Sentencia epistolar y cumplimiento per saltum

El epílogo del inusitado fallo de la Tercera Sala de la Corte Suprema, que se "atribuye jurisdicción y competencia" basada en una "jurisdicción universal protectora de los derechos humanos", dándole directamente instrucciones a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de Estados Americanos (OEA), ha sido institucionalmente lamentable, en especial ahora que la OEA le comunicó a la Corte que no dará cumplimiento a su fallo.

Debe entrañar lecciones, como editorializa "El Mercurio". ¿Cuáles son?

Primero, al parecer ganamos la convicción social y jurídica de que la Corte Suprema no puede arrogarse jurisdicción extraterritorial, ni transformar su función en una práctica epistolar. En este caso, lo hizo al darle instrucciones a la CIDH de la OEA para "que se constituya" en un país extranjero y "evacúe un informe", de lo cual, le dice, "informará a esta Corte Suprema de Chile". ¿Qué es todo eso si no atribuirse una autoridad que no le han conferido ni la Constitución ni las leyes a la Corte Suprema? El ministro Pierry ahora dice: "Nosotros (no) dijimos que teníamos jurisdicción ante la CIDH. Lo que sería un disparate"; el ministro Aránguiz agrega: "Jamás hemos recurrido (...) a suponer una especie de 'suprajurisdicción', sino exclusivamente a la buena voluntad". No resulta real decir ahora que esa sentencia (que es el instrumento democrático para ejercer jurisdicción) no fue ejercicio de jurisdicción. Entonces ¿por qué se dictó? ¿Atribuyéndose qué función pública? ¿O fue un ejercicio epistolar? Pues los tribunales han sido creados para ejercer jurisdicción, y no para enviar epístolas a un organismo internacional, apelando a su "buena voluntad".

Segundo, ganamos la lección de que la Corte Suprema no puede invadir funciones de Gobierno ni sus jueces actuar de facto. En la segunda sentencia de este caso, la Tercera Sala no solo reafirmó su autoatribución de jurisdicción, sino que decidió hacer cumplir su sentencia de manu propria . En efecto, los ministros de la mayoría (Pierry, Aránguiz y Valderrama) al advertir "que se encuentra pendiente de cumplimiento la medida cautelar ordenada en estos autos" deciden que el requerimiento (a la OEA) "se efectuará directamente por esta Corte, remitiendo a la citada Comisión las comunicaciones que fueren pertinentes". Y lo hace por la vía de un correo electrónico; jurídicamente, esto significa una actuación per saltum , obviando de facto al Gobierno chileno, que ostenta la potestad constitucional de las relaciones internacionales. Paradójicamente, los ministros Aránguiz y Valderrama, en un voto, acusan al Ministerio de Relaciones Exteriores de haber "detenido de facto el cumplimiento de una decisión de esta Corte Suprema".

Tercero, que las polémicas animadas por información, editoriales y columnas en la prensa son importantes. No son meramente "academicistas" como las tilda el ministro Aránguiz en entrevista (curiosa manera de entender el escrutinio público y racional de las decisiones judiciales, pues cabe recordar que la suya es una función pública). También son relevantes las polémicas al interior del Poder Judicial. En la Sala, la sentencia fue discutida desde el inicio: hubo un voto de minoría de las ministras Egnem y Sandoval; luego, cada vez más ministros de la Corte han dicho públicamente no compartir esa sentencia. La voz académica independiente advirtió desde el inicio el conflicto institucional que esa sentencia entrañaba; hubo una acción de nulidad del Consejo de Defensa del Estado, como gestor oficioso del Gobierno. Aunque esta vez ni la polémica ni nadie detuvieron la decisión inicial y los ministros del voto de mayoría continuaron con su empeño, hasta el resultado que hoy observamos.

Cuarto, desde el inicio era manifiesto el conflicto institucional, y quizás había sido oportuna una intervención del Pleno de ese Alto Tribunal, pues ese conflicto y el inconfortable escenario actual fue originado por un tribunal de la Nación (en este caso una Sala de la Corte), lo que cabía evitar. Solo una malentendida "independencia" de los jueces para sostener incluso tesis antiinstitucionales podría evitar la acción de ese Pleno.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile

[El Mercurio, cartas al director, lunes 22 de febrero de 2016]

Vicios formales irrelevantes del acto administrativo

“… La Corte Suprema elimina todo exceso de formalismo en materia de nulidad del acto administrativo; aplicando los principios de trascendencia del vicio, de conservación del acto y una novísima categoría de derecho administrativo, ha consolidado una línea jurisprudencial que considera válidos aquellos actos cuyos vicios son irrelevantes…”

La jurisprudencia de la tercera sala de la Corte Suprema ha venido ofreciendo una atenta diagnosis de formalidades no esenciales y, eliminando todo formalismo excesivo e incorporando principios como la trascendencia del vicio y la conservación del acto, ha venido de modo consistente rechazando la nulidad de actos cuyos vicios son irrelevantes; entendiendo por tales aquellos no esenciales y que no generan perjuicios.

    Al inicio de su íter jurisprudencial la Corte Suprema se fundamentaba pura y llanamente en el principio doctrinario de conservación del acto; luego incorporó como fundamento el principio de trascendencia, importándolo desde la dogmática procesal; y, en las últimas sentencias, conecta correctamente su decisión con la nueva regla de la “no formalización” contenida en el artículo 13 de la Ley N° 19880, de 2003, de bases de los procedimientos administrativos (en adelante LBPA).

