Invasión judicial a funciones de gobierno.

La sentencia del 18 de noviembre de la Tercera Sala de la Corte Suprema es de una enorme trascendencia y altera la institucionalidad, pues conociendo de un recurso de protección dispuso que el Gobierno de Chile requiriera a la Organización de Estados Americanos (OEA) que adopte medidas a favor de personas de nacionalidad extranjera detenidas en una prisión en territorio extranjero.

Los tribunales chilenos solo tienen jurisdicción en el territorio nacional, lo que solo podría variar ante un acuerdo internacional y no por el dictamen unilateral de esta sentencia; Chile, como Estado, está vinculado con la OEA por intermedio de un tratado internacional, pero eso no habilita a esa sala a impartir órdenes a esa organización. Además, las relaciones con dicho organismo internacional es una función de gobierno.

Cabe recordar la relevante distinción del derecho público chileno entre la función de gobierno y la función de administración del país. Ambas las encabeza el Presidente de la República, pero la única función que puede ser objeto de sentencias judiciales es la administrativa; los jueces no tienen competencia alguna para juzgar materias de gobierno. También son funciones de gobierno el nombramiento de los jueces, la designación de embajadores, la potestad colegisladora, entre otras; todas ellas están al margen de la órbita jurisdiccional, y sería una enormidad institucional si los jueces las comenzaran a invadir. Decir lo anterior no significa desconocer la relevancia que para la democracia tiene el control judicial de los actos del Presidente de la República y de todos los órganos de la administración cada vez que todos estos actúan en función administrativa. Pero no era el caso de esta sentencia.

Las motivaciones de los jueces que acordaron esta sentencia de intentar arreglar el mundo fuera de nuestras fronteras (invocando una justicia universal) y de dar órdenes al Presidente de la República en su función de gobierno y, a través de él, a un organismo internacional, es un exceso que debe ser corregido por la vía institucional al interior de nuestro país.

Son posibles vías de solución la reposición, la intervención del pleno de la Corte Suprema o la contienda de competencia ante el Senado.

Pareciera que la alternativa más pacífica es una reposición interpuesta por la Presidencia de la República, actuando en función de gobierno (como tal, y no como órgano administrativo) para evitar o como antesala a una contienda de competencia.

En este caso, es posible agregar otro fundamento a los anteriores: en esta causa no se produjo la bilateralidad de la audiencia, garantía básica de juzgamiento, dado que la sentencia fue acordada sin un informe o comparecencia del Gobierno, que ahora deberá cumplir el fallo. Esto último es consecuencia de la falta de respuesta del propio Ministerio de Relaciones Exteriores, como el fallo lo recuerda; pero esa sala, percibiendo con prudencia las consecuencias de su fallo, podría haber instado por esa comparecencia.

En caso de que este mecanismo no opere, dada la gravedad de sus efectos (eventual contienda de competencia y afección a las relaciones internacionales), la sentencia podría ser objeto de revisión por el pleno de la Corte Suprema, ejerciendo la Superintendencia directiva, correccional y económica que le encomienda la Constitución; de oficio o a petición del Gobierno. En este caso, la Corte Suprema, como tal y no a través de una sala, podrá aquilatar con prudencia si se han invadido potestades del Gobierno, y evitar arrastrar al Poder Judicial a una contienda de competencia.

Así, los ciudadanos podremos saber si la posición de esta sentencia es un criterio institucional de todo el Poder Judicial; esto último sería apropiado, pues en casos relevantes en que la Corte Suprema ve amenazada su independencia es tradicional observar que les habla a los ciudadanos a través del pleno; ahora el pleno podría aclararle a la ciudadanía su posición al respecto.

Una tercera vía es la contienda de competencia ante el Senado, que es un escenario de enfrentamiento que cabe evitar.

En fin, el peor escenario es el actual, pues cumplir una sentencia que invade potestades de gobierno daña nuestra democracia; y transmitirla, como Estado, ante un organismo internacional para que la cumpla, puede llegar a dañar las relaciones internacionales.

