Ley natural, reglas o principios jurídicos: ¿dónde está el Derecho?

El derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad en su tiempo, no aquel ideal de cada filósofo del derecho.

Cada cierto tiempo polemizan en estas páginas distinguidos profesores de Filosofía del Derecho, representantes de distintas y antagónicas posiciones; siempre un representante del iusnaturalismo, defensor de la existencia y validez de la ley natural y un, positivista, defensor del positivismo jurídico. Así ha ocurrido en días pasados, bajo la pluma de dos distinguidos profesores. Desde la Filosofía, un especialista de tal materia aportó en estas páginas una precisión ontológica. Por mi parte, desde la Teoría del Derecho, que es el método de la doctrina jurídica, quisiera aportar una precisión epistemológica, esto es, definir la materia o disciplina de tal discusión y su relevancia social. La suya es una discusión filosófica, si bien de Filosofía del derecho, lo que es distinto al Derecho mismo; no es una discusión de y desde el Derecho (o sea, aquel que es tarea de juristas y que aplican los jueces).

Esto es relevante para derivar las consecuencias sociales o culturales de tan enconada disputa; pues, los resultados de esta polémica, ¿serán inmediatamente aplicables por jueces y abogados, para algún caso que esté hoy en disputa? Si no son aplicables, la discusión es filosófica; si son aplicables, la discusión es jurídica. La respuesta a esta pregunta es la que delimita los saberes y tareas sociales.

Cabe aclarar, entonces, que cuando iusnaturalistas y positivistas discuten, lo hacen en la relevante arena filosófica, ofreciendo contrapuestos argumentos sobre el origen de sus convicciones y creencias o de lo que a su juicio deba ser el derecho: para un iusnaturalista, su fundamento y validez reside en la naturaleza del hombre, dada de antemano en la “ley natural”; para un positivista, no hay más que el derecho positivo (las reglas), dadas de antemano por el legislador.

Si se observa, ambas filosofías se basan en algo dado a priori: o por la ley natural o por el legislador; y en ambos casos el intérprete lo único que haría supuestamente es deducir las soluciones desde una de tales “leyes”.

Ambas posiciones son concepciones filosóficas que miran desde fuera al Derecho: desde el prisma valórico en el que milita cada filósofo. Son perspectivas muy relevantes para la enseñanza de los abogados y jueces y para la cultura de los pueblos, y nutren el debate ante las decisiones sociales para las nuevas reglas: unos enrostran al legislador un eventual quebranto de la “ley natural”; otros enarbolan sus valores diversos.

Pero el Derecho es otra cultura: es el que cultiva un especialista en alguna disciplina jurídica; por ejemplo, el Derecho Administrativo; el Derecho Penal; el Derecho Civil. El juez, cada vez que se enfrenta a un caso que deba resolver (esto es, cada vez que deba “decir el derecho” de cada cual), una vez que ha capturado el factum, esto es, los hechos con relevancia jurídica, primero dirige la mirada a cual de aquellas disciplinas o ramas jurídicas corresponde el caso y, en seguida, a las leyes vigentes. No observa filosofías particulares.

Entonces, esta notable discusión está más bien dirigida a quienes hoy o mañana deban tomar decisiones legislativas; de nuevas reglas, pero no a quienes deben enfrentarse con el actual derecho positivo, ya dado: con aquél que practican cada día miles de abogados y jueces, con aquél que todo ciudadano sabe que pende respecto de sus conductas.

En la realidad de las cosas, el derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad en su tiempo, no aquel ideal de cada filósofo del derecho: pues, ya todos lo sabemos, y no podemos cerrar los ojos: los jueces (que son quienes “dicen” el derecho en nuestras sociedades) deben, por imperativo (so pena de ser acusados de prevaricar) iniciar su tarea de aplicación observando los valores contenidos en las reglas positivas existentes; hasta aquí todo pareciera ser como lo postula un positivista. Pero, las reglas se manifiestan muchas veces o inexistentes o difíciles de interpretar, ya sea por contradicciones entre sí, por vacíos (lagunas) o incoherencias. Y ahí comienza el aporte creativo del juez, mediante los principios jurídicos, precioso sustituto que no alberga ni las posiciones valóricas del juez ni de una supuesta ley natural: es el pulso de la sociedad que el juez debe captar a través del filtro que sostiene su delicada misión. Pero, por cierto, aquí puede existir un acercamiento a valores que postula un iusnaturalista.