    En efecto, la LBPA incorporó, una nueva categoría jurídica: los vicios irrelevantes de los actos administrativos; esto es, aquellos que si bien generan actos irregulares o defectuosos, cabe considerarlos válidos, por no afectar formalidades esenciales y no generar perjuicios. A raíz de lo anterior, hoy en derecho administrativo cabe distinguir, entonces, entre formalidades esenciales y no esenciales.

    A esta novedad se agrega a otra más general: la LBPA ha venido a consagrar de un modo nítido una summa divisio de la nulidad administrativa, pues, a partir de lo dispuesto en los arts.13 y 53 LBPA, hoy cabe clasificarla en: (i) nulidad de procedimiento o forma (actos contrarios al derecho adjetivo, regulada en el art.13 LBPA); y (ii) nulidad sustantiva o material (actos contrarios al derecho sustantivo o material, regulada en el arts. 53 LBPA, 2° Ley N°18.575 y 7° Constitución). Se acoge así una tradicional divisio del derecho en adjetivo/sustantivo (o material).

   Pero, además, y esto es el impacto mayor, viene a superar la incompleta regulación y clasificación de la nulidad que emanaba de los arts.7 de la Constitución y 2 Ley 18.575, de 1986. En efecto el art.7° de la Constitución sólo se refería de un modo genérico (encargando a la ley el desarrollo) a los vicios de derecho adjetivo: a la “forma”.

    La incorporación de la gradación de los vicios en el art.13 LBPA obligará a depurar las interpretaciones, con el objetivo de aprender a ponderar las magnitudes, esto es: habrá que distinguir entre lo esencial y lo no esencial, y como eso no lo declara expresamente ley alguna, es el intérprete el que tendrá que ponderar. La consagración de la relevancia o magnitud del vicio como requisito para la anulabilidad formal es muy relevante a efectos prácticos, y la última jurisprudencia de la Corte Suprema ha venido ofreciendo un desarrollo coherente.

   Hasta 2003, la nulidad se había construido teóricamente sin realizar distinción alguna entre sus causales, de manera que se entendía, en doctrina y jurisprudencia, de un modo genérico, que cualquier vicio, provocaba inevitablemente la nulidad ipso jure, insanable, del acto; ello sin importar su gravedad, extensión o tipo; y sin distinguir si se trataba de la infracción del derecho adjetivo o del derecho sustantivo/material, ciñéndose casi como a un oráculo a los escuetos términos del art.7° de la Constitución. En otras palabras, se entendía que la nulidad era una sola; sin dar lugar a gradaciones.

   Hoy cabe hablar, entonces, de grados de invalidez, pues no todos los vicios que afecten a un acto producen la misma sanción; o lisa y llanamente, de acuerdo a la nueva regla del art. 13 LBPA, no todos los vicios son sancionables con la nulidad. Y eso lo ha captado la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuyo recuento nos permite, asimismo, observar los modos de operar de ese Alto Tribunal, en un estilo de patchwork, de retazos, mosaicos o fragmentos, que se van agregando paso a paso, hasta llegar a la pieza más completa o consolidada.

   En la jurisprudencia de la Corte Suprema, de los años 2013 a 2015, relativa a los vicios irrelevantes, percibo tres pasos:

(i) En los casos Covarrubias con Municipalidad de Quilpué (2013); Aguilera con Municipalidad de la Unión (2013); Comité de Administración con Municipalidad de Calama (2013), la Corte Suprema, rechaza la nulidad basada únicamente en el principio de conservación, el que a juicio de la Corte informa la nulidad de los actos administrativos, y exige que el vicio formal sea grave y esencial y que conculque garantías o derechos constitucionalmente garantizados de los administrados. En estos tres casos, la Corte califica de vicios irrelevantes un yerro en un plano de subdivisión; o la falta de un voto en el conteo de una votación; o los errores en la singularización de un bien raíz. En estas tres sentencias los textos son idénticos, y sus redactores los van copiando casi textualmente de sentencias anteriores, sin cita alguna (*).

(ii) En el caso Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna con Fisco (2014), continúa el patchwork; se mantiene como justificación para rechazar la nulidad al principio de conservación, en un texto más resumido, los mismos fundamentos de las tres sentencias anteriores; pero se agrega ahora algo novedoso e interesante: el principio de trascendencia, proveniente del derecho procesal con una elegante cita en francés (“pas de nullité sans grief”) (**).

(iii) Pero es a partir del caso Montoya con Superintendencia del Medio Ambiente (2014), que se produce la consolidación de la línea jurisprudencial. En esta sentencia la Corte aprovecha todos los desarrollos de las sentencias anteriores, pero citándolas con precisión (esto es, dando publicidad a los precedentes); incorpora una precisa cita de un texto doctrinario de derecho procesal; y adopta un lenguaje más propio del derecho administrativo. Así, basa su sentencia, en el artículo 13 inc.2° LBPA, que cita íntegramente. Para declarar intrascendente un vicio, incorpora el análisis de los dos requisitos de tal disposición legal, para concluir que no concurren (su carácter grave o esencial) y, con perspicacia, revisa la falta de un “perjuicio concreto” (en este caso, era invocado como conculcado el derecho de defensa, lo que la Corte desestimó). Es esta una sentencia muy precisa en el tema de vicios irrelevantes, pues sigue, pero depura y completa el mosaico de sentencias anteriores, resultando ser el más completo ejemplo de este íter jurisprudencial. Esta sentencia hito, es seguida, con un texto calcado, en el caso más reciente Beltrán con Fisco (2015) (***).

