30 de diciembre de 1992

Las minas del Reyno de Chile y sus leyes



El descubrimiento de los minerales y el desarrollo de las técnicas para su aprovechamiento ha constituido pieza fundamental en la historia de las civilizaciones .Singularizó a la península ibérica en la antigüedad su riqueza mineral, transformándose ésta en la causa de continuas arribadas de extranjeros, atrayendo a fenicios, griegos y bárquidas, y el descubrimiento de su riqueza dio lugar a formar de ella un estado general de opinión semejante al que se formó de América, sobre el mismo motivo, en tiempos posteriores. Junto con la conquista romana, la Península pasó a constituir una verdadera colonia de intensa explotación, como antes lo fue de los púnicos; no obstante, en el siglo IV d.c. se produjo el más completo abandono de las minas.

Con el advenimiento de la etapa medieval, debió volver a explotarse la riqueza mineral, lo que fue interesando cada vez más a los monarcas. No obstante, con el descubrimiento de América el interés se trasladó hacia el Nuevo Mundo, donde los españoles realizaron una explotación minera tan intensa como la que durante seis siglos en la antigüedad  llevaron a cabo los romanos en Hispania.

En cuanto al Reino de Chile, ello fue motivado, además por las leyendas que se tejieron a su rededor.

Según Rosales “una de las provincias más opulenta de oro, que se han descubierto en la América, es el Reyno de Chile, y en tiempos pasados fueron  muchísimos los minerales, que se labraron; porque todos los pueblos y lugares tenían minas, riquísimas en sus distritos, unas hallada por arte, y otras por fortuna”, agregando que “no ay parte en todo Chile, donde no ala mucho oro”.

El Padre Alonso de Ovalle anota, de manera por lo demás bella: “compónese la riqueza de esta tierra, lo primero, de lo que la naturaleza le dio graciosamente, independientemente de la industria humana, y lo segundo, de lo que ésta ha inventado para lograr su gran fertilidad y generosa virtud. A la primera parte pertenecen los minerales de oro, plata, cobre, estaño, azogue y plomo, de que Nuestro Señor la enriqueció”.

Que se exageró algo en estas leyendas, es obvio, pues no es verosímil que en tal época “en los banquetes y bodas ponían en los saleros, en lugar de sal, oro en polvo, y que cuando barrían las casas, hallaban los muchachos pepitas de oro en la basura”, (Ovalle) o que “en las ciudades que destruyeron los indios, cuando llovía, manifestaba en la tierra granos de oro en el agua que caía de los canales” (González de Nájera).

La explotación del oro, en lo que no es leyenda y en lo que fue realidad, constituyo fuente de riquezas. La corona la obtuvo de diversos modos: a través de los “quintos reales” (20% de la producción), y de algunos despojos de remesas de oro a su llegada en Sevilla, expediente utilizado por Carlos V y Felipe II. Toda esta riqueza ayudó a paliar la desastrosa situación hacendística española del siglo XVI, y las aventuras guerreras de tales reyes, pero si hemos de creer a Barros Arana produjo un bien para nuestro Nuevo Mundo: “desde que los reyes comenzaron a apoderarse arbitrariamente de los capitales que los conquistadores llevaron a la Metrópoli, nació, naturalmente, la idea de establecerse para siempre en estos países y de fundar en ellos casas y familias que pasaron a ser el fundamento y la fuerza de las nuevas colonias”.

En definitiva, los españoles vinieron a este reino de Chile a buscar mucho oro y plata. Encontraron una cantidad inferior a la esperada por el ambiente de leyenda que se había forjado, pero dejaron un venero: unos ordenamientos jurídicos de gran riqueza técnica. Se llevaron “alta ley” metálica, y dejaron “leyes metálicas”.

