30 de diciembre de 1996

El aprovechamiento privado del agua y su protección jurídica, de Esperanza Alcaín Martínez



Constituye este libro una tesis doctoral sobre el tema del agua, realizada desde la perspectiva del derecho civil. Desde las primeras líneas de esta obra es notorio su tono crítico, pues tratándose del análisis del nuevo derecho de aguas de España, modificado íntegramente en 1985, la autora señala en el frontispicio mismo del libro esta afirmación: "La pretendida reforma del derecho de aguas en España aún está por realizarse. La entrada en vigor de la ley de aguas de 1985 sólo ha sido el primer paso, necesario e imprescindible, para conseguirla" (p. 13). Para el lector, una afirmación así resulta de inmediato un aliciente para seguir la lectura, queriendo descubrir la razón de tal tono frescamente crítico, propio de una monografía de naturaleza doctoral.

l. El primer capítulo está destinado a situar el tema, con unos desarrollos generales sobre la necesidad del derecho de aguas, en donde la autora, al hilo de tales aspectos, va ensayando algunas posiciones jurídicas, no del todo fundamentadas en este sitio, sino en los capítulos siguientes.

A su juicio la ley de aguas debiera tener por objetivo principal la utilización racional del agua y su protección jurídica, y así se alcanzan los intereses públicos y privados que se persiguen. Califica a la ley de aguas de 1985, de "pretenciosa", y luego la sitúa en el contexto de la "constitucionalización" del derecho español, y de su mayor novedad: la declaración de dominio público de toda las aguas continentales, y de la conceptualización que ha señalado la trascendental sentencia del Tribunal Constitucional español de 29 de noviembre de 1988.

Ella plantea desde un inicio derechamente que "el derecho civil debe desplegar con mayor intensidad la influencia de sus instituciones frente al intervencionismo público que la nueva ley [de aguas] fomenta y protege, con la finalidad de ofrecer a los particulares los recursos jurídicos más adecuados para la tutela de todo orden de sus intereses que recaen sobre un bien escaso y de uso alternativo" (p. 18/ 19).

Luego de defender la naturaleza dualista del derecho de aguas (a su juicio no se pliega a la distinción entre el derecho público y privado: "pertenece a ambos"), constata cómo la modificación de la legislación de aguas ha significado una reforma del derecho civil: un "desplazamiento de la idea de propiedad", desde la idea de la pertenencia de la cosa hacia la titularidad (p. 22); idea rica en contenido cuyo desarrollo práctico se puede esperar en el desarrollo del libro.

2. En el capítulo segundo plantea la autora algunas precisiones terminológicas interesantes en la materia, siempre rondando lo que llama la "auténtica quiebra del concepto de dominio", que en derecho de aguas adquiere una nueva dimensión.

A raíz de que todo dominio público tiene por caracteres esenciales la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (que están plasmadas en el art. 132.1 de la Constitución española), a su juicio, "la principal consecuencia de la calificación del agua como bien de dominio público es su exclusión de la relaciones jurídicas privada como medida de protección frente a terceros y frente a la posible negligencia de los propios interesados, así pues cualquier negocio o acto que tenga por objeto el agua sin que previamente se haya practicado la necesaria desafectación será nulo de pleno derecho (p. 36), no obstante lo cual, aclara que si bien es el agua misma la que debe quedar excluida de las relaciones jurídico-privadas, no ocurre lo mismo con el aprovechamiento que de ella se puede realizar·, ya que podrá ser objeto de un derecho independiente: de un "derecho real autónomo" (p. 37). Base ésta que es la correcta y que se origina de ese modo en todos los sistemas en que las aguas han sido publificadas.

Analiza además, esquemáticamente, los bienes que integran el dominio público hidráulico en España: las aguas superficiales (pluviales, corrientes y estancadas) y las subterráneas renovables; los cauces de las corriente naturales: lechos, riberas y márgenes; y los lechos, lagos y lagunas y embalses superficiales en cauces públicos; y los acuíferos subterráneos (en este último caso, entendidos como formaciones geológicas). Exposición ésta que ofrece un rápido y eficiente panorama.