[Cartas al Director, El Mercurio, 29 de Noviembre de 2015]

Ronald Dworkin

Señor Director:

En la entrevista a Rüdiger Safranski, que ofrece Artes y Letras de El Mercurio" de este domingo 8, ante la pregunta sobre los filósofos americanos que le interesan, se transcribe erróneamente como respuesta suya el nombre de un "Richard Dworkin (1931-2013)", la que indudablemente es una errata, pues cabe referir la respuesta a Ronald Dworkin, cuyas fechas de nacimiento y muerte son correctas.

   Dworkin es el teórico del Derecho más influyente de las últimas décadas, y el hecho de que ahora Safranski lo eleve por sobre todo otro filósofo americano reciente es muy significativo, no solo para la filosofía, sino en especial para el Derecho, viniendo tal reconocimiento de un profundo conocedor de filósofos y juristas del romanticismo alemán (incluido Savigny), deja a Dworkin en un sitial de enorme trascendencia.

Alejandro Vergara Blanco

[Cartas al Director, El Mercurio, martes 10 de noviembre, 2015]

Control judicial de la arbitrariedad de la Administración a través de principios jurídicos.

No cabía dejar más tiempo sin comentar Sociedad Contractual Minera Copiapó con Soquimich [y Dirección General de Aguas] (Corte Suprema, rol 29714-2014) (*), pues se trata de una sentencia en apariencia de sencilla redacción, pero de gran sofisticación en cuanto utiliza tres relevantes temáticas muy usuales en el Derecho Administrativo más estandarizado. La Corte Suprema realiza un efectivo control de la discrecionalidad de la Administración, devenida arbitrariedad en este caso (que es donde se pone en riesgo cada día el Estado de Derecho), utilizando con perspicacia dos técnicas propias de la aplicación de las fuentes del Derecho: supletoriedad normativa en el caso de las leyes existentes y principios jurídicos, para ir más allá de la ley.

El caso se suscitó a raíz de los siguientes hechos:

i) una antigua solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas, del año 2000, la que el órgano administrativo denegó en 2001, por “falta de recursos hídricos disponibles”; el solicitante interpuso un recurso de reconsideración ante el mismo órgano, el que quedó sin resolver durante doce años; no obstante, inesperadamente, en 2012, aduciendo “nuevos criterios técnicos” emanados de estudios realizados el año inmediatamente anterior, dispone “continuar la tramitación del expediente administrativo”.

ii) ante esta situación, un tercero interesado (de aquellos que según el art.21 N°2 de la Ley 19.880, de 2003, de bases de los procedimientos administrativos [LBPA], “sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte”) solicitó “que se le tuviera por parte en el procedimiento administrativo”, oponiéndose a la constitución de los derechos de aprovechamiento, pues afectaban sus intereses. El órgano administrativo rechazó la solicitud del tercero de considerarse parte interesada, argumentando que el Código de Aguas contiene una supuesta “regla especial” en cuanto a la comparecencia de terceros y que el art. 21 LBPA es inaplicable (la teoría del Departamento Legal de ese Servicio fue que toda presentación de un tercero es extemporánea si no se hace dentro de los 30 días siguientes a la solicitud [en este caso habría que haberla presentado en el año 2000]).

iii) En contra de esta decisión, el tercero interesado presentó primero un recurso de reconsideración ante el mismo Servicio, el que fue rechazado; luego presentó un recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago (la que, con bastante ceguera, lo rechazó) y sólo la Corte Suprema (con singular prisma) lo acogió, desarticulando una clara arbitrariedad y anulando toda esta actuación viciada.