Entonces, reglas y principios cuentan, y los jueces, en sus sentencias, no filosofan; dictan el Derecho.

Un notable ejercicio de aprendizaje para nuestra sociedad ha sido el reciente fallo de la Corte Suprema en el caso de los consumidores de las empresas de comercio detallista: ¿Cuál era el derecho? ¿El que provenía de una antigua ley, supuestamente obedecida? ¿el de alguna ley natural?¿O el que “dijo” la sentencia de la Corte Suprema? Parece que la respuesta social fue esta última, pues todos los actores adquirieron la convicción de que sólo después de tal sentencia habían cambiado las reglas. En fin: ¿La Corte Suprema aplicó las reglas, la ley natural o un principio jurídico? Parece que la respuesta es la última: un principio jurídico; y eso, ¡no es ni positivismo ni iusnaturalismo! Es Derecho.

[En: El Mercurio Legal, 31 de mayo, 2013]

Negativo intento legislativo de "perfeccionamientos" expresos y colectivos de derechos de aguas

"... El Proyecto de ley que entrega a las organizaciones de usuarios de la tarea de completar los títulos de cada uno de sus integrantes, originará conflictos en su interior inexistentes hoy en esa instancia, y desnaturalizará la pacífica tarea usual de tales organizaciones de usuarios de solo distribuir las aguas..."

Quisiera exponer lo peligroso para la intangibilidad de los títulos de aguas y lo desajustado con la realidad que resulta ser una iniciativa legislativa relacionada con las aguas.

Se trata de un Proyecto de ley para el perfeccionamiento de títulos por directorio de organizaciones de usuarios, de 2012.

El 18 de enero de 2012, mediante el mensaje Nº 006-359, fue ingresado al Congreso un proyecto de ley cuya finalidad es facultar a los directorios de las comunidades de aguas y de las juntas de vigilancia (no menciona el proyecto a las asociaciones de canalistas) para representar a sus miembros en los procedimientos de perfeccionamiento de derechos de aguas. Actualmente dicho proyecto se encuentra en el primer trámite constitucional ante el Senado.

La finalidad declarada del proyecto es “hacer más expedito y cohesionado el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos de derechos de aprovechamiento de aguas”. No obstante que cabe compartir la preocupación gubernamental y de la propia DGA de buscar soluciones al problema del perfeccionamiento pues genera constantes conflictos, la vía elegida por este proyecto es inadecuada.

Las principales críticas son: i) el mecanismo es un directo quebranto a la garantía de la propiedad; ii) distorsiona la esencia y naturaleza de las organizaciones de usuarios en su tarea de autogestión de un recurso común; iii) es evidente que así la Administración Central elude una tarea que a ella le corresponde.

i) Quebrantamiento de la garantía de la propiedad de los titulares de derechos de aguas

La garantía e intangibilidad de la propiedad de los titulares de derechos de aguas significa, jurídicamente, que sin su voluntad los terceros no pueden afectar la esencia de los títulos ajenos (eso es “perfeccionar”).

En este proyecto se pretende entregar poderes sobre los derechos de aguas ajenos a los directorios de las comunidades de aguas y juntas de vigilancia. Cabe recordar que los derechos no pertenecen a esas organizaciones, sino a sus miembros. Cualquier medida tendiente a revisar, determinar o modificar las características esenciales de los derechos de aguas —como efectivamente ocurre en el caso del perfeccionamiento—, atenta contra la garantía constitucional de la propiedad (artículo 19, número 24 de la Constitución), pues tal decisión solo podría válidamente tomarse directamente por el propio titular de dicho derecho.

Una decisión que afecta la esencia de cada derecho de aguas en ningún caso puede ser tomada por terceros, como es el caso del directorio de la comunidad de aguas o de la junta de vigilancia de la cual forme parte dicho titular (salvo que ese directorio fuera facultado expresamente por cada uno de sus miembros; para lo cual no se requiere reforma legal alguna).

Además, el proyecto propone que los directorios de las comunidades de aguas o de las juntas de vigilancia queden facultados para realizar el perfeccionamiento, “previo acuerdo de dos tercios de los votos en junta extraordinaria convocada al efecto”. De ello se desprende que, aun en contra de un tercio de los votos, podría forzarse el perfeccionamiento de todos los derechos de aprovechamiento sometidos a la jurisdicción de la respectiva organización, incluyéndose aquellos derechos cuyos titulares se opusieron al perfeccionamiento o que lo propusieran en términos distintos.