(*) Covarrubias con Municipalidad de Quilpué (2013): CS, 10 enero 2013 (rol N° 11.216-2011). Tercera sala: ministros Muñoz, Pierry, Sandoval, abogados Lagos (redactor) y Piedrabuena; Aguilera con Municipalidad de la Unión (2013): CS, 26 marzo 2013 (rol N° 5815-2011). Tercera Sala: ministros Muñoz, Pierry, Sandoval, abogados Lagos (redactor) y Bates; Comité de Administración con Municipalidad de Calama (2013): CS, 20 noviembre 2013 (rol N° 57-2011). Tercera sala: ministros Muñoz, Carreño, Pierry (redactor), Sandoval y abogado Prieto.

(**) Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna con Fisco (2014): CS, 31 enero 2014 (rol N° 3078-2013). Tercera sala: ministros Carreño, Sandoval, Cerda, Muñoz (redactor) y abogado Pfeffer.

(***)Montoya con Superintendencia del Medio Ambiente (2014): CS, 10 diciembre 2014 (rol N° 16.706-2014). Tercera sala: ministros Ballesteros, Fuentes, Pierry, Egnem y Sandoval (redactora); Beltrán con Fisco (2015): CS, 16 noviembre 2015 (rol N° 29.546-2014). Tercera sala: ministros Sandoval, Egnem, Pierry, abogados Quintanilla (redactor) y Prado.

[El Mercurio Legal, miércoles 13 de enero de 2016]

Eficacia del control de legalidad de actos administrativos exentos.

      El dictamen N° 76.868, de 28 de septiembre de 2015, de la Contraloría General de la República (CGR), relativo al control de legalidad de los actos administrativos exentos, junto con romper su tradicional cultura jurisprudencial no anárquica, origina ambigüedad e incertidumbre. Observo en este dictamen, al mismo tiempo, un quebranto a las directrices de inexcusabilidad e impugnabilidad y una larvada abdicación de ese respetable órgano contralor a su función de control de legalidad.

Hasta ahora, aparecía como vigente la doctrina contenida en el dictamen N° 13.923/2004, el cual señala que la CGR no puede excusarse de conocer el reclamo de un administrado y debe ejercer el control de legalidad de los actos administrativos exentos; y que los procedimientos impugnatorios en sede administrativa no pueden considerarse acciones jurisdiccionales. Es expresivo al sentar esta doctrina; “ [de otro modo] este Órgano de Control –dice-carecería de oportunidad para ejercer su función fiscalizadora, dado que una vez que se expida la decisión atinente a la reposición, que está exenta de la toma de razón (...), [en su caso],la decisión correspondiente debe adoptarla el Poder Jurisdiccional (...). En seguida, cita el artículo 54 inc.3°de la ley 19.880, para agregar que “cabe entender que la fiscalización en cuestión podrá efectuarse en tanto no se hayan interpuesto recursos jurisdiccionales sobre la materia por el particular afectado, dado que en ese contexto no hay conflicto de competencia entre los Tribunales de Justicia y esta Institución.”

Ello es concordante con la Constitución y la Ley, pues la CGR no puede hacer denegación de su función de control de legalidad de los actos de la Administración (artículos 98 y 99 de la Constitución y 1° de la Ley N° 10.336); ello es, por una parte, un deber, sin perjuicio de la oportunidad, selectividad o circunstancias de ese control; si es realizado durante su tramitación, a priori o a posteriori; ya sea de oficio o a petición de un administrado; por otra parte, para su efectividad, la CGR no está autorizada a rechazar a limine una solicitud de impugnación de un administrado ni a excusarse de emitir una resolución sobre el fondo de ese asunto.

Este es el modo a través del cual el Derecho Administrativo chileno asegura el imperio de la juridicidad al interior de la Administración: creando la función de control de legalidad de la CGR y las directrices de impugnabilidad e inexcusabilidad; en su virtud, una vez interpuesto ante la CGR el reclamo de un administrado, sobre la eventual ilegalidad de algún acto o procedimiento sometido a su función de control de legalidad, esta no puede excusarse de atender esa impugnación. Es un modo sensato de intentar resolver primero las eventuales ilegalidades al interior de la Administración (de la cual forma parte la propia CGR).

Pero esto ha sido borrado de un plumazo en el dictamen 76.868/2015. Las circunstancias de hecho que rodean este caso son las siguientes: en cualquiera de las fases de un procedimiento administrativo (iniciación, instrucción o finalización) se pueden cometer ilegalidades o surgir la necesidad de impedir la concreción de una ilegalidad; en este último caso se configura la fase de revisión administrativa, y los administrados suelen interponer “recursos” de reposición, jerárquico, de revisión, aclaración, reconsideración, ante el mismo órgano o superior jerárquico; o ante la CGR, recurso este último que en la praxis se ha denominado “de ilegalidad”. Sin esta impugnación ante CGR, ni el procedimiento ni el primer acto terminal exento, eventualmente teñidos de ilegalidad, llegarían ni a ser conocidos ni eventualmente controlados, pues una vez dictado el acto, ya terminal o que resuelva negativamente la reposición o reconsideración, al ser exentos, al administrado no le quedará otra vía que las acciones ante los Tribunales.

Mientras el procedimiento y sus actos sigan en vía administrativa la CGR es competente para ejercer su función de control de legalidad de la actividad administrativa (pues sólo una vez interpuesta una acción judicial deberá abstenerse, dada la prohibición legal contenida en los artículos 6° inciso 3° de la Ley N° 10.336, de organización y atribuciones de la CGR y 54 inciso 3° LBPA).