La pretensión de la Dirección General de Aguas era insostenible: pretendía seguir adelante con el procedimiento en solitario con el solicitante original, barriendo hacia afuera de tal procedimiento a cualquier interesado que se le pusiera en el camino mediante una maniobra burda de impedirle lo más básico del Estado de Derecho, en su faz procedimental: que los particulares interesados puedan aducir alegaciones y aportar documentos o elementos de juicio en cualquier procedimiento que pueda afectar sus intereses (art.10 LBPA, entre otros textos legales); situación similar a la bilateralidad de la audiencia en materia procesal judicial.

Frente a tales pretensiones, el método de análisis de la sentencia es ejemplar: 1°) descarta el argumento de la inaplicabilidad de la LBPA en materia de aguas, desechando la excepción de extemporaneidad, aunque un particular haga valer sus derechos aún después del plazo de oposición de 30 días, contados desde la solicitud original, lo que, en términos claros significa una verdadera derogación tácita de la preclusión pretendida por la Administración (consid.8°, 9° y 10°). 2°) Una vez descartada la dificultad procedimental, la Corte se introduce en el núcleo vicioso de la decisión; la pondera mediante el uso de principios.

La Corte Suprema, en verdad, emite un fallo principialista, en base a principios de diversa índole:

i) ya sea transcribiendo los propuestos por la doctrina en materia de aguas: seguridad jurídica, certeza de derechos, protección de derechos de terceros, unidad de la corriente (consid. 6°);

ii) ya sea incorporando en su decisión algunos principios positivados en la legislación, incluso con ese apelativo (usualmente lo hace el legislador, pero es confuso, como he argumentado en alguna ocasión anterior; pues el legislador crea reglas y no principios): así los de juridicidad, responsabilidad, eficiencia, eficiencia, eficacia, impulsión de oficio, probidad, transparencia, en una larga cita y enumeración (consid.12°);

iii) ya sea incorporando dos “nuevos” principios de congruencia y racionalidad, que la misma sentencia formula y señala con total pertinencia; señalando la necesidad de que la Administración actúe respetando los, “[dado] que las facultades que la ley le otorga a la administración no pueden ejercerse de manera arbitraria ni discriminatoria” (consid. 11°). Ambos, incongruencia y racionalidad, son valores que la sentencia extrae de la vida social, que en el caso de la Administración se traduce en una exigencia de validez de su actuación. En otras palabras, la Corte señala que la Administración no sólo tiene que cumplir la ley, sino que también debe observar estos principios, que si bien no emanan de la ley, son fuente de Derecho; y tanto es así, que se transforman en la base de la anulación que hará del acto administrativo.

De ahí que la Corte Suprema, con soltura argumentativa, en un caso difícil y utilizando la técnica de los principios jurídicos, ha ponderado arbitrariedad e irracionalidad en la actuación de un órgano administrativo que había quedado tradicionalmente marginado de un efectivo control judicial, dada la deferencia judicial que suele observarse en relación a sus criterios y pronunciamientos.

Para anular toda esa actuación administrativa, la Corte Suprema llegó a la convicción de que el órgano administrativo había actuado de manera incongruente (alterando la exigencia de una actuación coherente entre las ideas expuestas y las acciones) e irracional (esto es, obrar de acuerdo a impulsos y no conforme a la razón), lo cual es no sólo una grave descalificación a la actuación de un órgano de la Administración, sino que implica incorporar un valor social (ser congruente; ser racional) como exigencia a la actuación de los órganos que la integran.

Eso significa actuar como un verdadero Tribunal del contencioso administrativo, pues lo más propio de la justicia administrativa es revisar el ejercicio de la discrecionalidad, para verificar si hubo o no arbitrariedad o antijuridicidad; en este caso, la Corte descubrió vicios más profundos aún: incongruencia e irracionalidad, los que transformó en principios jurídicos (pues no están previamente formulados de ese modo por el legislador). Así nacen los principios jurídicos; se gestan en cada caso en que, como éste, los jueces van más allá de la ley, y capturan el Derecho desde la vivencia de valores que saltan ante nuestros ojos, como es la necesidad de que seamos congruentes y racionales. Todo lo cual es muy denso jurídicamente, pues resalta una vez más que dos son las fuentes democráticas del Derecho: leyes y principios. La democracia, entonces, no sólo se palpa en las elecciones periódicas, ni en la conformación de los parlamentos, ni en la votación de las leyes. También la democracia se palpa positivamente en las sentencias de los jueces, cuando ofrecen una mirada plena del Derecho: a través de un Derecho democrático (compuesto tanto por leyes como por principios) y controlan de ese modo la arbitrariedad de la Administración.