En efecto, el mismo Pedro de Valdivia, al llegar a Chile, traía unas “ordenanzas de minas”, las que perecieron consumidas por las llamas del incendio de Santiago del Nuevo Extremo, provocado por el ataque de las huestes del cacique Michimalongo, el primer célebre 11 de septiembre, en 1541. Estas fueron reemplazadas por otras en 1546, en 1550, en 1564, y por las Ordenanzas de Toledo, en 1574. Intertanto, Felipe II impulsa, luego de dos intensos en 1559 y 1563, las famosas “Ordenanzas del Nuevo Cuaderno, de 1584”, que también rigieron en forma supletoria en América, y comentadas por el mexicano Francisco Xavier de Gamboa, que acrecienta su prestigio. Todo ello hasta las “Ordenanzas de Minas de Nueva España”, que rigieron en Chile desde 1787 hasta 1874, esto es, casi un siglo y bien entrada la época republicana. Este precioso códice, que puede ser calificado como el cuerpo de doctrina jurídica y técnica más acertado de todo el período colonial, se encuentra en el corazón de nuestro actual ordenamiento jurídico-minero, pues el primer Código de Minería de 1874 le siguió muy de cerca, y los posteriores códigos de 1888, 1930, 1932 y el aún vigente de 1983 no han podido abandonar su influencia. Incluso, cuando han olvidado sus sabios principios, han devenido defectuosos.



[Publicado en Temas de Derecho, Vol VII, 1992.
Publicado previamente en Revista Quinto Centenario 
del Descubrimiento de América, El Mercurio, Septiembre de 1992]

25 de septiembre de 1992

Exclusividad, preferencia, publicidad y certeza técnica



Ante la inminente modificación del Código de Minería, para solucionar el tema de las superposiciones de concesiones mineras, el Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama, a través de su director Alejandro Vergara, dio a conocer la siguiente proposición.


Ya parece existir consenso respecto de la necesidad de modificar el Código de Minería,  con el fin de corregir sus disposiciones sustantivas y procesales, que permiten la existencia de superposición de concesiones.

Según señala el director del Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama, Alejandro Vergara, el Código permite esta superposición no porque así lo diga expresamente, sino por falencia técnica en su elaboración. Sobre el punto no es necesario discutir, sino sólo observar empíricamente los cientos de juicios a que son arrastrados habitualmente los titulares de concesiones mineras, llegando a una situación que sólo puede ser calificada de inocua, agrega.

Si las autoridades deciden abordar esta necesaria modificación, afirma, debieran cumplirse ciertas bases jurídicas. "Se trata de verdaderos principios jurídico-mineros, que deben ser respetados en todo el cuerpo legislativo, que regularían el procedimiento de constitución de concesiones mineras -en nuestro caso el Código de Minería-, pues de ellos dependería la seguridad jurídica de dichos títulos mineros”.

El procedimiento concesional crea un derecho, una titularidad minera, o como dice: nuestra legislación, una “concesión minera”. Si se desea que este derecho sea creado y que ostente grados de seguridad jurídica, la “concesión minera”, la que se está constituyendo y las anteriormente constituidas por el Estado, dice Vergara, deben respetarse ciertos principios jurídicos:
a) Principio de la exclusividad de los títulos mineros.
b) Principio de preferencia de las peticiones mineras.
c) Principio de publicidad de las pretensiones mineras.
d) Principio de certeza técnica del objeto de la petición o concesión minera.

Exclusividad

Los títulos mineros son exclusivos y así lo establecen la constitución (artículo 19 Nº 24 inciso 9), la Ley Orgánica Constitucional sobre  concesiones mineras (artículo 10 y 11 principalmente) y el propio Código de Minería (artículos 113 y 116).

Por tanto, expresa el experto, todo procedimiento a concesional a través del cual se están creando nuevos títulos  mineros, debe contener, antes que nada, disposiciones que defiendan adecuadamente los títulos exclusivos creados con anterioridad y que se encuentren vigentes y amparados de acuerdo a la Ley.

La defensa primordial debe estar dirigida a las pertenencias antiguas, pues el Estado las ha creado con un sello de “exclusividad”' que no puedo alterar con posterioridad.

“La superposición de concesiones es, esencialmente, un atentado contra la exclusividad, la que ante una nueva concesión superpuesta deja de ser tal y se desvanece la exclusividad”. El procedimiento de constitución de concesiones mineras debiera estar absolutamente cerrado en aquellos terrenos cubiertos con concesiones anteriores vigentes y negada “ab initio” toda posibilidad de petición (pedimento o manifestación) de tales terrenos. El Código de Minería desconoce este principio al posibilitar los pedimentos o manifestaciones en tales terrenos, negándole además toda posibilidad de defensa al concesionario frente a esta verdadera amenaza”, afirma.