3. El capítulo tercero está destinado a exponer cómo se produce el aprovechamiento privado del agua ante el derecho español, y es donde el desarrollo ya profundiza y fundamenta más vigorosamente la ley de aguas.

a) Realiza la autora un análisis de la figura de la " propiedad" en general, y de sus facultades, para luego ofrecer una interpretación de las disposiciones que mantiene el Código Civil español sobre las aguas, paralelamente a la ley especial de 1985.

Analiza en especial la posibilidad de "propiedad ele las aguas" en la ley de 1985, y el régimen transitorio que se ha establecido para la "conversión" o "transformación" de los antiguos títulos de propiedad, que pasarán a quedar bajo el régimen concesional durante 50 años; la problemática que de ello resulta, al escabullir virtualmente la nueva legislación toda cláusula indemnizatoria.

Analiza igualmente el contenido y régimen del derecho de propiedad privada respetado por la ley, y que habrá de regirse por ella misma, originándose aquellos problemas clásicos de la transformación de un bien, desde la propiedad privada al dominio público: desde la titularidad sobre el agua (propiedad) a la titularidad sobre el derecho (que surge de la concesión), tensiones propias de peculiar régimen en que han quedado las aguas en España.

Es notorio el  desconcierto de la autora (formada en el derecho civil) ante la situación de ambigüedad de la "propiedad" privada de aguas que conservó la ley española en 1985, pues si bien la facultad de disposición del "dueño" existe; pero el aprovechamiento queda ampliamente circunscrito a la calidad " pública" general del agua.

Por cierto, es difícil, como lo constata la autora, la convivencia del derecho de propiedad privada de un bien en unos supuestos específicos (caso paradigmático: aguas que nacen, corren y mueren en un terreno particular).

Cuando en general las aguas (que forma parte de un sistema cíclico y unitario: el ciclo del agua, que las interrelaciona estrechamente a todas las aguas) son bienes públicos, inapropiables, res extra commercium; como tales, sólo objeto de uso. Resulta interesante este análisis para Chile, en que aún se encuentra pendiente el estudio en profundidad del art. 20 del Código de Aguas, que consagra hipótesis calificadas de derecho privado sobre las aguas. Y aun el caso reciente de la ley indígena que ha creado unos derechos" privados" de aguas a favor de las comunidades indígenas.

b) Luego analiza la autora el análisis de un tema propiamente ius administrativo: el aprovechamiento de las aguas públicas.

Sin perjuicio de que la autora se lamenta de que los civilistas le han restado importancia a este tema, a pesar de que el Código Civil le dedica ¡tres artículos!, lo cual ha servido de pretexto, a su juicio, "para una apropiación [hablando de "propiedad"] del tema por los administrativistas".

Sin querer entrar en la discusión derechamente, sólo puede decirse al respecto que los temas no son de una u otra disciplina ni porque se encuentren regulados, circunstancialmente en una codificación específica, o porque un sector doctrinal se los "apropie", sino por su naturaleza, y en este caso de las aguas sometidas al sistema concesional, es evidente que no se trata sólo de una relación inter privatos, sujeta a los principios propios del derecho civil, como la propia autora lo constata paso a paso en su excelente trabajo, si no que se trata de una relación jurídica de frente al Estado y sus potestades; y esto implica inmediatamente la necesidad de utilizar principios distintos a los del derecho civil.

En fin, lo anterior es, sin perjuicio de que hay relevantes aspectos en que seguirá rigiendo el derecho privado, en especial cuando los derechos nacidos de una concesión pueden ser libremente transferidos, conforme a los principios del derecho privado, lo que en España tiene limitaciones que analiza la autora en este capítulo 3º, propios de un sistema como el español, al que hasta ahora le es ajena la idea de un "mercado de los derechos de agua", pues cada acto de disposición requiere de autorización administrativa previa.

4. En el capítulo cuarto analiza la autora ciertos aspectos concretos de la tutela jurídica del aprovechamiento de las aguas, en especial de aquellas actuaciones que afectan a la calidad y cantidad de las aguas: las vertidas y la sobreexplotación de los acuíferos.