¿Qué dijo el dictamen N° 76.868/2015? Algo insólito:

1°) señala que la CGR “debe abstenerse de emitir pronunciamientos cuando se encuentren pendientes de resolución los recursos de reconsideración[ante el mismo órgano] deducidos por los interesados”, y agrega que “ello es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras que le compete [a la CGR] respecto de la legalidad de las decisiones que adopte la autoridad administrativa, las que, sin embargo, corresponde que sean ejercidas una vez agotada la antedicha instancia”; y precisa que una vez terminada la vía administrativa el interesado podrá “recurrir a este organismo de Control”.(sic)

ii) agrega que “la sola circunstancia de una acción judicial contemplada como alternativa de impugnación de ciertos actos en el marco de un procedimiento que se sigue ante la Administración, como acontece en la especie [se trataba de una solicitud de traslado del ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas], no confiere carácter litigioso a los asuntos en que dicha acción puede incidir, de modo que no obsta a la posibilidad de acudir a esta Instancia de Fiscalización para los efectos del caso” (sic).

Estos escuetos fundamentos son incoherentes con los hechos, con la jurisprudencia anterior y con el derecho vigente.

De partida, yerra al calificar de litigio lo que no es tal; pero en seguida anuncia algo ilegal: que aunque haya litigio, dice, la CGR podría conocer del asunto. Este doble error es increíble: primero, la Ley sólo obliga a la CGR a abstenerse en caso de interposición de una acción judicial, y no ante una reconsideración en sede administrativa; y, segundo, una vez dictado el acto exento, si el interesado interpone acción judicial, ya no será posible que la CGR ejerza control de legalidad alguno. El dictamen de modo confuso dice que una “acción judicial” no tiene carácter “litigioso”; esto es, exactamente lo contrario de la realidad, pues toda “acción judicial” es al mismo tiempo “litigiosa”. Además, una vez presentada esa acción judicial, si la CGR se abocara a conocer ese asunto litigioso, sería un evidente quebranto a la prohibición legal de conocer asuntos litigiosos.

Para resolver adecuadamente este caso, en verdad, lo que no cabía olvidar era la básica distinción entre actos sujetos a toma de razón y actos exentos; pues buena parte de la confusión de este dictamen proviene del hecho de aplicar erróneamente al procedimiento de un acto exento toda una línea jurisprudencial según la cual la CGR debe abstenerse de controlar preventivamente un procedimiento cuyo acto terminal revisará con posterioridad durante la toma de razón (contenida en los dictámenes N°s. 60.243/2008; 57.460/2009; 11.988/2011; y 48.924/2012); la que, como fluye de su lectura, sólo es sensata para tales actos sujetos a toma de razón. Su aplicación a los actos exentos (como ocurrió en este caso que comento) es trágica para un administrado que acude a la CGR en búsqueda de juridicidad, a solicitar control de legalidad, y que se encuentra con una abstención.

En efecto:

i) para el caso de los actos sujetos a toma de razón, cuyo acto terminal será siempre objeto de control de legalidad por la CGR, es razonable limitar el control durante el procedimiento previo a la toma de razón, en aplicación de dicho criterio jurisprudencial; y

ii) para el caso de los actos exentos, si ante la impugnación de un administrado la CGR se abstiene, cercena de raíz toda posibilidad de control efectivo en vía administrativa. Es un error entonces —como lo hace este dictamen— aplicar para el caso de los actos exentos tal criterio de abstención.

En suma, este dictamen 76.868/2015, en que la CGR se niega a limine a conocer los aspectos de fondo del asunto cuyo control le era solicitado por un administrado, significa un quebranto de las directrices de inexcusabilidad e impugnabilidad (artículos 14 y 15 de la Ley N° 19.880, a la cual está sujeta la CGR, según su artículo 2°); detrás de lo cual se oculta una abstención de su función constitucional de control de legalidad; y una desviación de su propio designio de buscar la eficacia en el control (escrito por la propia CGR en el considerando 4° de su resolución N° 1.600, de 2008).

[El Mercurio Legal, 09 de Diciembre de 2015].

Control judicial de la arbitrariedad de la Administración a través de principios jurídicos.

No cabía dejar más tiempo sin comentar Sociedad Contractual Minera Copiapó con Soquimich [y Dirección General de Aguas] (Corte Suprema, rol 29714-2014) (*), pues se trata de una sentencia en apariencia de sencilla redacción, pero de gran sofisticación en cuanto utiliza tres relevantes temáticas muy usuales en el Derecho Administrativo más estandarizado. La Corte Suprema realiza un efectivo control de la discrecionalidad de la Administración, devenida arbitrariedad en este caso (que es donde se pone en riesgo cada día el Estado de Derecho), utilizando con perspicacia dos técnicas propias de la aplicación de las fuentes del Derecho: supletoriedad normativa en el caso de las leyes existentes y principios jurídicos, para ir más allá de la ley.

