pues el agua es insumo de relevantes actividades económicas (minería, hidroelectricidad, servicios sanitarios, agricultura, fruticultura, viticultura) y puede afectar tales regulaciones especiales.
La realidad del derecho viviente torna inútil e irreal la estatización de las aguas. ¿Cuál será el sentimiento del pueblo que usa las aguas? Si se hace una encuesta a todos los usuarios (agricultores, fruticultores, indígenas, industriales) podrá descubrirse el verdadero sentir y se apercibirá lo desajustado de querer entregar al Estado lo que el pueblo, de modo consuetudinario, siente como un bien común.

En las aguas están repartidos los poderes para el Estado, la sociedad y el mercado, y ahora se desea entregar una cuota enorme de ese poder a la burocracia estatal. Con una exacerbación de lo estatista, ¿no se irá a romper un razonable equilibrio?


[Publicado en: El Mercurio, 26 de agosto de 2014]

25 de agosto de 2014

Tradición y cambio en el Derecho de Aguas. Sincretismo legislativo y dominaciones del agua en Chile

¿Cómo ha enfrentado la regulación de las aguas el neo-moderno Derecho chileno? (aquél nacido hace poco más de treinta años). Lo ha enfrentado mediante una labor de sincretismo, uniendo piezas: respetando varios aspectos tradicionales y agregando nuevos elementos. De ello ha resultado un equilibrio saludable entre las dominaciones del agua.

I. Sincretismo del legislador de derecho de aguas chileno

Básicamente, el modelo del derecho de aguas chileno se ha construido en base al siguiente ejercicio de sincretismo:
1°) preservando los dos siguientes aspectos tradicionales, de mucha relevancia en la utilización de las aguas:
i) respetando y protegiendo los usos tradicionales o consuetudinarios de aguas, pues sin ningún mecanismo forzado se reconocieron jurídicamente todos los usos y derechos consuetudinarios de agricultores e indígenas.
ii) respetando la autogestión o autogobierno de las aguas, que realizan los titulares de derechos de aguas; pues los usuarios todos son los que en común (en una instancia que no es ni el Estado ni el mercado) gestionan autónomamente el agua.
2°) manteniendo una posición mesurada de la Administración del Estado, como ordenador, a través de relevantes órganos directivos y de fomento, pero que no ahogan la actuación de los usuarios;
3°) desestatizando el recurso hídrico u obviando declaraciones legislativas respecto de una propiedad estatal de las aguas, dado que la tendencia es su consideración como comunes, y
4°) sin destruir los elementos tradicionales anteriores, incorporando un modelo descentralizado o de mercado.
Esos cuatro aspectos deben considerarse en cualquier análisis, pues lo característico del modelo jurídico de las aguas en Chile es lo siguiente: i) nuevos elementos (propios del mercado), ii) conviven con elementos tradicionales: poderes de la Administración del Estado (burocracia) y usos costumbristas y autogobierno de las aguas.