(*) Corte Suprema, 20 de mayo de 2014 (rol 29.714-2014). Tercera Sala: ministros: Pierry, Egnem, Sandoval (redactora) y Aránguiz; abogado integrante: Lagos.

[El Mercurio Legal, 06 de noviembre de 2015]

Aguas y cambios constitucionales.

La modificación constitucional en materia de aguas se ha venido adelantado mediante varios proyectos, que pretenden cambiar el Código de Aguas y la Constitución, re-nacionalizando las aguas y alterando de manera radical el actual modelo legislativo que consagra tres dominaciones: sociedad, mercado y administración del Estado.

 El diagnóstico de esos proyectos es incompleto y existe el grave riesgo de romper las dinámicas actuales.

  En primer lugar, los repartos de poder. Este proyecto es ciego ante la realidad, y pareciera estar obnubilado con la supuesta necesidad de entregar todo el poder a la administración del Estado, como si sólo la burocracia pudiera resolver los problemas de gestión y uso de las aguas. Éxitos y fracasos actuales quizás implican cambios en diversos frentes, pero no parece una buena idea debilitar sólo los elementos no estatales de la regulación.

 Las tres dominaciones del agua funcionan con una dinámica que no cabe alterar tan radicalmente y sin previos análisis serios y rigurosos: los usuarios (agricultores, indígenas, industriales y empresas), la Administración Central, esto es, la Dirección General de Aguas (que en medio de sus dificultades burocráticas cumple un rol de ordenación) y el mercado (los ciudadanos individuales, titulares de derechos seguros, y que hasta ahora pueden ser transferidos libremente). Estas tres instancias ejercen distintas funciones, con autonomía una de otra. Ni el mercado obstaculiza a las organizaciones de usuarios ni a la administración; ni viceversa. Por lo tanto, es un error el intento de los proyectos de instaurar una especie de despotismo administrativo, para que la Dirección General de Aguas tenga un predominio tan absoluto y, por ejemplo, declarar caducidades, o alterar la autonomía de los usuarios y del mercado, transformando a todos los titulares de derechos de aguas en nuevos y dóciles súbditos del poder de turno.

  No parece conveniente romper la democracia que permite el actual sistema, sin perjuicio de que algunas modificaciones más prudentes, y adecuadamente diagnosticadas y debatidas, son atendibles.

 En segundo lugar, el sistema actual de aguas ha drenado otras regulaciones sectoriales, y sería incomprensible la actual confianza, seguridad y certeza de las actividades hidroeléctrica, sanitaria (de agua potable), minera, frutícola, industrial y otras, sin la confianza que ofrece el actual sistema para recibir el insumo de agua, sin intromisiones unilaterales o arbitrarias de algunas de estas instancias de dominación. No ha sido necesario, por ejemplo, declarar formalmente el derecho humano al agua (como lo destaca La Tercera en su editorial del lunes 26), ni en la Constitución ni en el Código de Aguas, para que se haya producido en la práctica la cobertura casi total de agua potable en las ciudades, a través del sistema de concesiones sanitarias (paradojalmente, un derecho humano logrado por un modelo de mercado).

En fin, la crítica al actual proyecto no significa negar que existan desafíos en la regulación de aguas (que, por cierto, los hay); pero ellos debiesen ser motivo de una discusión democrática real y transparente

[La Tercera, Ideas y Debates, Martes 03 de Noviembre de 2015]