El caso se suscitó a raíz de los siguientes hechos:

i) una antigua solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas, del año 2000, la que el órgano administrativo denegó en 2001, por “falta de recursos hídricos disponibles”; el solicitante interpuso un recurso de reconsideración ante el mismo órgano, el que quedó sin resolver durante doce años; no obstante, inesperadamente, en 2012, aduciendo “nuevos criterios técnicos” emanados de estudios realizados el año inmediatamente anterior, dispone “continuar la tramitación del expediente administrativo”.

ii) ante esta situación, un tercero interesado (de aquellos que según el art.21 N°2 de la Ley 19.880, de 2003, de bases de los procedimientos administrativos [LBPA], “sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte”) solicitó “que se le tuviera por parte en el procedimiento administrativo”, oponiéndose a la constitución de los derechos de aprovechamiento, pues afectaban sus intereses. El órgano administrativo rechazó la solicitud del tercero de considerarse parte interesada, argumentando que el Código de Aguas contiene una supuesta “regla especial” en cuanto a la comparecencia de terceros y que el art. 21 LBPA es inaplicable (la teoría del Departamento Legal de ese Servicio fue que toda presentación de un tercero es extemporánea si no se hace dentro de los 30 días siguientes a la solicitud [en este caso habría que haberla presentado en el año 2000]).

iii) En contra de esta decisión, el tercero interesado presentó primero un recurso de reconsideración ante el mismo Servicio, el que fue rechazado; luego presentó un recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago (la que, con bastante ceguera, lo rechazó) y sólo la Corte Suprema (con singular prisma) lo acogió, desarticulando una clara arbitrariedad y anulando toda esta actuación viciada.

La pretensión de la Dirección General de Aguas era insostenible: pretendía seguir adelante con el procedimiento en solitario con el solicitante original, barriendo hacia afuera de tal procedimiento a cualquier interesado que se le pusiera en el camino mediante una maniobra burda de impedirle lo más básico del Estado de Derecho, en su faz procedimental: que los particulares interesados puedan aducir alegaciones y aportar documentos o elementos de juicio en cualquier procedimiento que pueda afectar sus intereses (art.10 LBPA, entre otros textos legales); situación similar a la bilateralidad de la audiencia en materia procesal judicial.

Frente a tales pretensiones, el método de análisis de la sentencia es ejemplar: 1°) descarta el argumento de la inaplicabilidad de la LBPA en materia de aguas, desechando la excepción de extemporaneidad, aunque un particular haga valer sus derechos aún después del plazo de oposición de 30 días, contados desde la solicitud original, lo que, en términos claros significa una verdadera derogación tácita de la preclusión pretendida por la Administración (consid.8°, 9° y 10°). 2°) Una vez descartada la dificultad procedimental, la Corte se introduce en el núcleo vicioso de la decisión; la pondera mediante el uso de principios.

La Corte Suprema, en verdad, emite un fallo principialista, en base a principios de diversa índole:

i) ya sea transcribiendo los propuestos por la doctrina en materia de aguas: seguridad jurídica, certeza de derechos, protección de derechos de terceros, unidad de la corriente (consid. 6°);

ii) ya sea incorporando en su decisión algunos principios positivados en la legislación, incluso con ese apelativo (usualmente lo hace el legislador, pero es confuso, como he argumentado en alguna ocasión anterior; pues el legislador crea reglas y no principios): así los de juridicidad, responsabilidad, eficiencia, eficiencia, eficacia, impulsión de oficio, probidad, transparencia, en una larga cita y enumeración (consid.12°);

iii) ya sea incorporando dos “nuevos” principios de congruencia y racionalidad, que la misma sentencia formula y señala con total pertinencia; señalando la necesidad de que la Administración actúe respetando los, “[dado] que las facultades que la ley le otorga a la administración no pueden ejercerse de manera arbitraria ni discriminatoria” (consid. 11°). Ambos, incongruencia y racionalidad, son valores que la sentencia extrae de la vida social, que en el caso de la Administración se traduce en una exigencia de validez de su actuación. En otras palabras, la Corte señala que la Administración no sólo tiene que cumplir la ley, sino que también debe observar estos principios, que si bien no emanan de la ley, son fuente de Derecho; y tanto es así, que se transforman en la base de la anulación que hará del acto administrativo.

De ahí que la Corte Suprema, con soltura argumentativa, en un caso difícil y utilizando la técnica de los principios jurídicos, ha ponderado arbitrariedad e irracionalidad en la actuación de un órgano administrativo que había quedado tradicionalmente marginado de un efectivo control judicial, dada la deferencia judicial que suele observarse en relación a sus criterios y pronunciamientos.

Para anular toda esa actuación administrativa, la Corte Suprema llegó a la convicción de que el órgano administrativo había actuado de manera incongruente (alterando la exigencia de una actuación coherente entre las ideas expuestas y las acciones) e irracional (esto es, obrar de acuerdo a impulsos y no conforme a la razón), lo cual es no sólo una grave descalificación a la actuación de un órgano de la Administración, sino que implica incorporar un valor social (ser congruente; ser racional) como exigencia a la actuación de los órganos que la integran.

Eso significa actuar como un verdadero Tribunal del contencioso administrativo, pues lo más propio de la justicia administrativa es revisar el ejercicio de la discrecionalidad, para verificar si hubo o no arbitrariedad o antijuridicidad; en este caso, la Corte descubrió vicios más profundos aún: incongruencia e irracionalidad, los que transformó en principios jurídicos (pues no están previamente formulados de ese modo por el legislador). Así nacen los principios jurídicos; se gestan en cada caso en que, como éste, los jueces van más allá de la ley, y capturan el Derecho desde la vivencia de valores que saltan ante nuestros ojos, como es la necesidad de que seamos congruentes y racionales. Todo lo cual es muy denso jurídicamente, pues resalta una vez más que dos son las fuentes democráticas del Derecho: leyes y principios. La democracia, entonces, no sólo se palpa en las elecciones periódicas, ni en la conformación de los parlamentos, ni en la votación de las leyes. También la democracia se palpa positivamente en las sentencias de los jueces, cuando ofrecen una mirada plena del Derecho: a través de un Derecho democrático (compuesto tanto por leyes como por principios) y controlan de ese modo la arbitrariedad de la Administración.