Añade que en el actual esquema los concesionarios (titulares de un derecho exclusivo) sólo pueden observar impotentes cómo en el mismo terreno en donde el Estado les ha  otorgado un derecho “exclusivo”, otras personas pueden presentar pedimentos y constituir nuevas concesiones de exploración, sin que nada puedan hacer (no es posible oponerse al pedimento ni es posible solicitar nulidad de la concesión de exploración). “Incluso, esos terceros pueden manifestar tales terrenos (sin que sea posible al concesionario oponerse), luego solicitar la mensura (sin que tampoco sea posible al concesionario oponerse) y luego. Si no hay “aporte de coordenadas”, o no ha informado al Servicio Nacional de Geología y Minería la superposición (artículos 80 y 84 del código de Minería), o informando tal Servicio, si el concesionario no tuvo la previsión de leer día a día los Boletines Oficiales de Minería, tal concesionario verá cómo el Estado constituye a favor de un tercero una nueva superpuesta, en contra de la cual deberá iniciarse justo antes de que transcurran cuatro años, so pena de ver extinguir sus acciones y, en consecuencia, sus derechos. ¿Alguien podrá negar que esto no es permitir por omisión o falencia de técnica legislativa la superposición de concesiones?

Entonces, agrega Alejandro Vergara, me parece que deben ser revisados cuidadosamente los artículos 34 al 98 del código de Minería (son los que regulan, en esencia, el procedimiento de constitución de concesiones mineras) y para verificar si constituyen una adecuada defensa del principio de la exclusividad de las concesiones mineras. “Por lo visto, a mi me parece que no”.

A su juicio, una forma adecuada de dar mayor seguridad jurídica a las concesiones mineras, es evitando desde un inicio que otras personas puedan siquiera amenazar la concesión anterior.

“Creo que la modificación principal al Código de Minería debe estar dirigida a evitar nuevas manifestaciones superpuestas a concesiones vigentes. A todo nuevo manifestante (conservándole su fecha de preferencia, para el caso de prosperar), debiera exigírsele “ab initio” con la colaboración de la Administración y de los interesados, probar la no superposición. El concesionario antiguo debiera poder oponerse, desde un comienzo, a la manifestación superpuesta. El Servicio de Geología y Minería debiera informar, en forma obligatoria y bajo responsabilidad, tal superposición y sin información no podría seguirse adelante con el procedimiento. El juez sólo podría seguir adelante con la constitución de nuevas concesiones mineras en caso que el Servicio informe la no existencia de superposición o que ningún interesado se haya opuesto. Todo litigio que aquí se origine sólo estaría dirigido a verificar la superposición. Obviamente, ello debe complementarse con una publicidad adecuada”.

Preferencia

El principio de la preferencia consiste, en el fondo, en resolver una cuestión de fechas. Está dirigido a darle protección jurídica a quien primero solicita una concesión minera.

Su fundamento garantístico constitucional proviene del derecho a adquirir el dominio de la concesión (artículo 10 Nº 23 de la Constitución, que es un “ius ad rem” o derecho de la cosa), con igualdad ante la Ley (artículo 19 Nº 2 de la Constitución), que aquí se concretiza en la prioridad del descubridor.

   Según expresa Vergara, la preferencia recibe un desarrollo, adecuado en el Código de Minería a través de las oposiciones a la solicitud de mensura, originándose la posibilidad de evitar el quebranto de la prioridad.

“Es ésta la lucha entre dos titulares de nuevas peticiones o pretensiones, para que quien sea preferente pueda llegar, sólo él, a obtener un derecho exclusivo en un terreno franco. Una vez obtenida esta exclusividad, ese titular deja ya de ser cautelado por el principio de la preferencia, y pasa a ser regido por el principio superlativo de las titularidades mineras, como lo es la exclusividad, pues ya es concesionario”.

