La Actividad Minera En Chile. Hechos Relevantes

Junto a la estabilidad institucional, se ha señalado como causa del mencionado incremento de la inversión minera en nuestro país, la existencia de una suerte de “discriminación positiva” a favor del sector minero desde una perspectiva tributaria , debido a que las sociedades contractuales mineras, en tanto que sociedades de personas, cuentan con un régimen de tributación más beneficioso que el propio de las sociedades anónimas.

La minería ha estado ligada históricamente al desarrollo económico del país, siendo un importante motor para su desarrollo. Compartimos en esta columna algunos de los antecedentes que han forjado la institucionalidad y crecimiento de la minería en nuestra región.

Como consecuencia del nuevo régimen constitucional instaurado en la Constitución Política de 1980, y muy especialmente, tras la entrada en vigor de la LOC de Concesiones Mineras y del Código de Minería, la actividad minera nacional fue objeto de un importante fortalecimiento y crecimiento, operándose una suerte de “revitalización” de la misma, situación que se mantiene hasta la actualidad.

Este crecimiento ha estado impulsado mayoritariamente por empresas extranjeras, las cuales han contado con un importante instrumento de fomento de la inversión, como ha sido el DL N°600, también llamado Estatuto de la Inversión Extranjera. Dicho proceso se desarrolló de forma paulatina durante el decenio de 1980, acelerándose a partir del año 1988.

Precisamente, este incremento en la inversión minera en los años 90 trajo como consecuencia un importantísimo fortalecimiento de la producción minera privada de cobre, la que durante dicha década terminó por superar la producción de cobre efectuada por Codelco.

Junto a la estabilidad institucional, se ha señalado como causa del mencionado incremento de la inversión minera en nuestro país, la existencia de una suerte de “discriminación positiva” a favor del sector minero desde una perspectiva tributaria, debido a que las sociedades contractuales mineras, en tanto que sociedades de personas, cuentan con un régimen de tributación más beneficioso que el propio de las sociedades anónimas, motivo por el cual aquél ha sido el tipo social preferido por gran parte de las empresas que han desarrollado grandes proyectos mineros en nuestro país. Precisamente esta consideración dio lugar a uno de los más arduos debates surgidos en los últimos años, relativo a la tributación de la minería y el denominado “Royalty”, antecedentes revisados en citas anteriores de esta publicación.

Dentro de este desarrollo, ya en la década de 1990, Chile fue uno de los principales objetivos exploratorios del mundo, ubicándose entre los 6 países con mayor inversión en exploración a nivel mundial.

18 años después, según la información entregada por la Sociedad Nacional de Minería, la industria minera generó el 17,5% del PIB del país, el 59% de las exportaciones totales y contribuyó con el 25% de los ingresos fiscales, cifras todas que, sin embargo, presentaron una disminución en relación con el año 2007, fecha en que el sector minero aportó el 22% del PIB y representó un 65% de las exportaciones totales.

Uno de los aspectos que incide en la anterior circunstancia es, como se dijo, la utilización masiva de la sociedad contractual minera prevista en el Código de Minería. En la actualidad, es el tipo social más utilizado en nuestro país para el desarrollo de las actividades el que, si bien presenta una serie de beneficios en cuanto a permitir una administración más flexible que otros tipos sociales, además de ciertas ventajas desde la perspectiva tributaria, presenta serios inconvenientes en cuanto al régimen de información previsto para las mismas, así como las exigencias que la propia normativa del mercado de valores estipula para el acceso a dichos mercados en busca de financiamiento bursátil de un proyecto de exploración, todo lo cual determina finalmente una reducción en las inversiones en exploración.

Digno de destacar es, asimismo, el ingente desarrollo que en la actualidad se aprecia en las empresas de bienes y servicios relacionados con la minería. En efecto, en los últimos años se ha producido un gran aumento en las exportaciones por proveedores de minería, apreciándose la existencia de un pujante sector de proveedores de bienes, insumos y servicios mineros, actores sin los cuales el desarrollo y crecimiento del área serían inviables.

[Publicado en Área Minera, Nº 64, Marzo 2012]

Proyectos de recursos naturales y el abuso del derecho como ilícito atípico

"... No es tolerable que una simple acción judicial, deducida a veces con abuso del derecho por especuladores o personas con intereses “simulados”, pueda poner en jaque relevantes proyectos de recursos naturales o de cualquier otra índole...".

Las acciones abusivas de especuladores que sólo intentar obtener compensaciones injustas en proyectos de recursos naturales, u obras de otra naturaleza, cabe considerarlas, en sí mismas, “ilícitos atípicos”.  Debemos indicar con el dedo, incluso, a los “distinguidos” abogados que las patrocinan, los que muchas veces integran sociedades titulares de “cuotas litis”, para repartirse a posteriori lo que se obtenga en estas verdaderas extorsiones.