(*) Corte Suprema, 20 de mayo de 2014 (rol 29.714-2014). Tercera Sala: ministros: Pierry, Egnem, Sandoval (redactora) y Aránguiz; abogado integrante: Lagos.

[El Mercurio Legal, 06 de noviembre de 2015]

El Derecho Administrativo en medio de los tribunales del Medio Ambiente

...Los tribunales del Medio Ambiente constituyen un contencioso administrativo hiperespecializado y ameritan un encuentro interdisciplinario tripartito: Derecho del Medio Ambiente, Derecho Procesal y Derecho Administrativo. La Corte Suprema, con inusitada honestidad, ha venido a justificar la auctoritas de estos nuevos tribunales para los casos «en extremo complejos»...

En algunos medios académicos del derecho procesal se ha comenzado a incorporar al diálogo ácidas críticas a la redacción, aparentemente descuidada, de algunas de las disposiciones de la Ley N° 20.600, que creó los tribunales del Medio Ambiente. No deseo discutir esto, pues la premura con que actuó el legislador pudo haberlo hecho incurrir en algunos dislates relacionados con instituciones, teorías y técnicas propias del derecho procesal; esta es, por lo demás, una materia que pocos pueden analizar mejor que los procesalistas.

En los medios del derecho del medio ambiente, me imagino que un Tribunal especial sólo puede originar conformidad, pues la especialización, desde hace siglos, ha sido un buen standard cultural y social.

Lo que me interesa destacar es la necesidad de (y las razones para) que los especialistas en derecho administrativo incorporen a sus análisis la materia y actividad de los tribunales del Medio Ambiente, pues una primera y superficial mirada pareciera mostrar que todo lo relacionado con dichos tribunales sólo es materia de la especialidad del derecho de medio ambiente o, dado que se trata de una sede jurisdiccional, se podría pensar, a lo más, que es materia, también, del derecho procesal. Pero, si escrutamos bien la realidad, nos apercibiremos que no sólo la Doctrina de esas dos disciplinas debe comparecer al análisis de cualquier cuestión relativa a los tribunales del Medio Ambiente. ¡También ha de comparecer la doctrina del derecho administrativo!

Las razones:

En primer lugar, estos tribunales del Medio Ambiente, básicamente, revisan actuaciones administrativas a raíz de conflictos con los administrados que las resisten. Son, entonces, un ejemplo de tribunal contencioso administrativo.

Es un Tribunal, si bien híper especializado en la materia del medio ambiente, no cabe olvidar que el derecho de medio ambiente es un desgajamiento del derecho administrativo económico o especial, lo cual no obsta a que hoy tal disciplina pueda llegar a reclamar su autonomía y especialidad, pero esa posición epistemológica depende del desarrollo doctrinario (no sólo de la existencia de una o varias leyes o de un tribunal especialísimo) y enseñanza permanente que ofrezcan sus cultores.

En los aspectos medulares del medio ambiente, esa disciplina deberá seguir desarrollándose, teniendo como campo propio la jurisprudencia de estos tribunales. Pero, no cabe olvidar que la doctrina del derecho administrativo general siempre seguirá teniendo algo que decir sobre la legislación del área y sobre las decisiones y procesos ante los tribunales del Medio Ambiente, en concreto, aportando toda la teoría general de la organización, de actos y procedimientos, sanciones, y otras más que no pueden escapar de ningún análisis perspicaz. Como prueba, basta leer el lenguaje de notorio linaje ius administrativista del artículo 17 de la Ley N° 20.600, que fija nada menos que la competencia de tales tribunales, siempre referida a «actos administrativos», en sus más diversas denominaciones.

Entonces, el derecho administrativo, en cuanto tal, y no desde el derecho procesal ni desde el derecho del medio ambiente (aún más: respetando los naturales límites de la actuación de esas dos disciplinas), puede y debe incorporarse al diálogo y análisis de la jurisprudencia de los tribunales del Medio Ambiente. La intervención del derecho administrativo debe ser considerada como un aporte interdisciplinario y es muy útil que se produzca.

Lo anterior no es un axioma, ni un apriorismo interesado de un administrativista (como es mi caso), sino que es una constatación que todos podemos realizar en la propia ley que los creó: el TMA, sustancialmente, es un tribunal de lo contencioso administrativo en razón a las acciones que se pueden interponer ante él.

En efecto, los administrados y justiciables pueden interponer ante estos tribunales acciones de una de estas dos clases:

i) acciones anulatorias de un acto administrativo (actos relacionados, por cierto, con la materia ambiental, ya sea que establezcan normas de calidad o emisión; ya sean de los emitidos por la Superintendencia del Medio Ambiente o de otros órganos administrativos; ya sean actos sancionatorios, a vía ejemplar, como lo disponen el art. 17 de la Ley N°20.600 u otras normas vinculadas); o

ii) acciones de responsabilidad, resarcitorias, en este caso por daños ambientales.

De ahí el parentesco indudable de los tribunales del Medio Ambiente, en primera línea de consanguinidad, con cualquier modelo de justicia contenciosa administrativa.

En segundo lugar, este Tribunal es una sede en que el derecho administrativo se siente en su terreno, pues es el más reciente ejemplo de la firme tendencia del legislador chileno a la superespecialización de la jurisdicción administrativa, no lo olvidemos, a ese saludable fraccionamiento de la justicia administrativa de lo que se ha derivado el franco archivo de cualquier idea de resucitar el arcaico modelo de la jurisdicción administrativa única, la que a estas alturas resulta evidente que nunca desarrollaremos.