En el desarrollo de este capítulo, como en el siguiente, relativo a la protección registral del aprovechamiento de las aguas, existe un desarrollo civilístico, lo que es un evidente aporte a la disciplina, sobre aspectos no tratados en la literatura ius administrativa, por el desarrollo de la "posesión" de los elementos privados del agua, y por esa vía la defensa interdictal ante perturbaciones de esa posesión; y luego un análisis de la responsabilidad civil que se origina por daños al dominio hidráulico.

En fin, ocupa el último capítulo del libro el tema registral, que la autora enfrenta como una forma de protección al aprovechamiento y a los derechos, verificando sus relaciones con el registro de la propiedad y el régimen hipotecario.

En estos tres últimos temas (protección posesoria; estudio de la responsabilidad y del sistema registral), es donde existe el aporte mayormente sustantivo de la autora y del derecho civil a la problemática jurídica del agua, y merecían este desarrollo actualizado. Es razonable pues entonces la conclusión de la autora de que existe necesidad de acudir a instituciones del derecho civil en materia de aguas, sobre todo en estos aspectos que no forman parte del núcleo ius publicístico del derecho de aguas.


Es evidente que este aporte que ha recibido el derecho español, y del que doy noticia, está pendiente entre el derecho chileno, y esta obra podría servir de modelo metodológico.



[Publicado en Revista de Derecho de Aguas, Vol. VII, 1996]

Revolución francesa y Administración Contemporánea, de Eduardo García de Enterría



A propósito de la traducción francesa de Frank Moderne (París, Económica Collection Droit Public Positif, 1993), y de la nueva edición española (Civitas, 1994), de Revolución francesa y administración contemporánea (publicado por primera vez, como artículo de revista, el año 1959), quisiera ofrecer una breve reseña, simplemente descriptiva, de este texto, escrito hace ya más de un cuarto de siglo, que a estas alturas en España ya es un verdadero clásico de la historia de la dogmática jurídica europea y que vale la pena dar a conocer más ampliamente.

Su autor, Eduardo García de Enterría, ampliamente conocido por los iuspublicistas  iberoamericanos, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, doctor honoris causa de varias universidades europeas, antiguo miembro de la Corte europea de derechos del Hombre, es uno de los grandes juristas contemporáneos, cuyo aporte abarca amplios ámbitos del derecho público. Desde sus primeros escritos el A. manifestó su interés por la historia de las ideas jurídicas,  como sus Dos estudios sobre in usucapión en derecho administrativo, Madrid, 1955, luego sus estudios referidos a la revolución francesa que ahora reseño; en seguida su conocido texto La  Administración española (1a ed., 1961), y últimamente, su excelente La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo iras la revolución francesa (1° ed., Alianza. 1994), que es una obra de madurez del autor.

Expone el A. en este texto ideas centrales sobre los conceptos de Estado y de Administración surgidos a partir de la Revolución Francesa; en cuanto a la Administración, en especial, intenta explicar el origen de sobre su tendencia centralizadora, y de la concepción subjetiva surgida de aquel fenómeno histórico.

El A. divide su texto en dos partes. La primera, lleva el mismo título del libro, que quisiera destacar especialmente. La segunda, dedicada a la formación del régimen municipal francés contemporáneo, constituyen tres trabajos agregados con posterioridad.