En efecto, en nuestro país, los proyectos de recursos naturales se han convertido en una verdadera carrera de obstáculos. Lo anterior, ya que en la práctica, nos encontramos frecuentemente con demandas, denuncias, querellas, recursos de protección y otras acciones que entraban el avance y puesta en marcha de estos proyectos, judicializándolos de manera excesiva.

Muchas veces estas acciones tienen, por cierto, motivos plausibles amparando intereses legítimos; sin embargo, otras, sólo buscan entorpecer la realización de los proyectos, buscando obtener únicamente un beneficio económico a cambio. Es recomendable la lectura de la obra “Ilícitos atípicos”, de los juristas españoles Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, pues enfoca muy bien esta realidad que nos aqueja, en el sentido de si el ejercicio de estas acciones sin un reconocido interés se enmarcan dentro del abuso del derecho, que configuraría según los autores, junto al fraude a la ley y la desviación de poder, los denominados ilícitos atípicos que dan título a la referida obra.

Tal como en ella se plantea, cabe distinguir:

i) los ilícitos típicos, que son conductas contrarias a una regla, y

ii) los ilícitos atípicos, que son conductas contrarias a los principios de esa regla.

En otras palabras, estos últimos son aquellos que invierten el sentido de una regla, donde se permite la conducta en cuestión, sin embargo, en razón de su oposición a algún principio, se convierte, una vez considerados todos los factores y propósitos, en ilícita, constituyendo entonces un abuso del derecho (es decir, un ilícito atípico).

[ver: ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Ilícitos atípicos (Madrid, Editorial Trotta, 2000) p. 27].

Un ejemplo, es el problema que se da respecto de las superposiciones mineras, al que nos hemos referido en una columna anterior. Es claro en el sistema del derecho minero que uno de sus principios es la proscripción de las superposiciones de concesiones mineras; pero, al mismo tiempo el Código de Minería tiene un tratamiento condescendiente con este problema, lo que ha dado pié para que terceros dificulten la constitución de los títulos mineros necesarios para la explotación de un yacimiento. Así, si bien se modificó la ley para evitar superposiciones, ciertas normas que aún se mantienen, han permitido la elaboración de estrategias para echar abajo derechos preferentes que se basan en superposiciones. El efecto generado no es el deseado por el legislador: se impide o se dificulta la constitución de los títulos y se genera inseguridad jurídica respecto de los mismos; se fomentan las superposiciones y se usan las tramitaciones mineras y a los órganos del Estado con fines especulativos.

Otro ejemplo, es el que se ha dado en los últimos años con el aumento en la interposición de denuncias de obra nueva contra la ejecución y desarrollo de proyectos de recursos naturales (aguas, minas, electricidad, forestales etc.) y otras grandes obras de ingeniería (autopistas, carreteras, complejos habitacionales y turísticos, o aeropuertos). La razón es simple: una vez presentada la denuncia, la ley señala que el proveído del juez debe ordenar la suspensión provisional de la obra (art. 565 CPC), vulnerando el principio formativo de la “igualdad procesal” (o “bilateralidad de la audiencia”). Así es como, en la práctica, se ha empleado esta acción de manera abusiva, especulativa y como medio coercitivo, para detener y obstaculizar proyectos.

De esta forma, se está frente a una judicialización excesiva de proyectos, no obstante haberse sometido al SEIA y contar con los permisos sectoriales y administrativos de rigor, provocándose situaciones de injusticia insospechada para la libre iniciativa particular, a raíz del “bombardeo” de acciones judiciales que permite nuestra legislación, mermando e imposibilitando su puesta en marcha y ejecución.

Esta situación, ¿habla bien de nuestro “sistema legal”? ¿Da verdaderas garantías a los inversionistas? ¿Es, en fin, un “sistema seguro” para todos los actores involucrados?

Cabe que el abuso del derecho -y demases ilícitos atípicos- sean conocidos –y castigados- por nuestros Tribunales.

Hay un ejemplo reciente, de un tribunal extranjero (quizás empujado por imperativos políticos, pero puede mencionarse): la Corte Suprema de Guatemala, decidió no amparar la inscripción de la ex Primera Dama como candidata presidencial para unos próximos comicios, dictaminando que hubo “fraude a la ley” al divorciarse del presidente en ejercicio sólo para eludir la prohibición para optar al cargo, aunque este acto no esté tipificado como ilícito en el ordenamiento.

No podemos seguir tolerando, entonces, que una simple acción judicial, deducida a veces por especuladores o personas con intereses “simulados”, pueda poner en jaque los proyectos. No puede entenderse –ni tolerarse- que estos tengan como única salida para ver la luz, sujetarse a acuerdos y pagos de “compensaciones” con los “perjudicados”, lo que no es más que un eufemismo para catalogar una ávida búsqueda de beneficios económicos por parte de especuladores que se aprovechan de las falencias y “garantías judiciales” de nuestro “sistema”.

[Publicado en El Mercurio Legal, 2 de marzo de 2012]