Yo mismo he apoyado decididamente esta refrescante tendencia, y no quisiera repetir aquí los argumentos. Pero me interesa destacar que el modelo de jurisdicción administrativa hiperespecializada no sólo es correcto desde la perspectiva de la real fragmentación del derecho administrativo actual, y que marca una tendencia legislativa que cabe apoyar, sino que, de modo inusitado, hasta la propia jurisprudencia de la Corte Suprema ahora ha venido (no sé si con mayor o menor conciencia) a apoyar decididamente este modelo de jurisdicción administrativa.

En efecto, pereciera que Doctrina, Legislador y Jurisprudencia están tendiendo a ponerse de acuerdo en lo saludable que es la especialización para los «casos complejos».

Así, la Corte Suprema (en sentencia de 29 de abril, Rol N°2892-2014), al conocer de un recurso de protección, no sólo ha venido a confirmar la competencia contenciosa administrativa de los tribunales del Medio Ambiente, sino que ha reconocido hidalgamente que en los «casos complejos» es mejor que los conozca esta instancia jurisdiccional especializadísima.

En dicha sentencia, a diferencia de lo que acontecía antes de la entrada en vigencia de los tribunales del Medio Ambiente (en que las cortes capturaban para sí, con toda naturalidad, la competencia para conocer los casos relacionados con el medio ambiente), ahora, de manera inusitada (inusitada, atendida la posición gremial del Poder Judicial, de rechazo a estos tribunales especializados), la Corte Suprema rechaza la acción deducida.

Vale la pena revisar dos fundamentos principales, que son bien decidores:

i) dice la Corte Suprema: “Como es posible inferir (…) corresponde a una cuestión en extremo compleja que, por regla general, va a exceder el ámbito propio de esta acción constitucional”. (Considerando sexto de la sentencia en comento).

ii) agrega: “Que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado un intenso control de las resoluciones de calificación ambiental, (…) no es posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley N°20.600 de 2012, creara los tribunales ambientales”.  (Considerando séptimo de la sentencia en comento).

La Corte Suprema, al señalar que se abstenía de conocer esa causa por ser «en extremo compleja», es obvio constatarlo, está reconociendo de modo implícito la conveniencia de la creación de estos tribunales especiales, pues sólo con «extremas dificultades» ella misma podría fallar temas «tan complejos». Reconoce, así, la auctoritas de estos nuevos tribunales para casos tan especializados.

Hubiese sido también coherente con la realidad legislativa que la Corte Suprema hubiese dicho simplemente que declinaba la competencia dada la creación por la Ley 20.600 de un tribunal «especial», como es el caso del Tribunal del Medio Ambiente competente, pues es este último el que de ahora en adelante, entonces, debiese capturar toda «protección» de garantías fundamentales relacionadas con el medio ambiente, no de manera ordinaria y general sino que toda, sin excepciones. En otras palabras, el recurso de protección en materia del medio ambiente, ¿no habrá perdido fuerza o vigencia real? (sin perjuicio de la jerarquía constitucional de la norma que lo establece).

Lo anterior, es perfectamente razonable tomando en consideración, a su vez, el amplio margen que le entregó la ley a los tribunales del Medio Ambiente para establecer medidas cautelares dirigidas a resguardar un interés jurídicamente tutelado e impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento (art. 24 Ley N° 20.600).

          Sin perjuicio de que la Corte Suprema podrá conocer de las causas falladas por estos Tribunales, a raíz de los recursos establecidos en la Ley N° 20.600.

[Publicado en: El Mercurio Legal, 2 de julio de 2014]

Desafíos del neo-moderno Derecho Administrativo

“…El desafío permanente del Derecho Administrativo es mantener las riendas de la autoridad burocrática; brioso poder que cabe controlar con un Derecho especializado y con unos jueces también especializados…”

El fenómeno del neo-moderno Derecho Administrativo en nuestro país es inusitado: surgido hace poco más de treinta años, después de una grave crisis política, en medio de un período autoritario, ha ido siendo construido paso a paso en los talleres habituales: 

i) en el Congreso Nacional y en el Gobierno como co-legislador, mediante escasas pero importantes leyes, con la reticencia habitual de quienes detentan el poder político (no es fácil convencer a quienes ejercen el poder que deben dictar leyes precisamente para limitar y controlar ese poder); 

ii) en el Tribunal Constitucional, cuya labor ha ido abarcando cada vez con más acierto y asertos la disciplina;

iii) en los Tribunales ordinarios y especiales, por una parte, en medio de antiguos procedimientos y acciones inadecuados, y con un activismo creciente; y por otra con una hiper-especialidad;

iv) en la Contraloría General de la República, verdadera fábrica del Derecho Administrativo en nuestro país, con una posición institucional e historia que no tiene parangón en el concierto comparado; en fin,

v) en la pluma de los Juristas, hoy escasos pero en número creciente, que han ido creando una Doctrina de Derecho Administrativo cada vez más notoria e interesante.

vi) En fin, no se puede dejar de nombrar a los abogados, o legistas, que en su práctica de aplicación del derecho, sin profundidades dogmáticas, pero con ingenios y habilidades habituales, saben utilizar como insumos todos los “productos” que emanan de los cinco talleres anteriores.

¿Cuáles son los desafíos del Derecho Administrativo?