Una mayor defensa de la preferencia podría lograrse, en todo caso con una mejor publicidad, asegura.

Publicidad

Un procedimiento concesional sano es aquel que defiende adecuadamente los principios de a exclusividad y preferencia, afirma el experto, añadiendo que la publicidad es un medio que posibilita una mayor eficacia de aquellos principios. “Por tanto, si existe una adecuada publicidad, los titulares de derechos exclusivos y preferentes pueden gozar de un libre ejercicio de sus derechos y es garantía de una igual protección para todos”.

No obstante, a su juicio,  una publicidad inadecuada, además de atentar contra las garantías constitucionales específicas en que se fundamentan las exclusividades y preferencias, va en contra de las garantías establecidas en el artículo 10 Nºs 3 y 26 de la Constitución, pues coloca a los derechos mineros (sobre los que se tiene prioridad) en una situación de desigual protección frente a las demás propiedades que define el ordenamiento jurídico (artículo 19 Nº 3) y sujeto a condiciones que impiden su libre ejercicio (artículo 19 Nº 26).

¿Es adecuado que los titulares de concesiones mineras tengan que leer día a día los Boletines oficiales de Minería para saber si están siendo objeto de superposición por pedimentos, manifestaciones, concesiones de exploración o solicitudes de mensura, o incluso nuevas concesiones?, se pregunta Vergara, indicando que sería más adecuado que las publicaciones fuesen sólo dos veces al mes, por ejemplo los días 1 y 15 de cada mes y en el Diario Oficial.

La certeza Técnica

La certeza técnica se refiere a que el territorio que es objeto de los derechos mineros esté delimitando adecuadamente, con el fin de evitar ambigüedades y conflictos.

Este principio es también complementario con la exclusividad y la preferencia y encuentra, en general, una adecuada acogida en el código de Minería, que establece la necesidad de utilizar las coordenadas planas Universales Transversales de Mercator (UTM) para definir el territorio sobre el que se ejercerán los derechos mineros (artículos 28 y 45 inciso 1º del Código de Minería), dice Valenzuela.

“No obstante, el Código de Minería es inconsecuente con este principio, cuando acepta en el artículo 45 inciso 2º la descripción del terreno a través de “sus señales más precisas y características (“vistas” en jerga minera), excepción ésta que altera el principio de la certeza técnica y es fuente de inseguridad jurídica para titulares de derechos anteriores. Creo que esto debe ser derogado”, concluye.  


[Publicado en Revista de Minería, 25 de septiembre de 1992]

   

8 de abril de 1992

El derecho minero y la ley de Codelco



Es importante analizar la posición que ocupa o debiera ocupar dentro de los principios de la disciplina del derecho minero la llamada “Ley de Codelco”.

Fluye del mensaje que este proyecto de ley está inspirado en “la voluntad de fortalecer el aporte que hacen al país los grandes yacimientos nacionalizados”. Los yacimientos derivados de la nacionalización de la Gran Minería del cobre y la Compañía Minera Andina, en virtud de la ley Nº 17.450, de 1971, fueron entregados en propiedad y administración a la Corporación Nacional del Cobre de Chile (Codelco-Chile).

Ahora, ¿qué persigue el proyecto respecto de estas concesiones? El mensaje con que se inició su tramitación es claro en su intitulación y en su texto, en cuanto a que se refiere a “yacimientos que no se encuentran en explotación”, por tanto su objetivo es, senciIlamente posibilitar la explotación de aquellos yacimientos que hoy permanecen inactivos. Es entonces la “actividad”, el “aprovechamiento” de la riqueza mineral lo que se persigue con este proyecto, finalidad que fluye, además, de las discusiones del mismo en ambas Cámaras del Parlamento. Parece haber consenso en que lo básico, lo esencial de este proyecto es el “aprovechamiento” de la riqueza, que sólo se logra con “actividad”, y no se consigue con “inactividad”.

En Chile este tema de la actividad se ha venido a vincular al de la patente minera, de tal modo que, de acuerdo con la legislación vigente, basta el pago de la patente para considerar que un yacimiento minero otorgado a un concesionario está en “actividad”.