Que el directorio de una organización decida sobre las características de un título de aguas ajeno es, por sí mismo, un atentado contra la garantía constitucional que protege los derechos de aguas. En efecto, lo sustancial de un derecho de aprovechamiento es la facultad de su propietario de extraer desde la respectiva fuente natural una determinada cantidad de agua, en el punto y con las características que su título o la costumbre —en el caso de los derechos consuetudinarios— indiquen. Y, de perfeccionarse un derecho de aprovechamiento por un caudal o con características distintas de aquellas con que históricamente ha sido ejercido, o diversas de aquellas derivadas de la forma en que efectivamente se ha usado el agua, se estará privando a su titular de poder ejercerlo en plenitud y con sus reales características y modalidades.

ii) Alteración del pacífico funcionamiento de organizaciones creadas solo para distribuir aguas

Lo que produce este proyecto, en verdad, es una alteración del objeto primordial de las juntas de vigilancia y comunidades de aguas, que consiste en distribuir las aguas a que tienen derecho cada uno de sus miembros y mantener las obras necesarias para su aprovechamiento.

El actual Código de Aguas es consistente con este objeto, y ninguna de las facultades que se confieren al directorio de una junta de vigilancia o de una comunidad de aguas dicen relación con la determinación del contenido y elementos esenciales de los derechos de aprovechamiento de sus miembros, menos aún contra la voluntad de éstos, como se pretende hacer con el proyecto de ley.

No existe nada igual dentro de las actuales potestades del directorio de estas entidades, ya que esto constituye una prerrogativa exclusiva y excluyente del propio titular.

Es jurídicamente improcedente que el legislador otorgue al directorio de una comunidad de aguas o de una junta de vigilancia la facultad de modificar el contenido esencial de los derechos de aguas de sus miembros, sin mediar un acuerdo unánime y preciso. Este proyecto:

1° implica sustituir a los titulares de derechos de aguas en una facultad individual y privativa, como es la alteración de

características esenciales de su título, sobre el que se tiene derecho de propiedad; y,

2° genera una distorsión a la esencia y naturaleza de dichas organizaciones, cuya finalidad es distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros.

Este mecanismo evidentemente creará conflictividad en una sede institucional que actualmente es pacífica.

iii) La tarea de coadyuvar en el perfeccionamiento le corresponde a la Administración Central del Estado (DGA)

La tarea de constituir y de colaborar al reconocimiento, catastro y perfeccionamiento de los derechos de aguas, corresponde a la DGA (artículos 22, 140, 142, 147bis, entre otros, del Código de Aguas), y si no ha podido hacerlo, no es sano trasladar tal tarea a las organizaciones de usuarios, las que sólo deben distribuir las aguas que le corresponden a los titulares de derechos, cuyas características esenciales ya estén previamente fijadas por la autoridad competente.

En suma, el proyecto de ley intenta trasladar la conflictividad sobre las características de los títulos de aguas (relacionada con la constitución, regularización y perfeccionamiento de los títulos) hacia una generalmente pacífica instancia de distribución de las aguas (ejercicio de los derechos), como es el caso de las organizaciones de usuarios.

Por su parte, la modificación legal desea avanzar en el perfeccionamiento de los derechos de los usuarios de las aguas, dado que la falta de perfeccionamiento origina incerteza y desmejora la posición de los usuarios en los conflictos de constitución y regularización de derechos de aguas. Pero es la propia Dirección General de Aguas, encargada por ley para ello, la que no ha logrado organizar un completo Catastro de Aguas.

No obstante, lo más peligroso de esa falta de certeza de los títulos de aguas estriba en que la resolución de los conflictos (que se desenvuelven al interior de la Dirección General de Aguas, mediante oposiciones, y ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, mediante reclamaciones) es inadecuada, por deficiencias en ambas instancias: la DGA no puede administrar y juzgar a la vez; y los Tribunales no tienen la especialidad necesaria.

Pero la entrega por ley a las organizaciones de usuarios de la tarea de completar los títulos de cada uno de sus integrantes, originará conflictos en su interior inexistentes hoy en esa instancia, y desnaturalizará una pacífica tarea usual de solo distribuir las aguas.

En fin, como lo hemos sostenido en estas columnas, el foco debe estar puesto en la creación de una nueva instancia especializada de resolución de conflictos.

[En: El Mercurio Legal, 07 de mayo, 2013]