El desafío permanente del Derecho Administrativo es mantener las riendas de la autoridad burocrática; brioso poder que cabe controlar con un Derecho especializado y con unos jueces también especializados; sagaces y conocedores de las conductas habituales de la autoridad y de los derechos públicos subjetivos que cabe asegurar a los administrados. Sólo una vez que una sociedad se asegura del control de los burócratas, cabe entregarles a éstos una rienda más suelta para llevar adelante la acción administrativa, así encausada; pero no para que se realice lo que el burócrata desee: sólo aquello que la Ley permite.

Junto al desafío permanente del control y de los límites de la actuación administrativa, también hay desafíos de la hora presente, en nuestro país. Puedo mencionar algunos, relativos a algunos de esos talleres.

1º La especialización o superespecialización de la justicia administrativa

Esta hiperespecialización es una tendencia innegable del neo moderno Derecho Administrativo (ya existen tribunales en materias de electricidad, medio ambiente, contratación, tributos y aduanas; yse propone con fuerza para aguas…). La creación de estos tribunales especiales ha sido muy exitosa y es de esperar que continúe.

El desafío es definir hasta dónde llegará esa tendencia, pues hay materias que no podrán ser objeto de tribunales o acciones especiales.

2º El contencioso de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Conectado al anterior, hay otro desafío acuciante: la actual reforma del procedimiento civil, también involucra una parte relevante del contencioso de Derecho Administrativo; es el caso del contencioso de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por falta de servicio, según el canon legal. [en la práctica claudicante del nomen iuris del Derecho Administrativo, hasta los especialistas suelen llamarla “responsabilidad extra-contractual del Estado”]. Cabe observar, participar y criticar en su momento, lo que realiza el Congreso en esta materia, que afectará al Derecho Administrativo.

3º Necesario activismo judicial, pero con racionalidad jurídica

La jurisprudencia ha dado muestras de un activismo inesperado al controlar decisiones de la Administración, en especial cuando contienen elementos de alta especialidad y tecnicismos propios de especialistas no juristas. En una columna anterior me he referido a esta cuestión.

Pero es que los jueces tienen por canon constitucional el control total de la actividad administrativa; incluidos los tecnicismos, y no es posible postular la claudicación de ese control, para entregárselo a la administración, como si en el caso chileno ésta pudiese actuar como una agencia autónoma, teniendo la última palabra. La cosa juzgada, sea en materias técnicas o no, la tienen los jueces, pero con racionalidad. Y este es el quid de la judicatura actual; pues esa racionalidad está en los principios generales del derecho, en ese pulso de la conciencia jurídica popular o social, que late en medio de las lagunas del derecho; y esa racionalidad no está ni debe emanar de la hoja de ruta valórica de cada juez; eso sería una traición a la justicia que se espera de cada juez. No son sus valores personales los que debe depositar en cada sentencia; sino el precipitado valórico del ordenamiento todo: los principios. Pero la expresión y técnica “principio” casi no se usa.

4º Crítica jurisprudencial, una deuda de la Doctrina de los juristas de Derecho Administrativo

No debe extrañarnos que los jueces de los tribunales ordinarios cometan errores en materias técnicas y de Derecho Administrativo; los seguirán cometiendo, y no por eso debemos prescindir de la crítica a sus decisiones. 

Para evitar esos errores la actitud legislativa de los últimos años en nuestro país ha sido la creación de tribunales hiper-especializados, en materias en que abogados y jueces son incapaces por sí solos de ofrecer una defensa o una sentencia plena de racionalidad sin una buena formación y larga experiencia (como es el caso de los conflictos de electricidad, de tributos, de contratación administrativa, de medioambiente). 

Pero, la realidad ha demostrado, de un modo muy nítido, la ausencia de un escrutinio que debiese ser, en una sociedad racional, muy intenso, pero que hoy casi no existe: el denso escrutinio de los juristas independientes a todas y cada una de las sentencias judiciales; de ese grupo de cultivadores de la ciencia del derecho, de los intelectuales del derecho, que más allá de su propias y naturales convicciones, pueden y deben captar igual que los jueces el espíritu de la legislación de su tiempo, y convertirse en el filtro entre las esperanzas de justicia de la sociedad y las decisiones judiciales. Puedo agregar algunas líneas a una columna anterior.

Esos críticos de las sentencias  nos están, o no se atreven, o son muy pocos,  pues sus susurros a penas se oyen. No atemorizan a los jueces, a los cuales no les preocupa la débil critica académica,  incluso dicen en estos días, que esa es la única critica que aceptan. ¿Cómo no, si a penas los roza?

¿Es que le tememos demasiado a los jueces? De los jueces nos cuidamos. ¿Dónde está la voz fuerte y decidida de esa necesaria crítica y debate de las sentencias judiciales? Casi no existe. En las Facultades de Derecho, los que se dicen positivistas o iusnaturalistas, con gran incoherencia, enseñan casi solo las leyes, y casi nada de jurisprudencia. La literatura jurídica ofrece poco análisis jurisprudencial. ¿Por qué?

Pero, debemos tomar esta situación como una gran oportunidad, pues ha dejado traslucir la precariedad de la racionalidad con que a veces se suele ejercer la noble y esencial función jurisdiccional, y es no solo es culpa de aquellos Ministros que no han sido mucho más activistas ni más arbitrarios que sus pares en otras oportunidades, ni será la última vez que lo harán.

Es necesario que los jueces mantengan la tranquilidad ante el esperado escrutinio de los juristas, y su mejor defensa será que ofrezcan sentencias plenas de racionalidad.

Esos, creo, son algunos de los desafíos del actual Derecho Administrativo.

[En: El Mercurio Legal, 20 de enero, 2014]

 [Publicado anteriormente en: La Semana Jurídica, Semana del 25 de febrero al 1 de marzo, 2013]