II. Triple dominación en los recursos hídricos: Estado, sociedad y mercado

El legislador también ha respetado estos tres poderes o dominaciones del agua en Chile.
Las aguas son el mayor ejemplo de la distribución de poderes de dominación en nuestra sociedad: ni el Estado, ni la sociedad, ni el mercado, por sí solos, la dominan. Cada uno tiene su cuota de poder en un escenario trifronte: de tres cabezas, de tres poderes, de tres dominaciones.
Así, en sentido global, la administración de las aguas en nuestro país es dual: le corresponde tanto a la Administración central o burocrática del Estado, como a los usuarios de las aguas. Por otra parte, los títulos de agua de cada cual gozan de gran protección jurídica y pueden ser libremente transferidos a través del mercado. Analicemos estas tres dominaciones.
Debido a su condición de recurso escaso y en consideración a su importancia económica, es que las aguas requieren de una normativa clara que establezca las reglas para su administración (por el Estado), justa distribución (por las juntas de vigilancia), y transferencia (por el mercado), entre la gran cantidad de personas que se encuentran interesadas en utilizarlas en los más diversos proyectos.
En consideración a la calidad de bien nacional de uso público o común de las aguas, la asignación original de las aguas ha debido confiarse a órganos de naturaleza administrativa, para luego ir derivando a los usuarios, en comunidad; y, en fin, al mercado.
Lo que se observa en la práctica es que ni los órganos administrativos del Estado ni el mercado (esto es, la autónoma decisión de los particulares), por sí solos, han logrado con éxito un aprovechamiento óptimo del agua.
El caso de las aguas es paradigmático, en una dualidaddistinta de manejo, a la vez público y privado, en que sin eliminar el rol de la Administración burocrática del Estado ni del “mercado”, actúa la sociedad a través de los usuarios, quienes autogestionanla extracción y reparto del recurso común; los individuos, unidos comunitariamente y en sistemas de autogestión, mantienen, a largo plazo, un uso productivo y positivo de los sistemas de recursos naturales.
En Chile, estas tres instancias (“Estado”; “sociedad”y “mercado”) interactúan al mismo tiempo enla asignación (de los títulos) por la autoridad burocrática; en el aprovechamiento (extracción) de las aguas, por el autogobierno de las organizaciones de usuarios; y en la seguridad (certeza jurídica) y transferencia de los títulos de cada derecho, por el mercado. Así, existe un marco jurídico para esos tres fines: administrar, autogestionar y transar las aguas.
En Chile seguimos interpretando la realidad a través de un esquema propietarista dual, y para resolver los problemas del uso y conflictos del agua, se suele postular una de estas dos opciones: o propiedad privada de las aguas o propiedad estatal de las aguas. Podemos someter a revisión varios argumentos usuales, y enfrentarlos con la regulación vigente y, en especial, con la realidad: el modo en que cada día se administra, autogestiona y transa el agua.
Cabe recordar que hay dos finalidades esenciales en toda política de regulación de aguas: 1°) una ordenación, asignación y gestión eficientes (administración, títulos de uso y distribución); y 2°) una baja conflictividad en la obtención y ejercicio de los derechos de aguas (jurisdicción).
Así, al mismo tiempo tanto el Estado como la sociedad y el mercado están presentes dominando las aguas, con diferentes cuotas de poder pero en equilibrio.
Todo análisis en esta materia debe realizarse observando la triple asignación de roles en nuestro sistema. Es que en estas tres instancias se cumplen y realizan tres tareas muy visibles en la realidad de las aguas:
i) el Estado, a través de un órgano burocrático, “administra”la aguas y tiene a su cargo, básicamente, la creación de los títulos de agua;
ii) la sociedad, de modo acotado a la realidad de cada cuenca, y a través de un esfuerzo de autogobierno de los titulares de las aguas que aprovechan en común, tiene a su cargo la ordenación de la extracción y distribución de las aguas, y
iii) el mercado, por sus propios mecanismos, produce certeza y permite la libre transferibilidad de los títulos de agua.
De estos tres fenómenos y tareas fluyen respectivamente las tres consecuencias concretas de la regulación de las aguas:
i) la asignación de los derechos de agua (que realiza el “Estado” a través de la administración burocrática);
ii) la distribución para el uso ordenado y equitativo de las aguas (que se realiza por la sociedad, organizada a través de los usuarios), y
iii) la reasignación (transferencia) de tales derechos (que se realiza a través del mercado).

III. Propuesta de Tribunales especiales y crítica a los anuncios de reforma

En fin, a lo anterior cabe agregar la resolución de conflictos, como aspecto relevante de la regulación de las aguas, pues el éxito de toda regulación de conductas humanas pareciera que depende, en buena parte, de un adecuado sistema de justicia. Y dada la especificidad y complejidad del uso de las aguas, esa justicia pareciera que debe ser especializada. Si lo que se pretende en la actualidad, en varios proyectos de ley, es mejorar la regulación de las aguas, o mejorar la crítica situación del órgano burocrático (la Dirección General de Aguas) cabe proponer mecanismos para ello; pero:
1° es bien difícil imaginar la utilidad que para tales fines podría tener, por sí sola, la “nacionalización” o “estatización” de las aguas;
2° es bien delicado intentar la reconfiguración de las tres dominaciones del agua, quebrando el actual equilibrio de poderes; pareciera que se desea entregar todo el poder al Estado/Administración, dejando minimizados al mercado y a la sociedad de usuarios.



BIBLIOGRAFÍA:
RIVERA BRAV O, Daniela (2013): Usos y derechos consuetudinarios de aguas. Su reconocimiento, subsistencia y ajuste (Santiago, LegalPublishing-Thompson Reuters) 445pp.
VERGARA BLANCO, Alejandro (2014): Crisis Institucional del Agua. Descripción del modelo, crítica a la burocracia y necesidad de tribunales especiales (Santiago, LegalPublishing,) 498pp.

[La Semana Jurídica Año II, N° 113, Semana del 25 al 28 de agosto de 2014]