Y el tema no es intrascendente, pues la Constitución (y su historia fidedigna, si la buscamos en su antecesor Artículo 10 Nº 10 de la Constitución de 1925) señala que: “La  concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento”. Es necesaria, entonces, la actividad. Y, por el contrario, no es posible la inactividad, pues tal hipótesis sería, por lógica, inconstitucional. Por otro lado, y por imperativo constitucional, estas obligaciones de actividad rigen, o debieran regir, tanto para los particulares como para el Estado y sus empresas (Articulo 19 Nº 21 de la Constitución).

Pero, ¿qué ha pasado? Que hoy es posible que ciertos yacimientos si bien están amparados, de acuerdo a la ley, permanezcan en la total inactividad. Y ello es tan posible que el fundamento mismo de este proyecto de ley dice relación con una “inactividad”, a la que se desea poner término pues parece contraria al interés público. Entonces, esta “confesión” de que hay muchos yacimientos entregados en concesión a una empresa estatal que permanecen inactivos, no es la demostración más palmaria de que se está en presencia de una situación inconstitucional y que atenta en contra del interés público?

Por tanto, este proyecto de ley se encuentra en armonía con el texto constitucional y rigió en Chile hasta 1888, año en que se le sustituyó por la patente.

Pues bien, en 1966 se inició en Chile la discusión parlamentaria del tema, y el gobierno, a través del Ministerio de Minería, con la asesoría de profesores de Derecho Minero, presentó al Senado una indicación para introducir al artículo 10 Nº 10 los incisos 3º y 4º. Tales incisos declaraban, por un lado, el “dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de las minas”, y, por otro, la necesidad de una “actividad que los concesionarios deberán desarrollar en interés de la colectividad para merecer amparo y garantías legales” (Véase boletín de sesiones del Senado 1965-1966, sesión de 14 de abril de 1966, pp 6.163 a 6.175). Este proyecto, en cuanto a la “actividad”, tuvo gran apoyo en el Senado. El Ministro de Justicia de la época. Pedro Rodríguez, señaló en la discusión del tema que con el proyecto “se sustituye, en consecuencia, el actual sistema de amparo mediante al pago de la patente” y que “se amparará en lo sucesivo la propiedad minera por el trabajo” (Idem, p. 6.159). Julio Durán dijo: “Todos los mineros sabrán una cosa: no habrá “rifleros”, el negocio de las minas no consistirá en inscribir títulos que permitan años de expoliación mediante el simple pago de una patente, sino en explotarlas” (Idem, p. 6.182). El senador Francisco Bulnes Sanfuentes expresó: “También he estimado siempre que la manera justa y conveniente para el país de amparar las pertenencias mineras es la del trabajo y no la de la patente (Idem p. 6.185). El inciso 4º que establecía esta “actividad” fue aprobado por el Senado en tal sesión de 14 de abril de 1968, sin debate, por 38 votos contra 2. Un gran consenso.
No obstante, como es sabido, este proyecto no fructificó en tal año, sino recién en 1971, y los incisos respectivos fueron utilizados para posibilitar la nacionalizaci6n de la Gran Minería del cobre. Así se introdujo el tema de la “actividad” a la Constitución de 1925, lo que más tarde fue también recogido por la de 1880.

Por tanto, el espíritu de aquella indicación de 1966 late en la actual Constitución cuando se refiere en su artículo 19 Nº 24 inciso 7º a la “actividad necesaria para satisfacer el interés público” Y es este mismo espíritu el que veo inserto en el proyecto de “Ley de Codelco”.

En conclusión, de cualquier forma que se lleve adelante el “aprovechamiento” de aquellas concesiones de Codelco Chile actualmente “inactivas”, lo que será determinado por la prudencia política, desde el punto de vista de la disciplina del derecho minero el proyecto de ley  se inscribe dentro del imperativo, presente desde hace mas de dos décadas en nuestra tradición jurídica minero-constitucional, de mantener una “actividad necesaria para satisfacer el interés público” envuelto en las concesiones mineras en general y, en especial, en aquella cuya titularidad se encuentra entregada a Codelco-Chile.



[Publicado en El Mercurio, 8 de Abril de 1992]