El análisis de la revolución francesa lo inicia exponiendo los que a su juicio constituyen los elementos a través de los cuales se produjo la reacción frente al Estado absoluto. No revisa el A. las fuentes históricas que llevaron a la reacción contra el Estado absoluto, y que ha recibido la expresión definitiva “Revolución Francesa”; analiza los elementos que van a constituir el fondo ideológico de la nueva concepción política y jurídica que la Revolución inaugura. Para él los elementos se pueden alinear alrededor de los siguientes principios: a) La formulación del principio de legalidad, idea que se articula políticamente en virtud del dogma rousseauniano de la voluntad general. Así, se reducen las Funciones políticas a leyes generales y actos particulares de aplicación de las mismas: señala el A.: “La gran concepción del principio de legalidad en el Derecho público, que exige una ley previa que preceda, autorice y dé razón a cada uno de los actos singulares, tiene aquí su exacto punto de partida” (p. 25); b) Las leyes como leyes de libertad. El principio de concurrencia como óptimo social. La idea la resume el A. en la siguiente cita de Montesquieu (L’Esprit des lois, cap. V, libro XI de la parte 1a): “el fin de la Constitución que tan cuidadosamente se estructura es “non la gloire de I’Etat, mais la liberté du citoyen” (p. 26). Agrega el A.: “Todo el fin del Estado se concentra en el Derecho y en un Derecho cuyo objeto se reduce a asegurar la coexistencia de las libertades de los súbditos”. (p. 27); y, c) La estructura del Estado: Leyes, Tribunales, y Orden Público. Dice: “La estructura y contenido del Estado que postulan estas concepciones básicas es elemental y se resume en este esquema simple: leyes, Tribunales y orden público. El Estado debe limitarse a dictar leyes generales con ese contenido característico de garantía y límite externo de la libertad. Por razón de este objetivo, la aplicación de estas leyes se realiza a través del propio actuar libre de los ciudadanos y basta montar un sistema de Tribunales que en caso de litigio entre dos libertades encontradas decidan la aplicación controvertida. Finalmente, en sostenimiento de la efectividad de la ley y de las sentencias, el Estado organiza un orden coactivo, un aparato judicial limitado a esa labor de respaldo de la ley, y que cierra la construcción del conjunto. El Estado ofrece, pues, un marco puramente formal dentro del cual la sociedad vive su propio dinamismo espontáneo, por la propia concurrencia indefinida de las libertades de sus miembros” (p. 28-29).

Este concepto del Estado que expresa la concepción política de la Revolución francesa, el A. no sólo lo obtiene por deducción desde los principios que lo sostienen, sino también mediante un análisis directo de las fuentes significativas del mismo. Entonces, a estos efectos, estudia el principio de la división de los poderes, que a su juicio es, antes que una técnica estructural de ordenación de órganos, una idea exacta del contenido del Estado desde el punto de vista sustancial: “como es obvio, aunque lo suelan olvidar los constitucionalistas que gustan de las construcciones meramente mecanicistas, la cuestión ¿qué es lo que se divide? precede necesariamente al resultado de la división y condiciona rigurosamente su sentido” (p. 29). Estudia así las dos formulaciones indiscutibles de la división de poderes: Locke y Montesquieu.

Luego de presentar estos elementos centrales, expone con singular entusiasmo y maestría a efectiva inadecuación de la administración absolutista a ese esquema del Estado, y luego del Derecho Administrativo al “critérium” central del derecho. Según el A. la idea de Estado no aloja en su estructura, ni propiamente le da cabida, a una Administración como la que el Estado absoluto había erigido en su postrera fase y como la que hoy estamos habituados a conocer.

A su juicio, el Derecho administrativo, por su calidad de “transpersonal”, no cabe subsumirlo entre el Derecho cuya ejecución es confiada al denominado poder ejecutivo. “La ley cuya definición y sostenimiento agota la función del Estado es, estrictamente la ley civil o interprivada, única propuesta en el plano significativo y definitorio del condicionamiento recíproco  de las libertades. Es esta ley la que, una vez promulgada, sólo requiere a su servicio este aparato estatal mínimo: tribunales y orden público” (p. 36). Y termina diciendo: “La idea de la Administración, como su accesoria, la del Derecho Administrativo, quedan así al margen de la concepción política que va a actuar la revolución”.

Ahora, en ¿en qué consiste para el A. la disidencia revolucionaria? Paradójicamente, para él la misma Revolución francesa, movida por ese ideario y dispuesta a su realización histórica, va a ser la que alumbre la poderosa Administración contemporánea y, consecuentemente a ella, el Derecho Administrativo. Es para el A. una “curiosa singularidad histórica”, lo que habría operado en primer lugar, mediante la interpretación que los revolucionarios dieron a la división de poderes, alterando su formulación, y estableciendo una verdadera autonomía del Ejecutivo, estableciendo como misión suya no sólo asegurar la ejecución de las leyes, y no sólo a una ley concreta, “sino al bloque entero de la legalidad”, permitiendo ya el reglamento independiente (p.51). Ello trae consigo la potenciación administrativa, y el fortalecimiento del Ejecutivo, cuyo gran motor fue la idea misma de la revolución, que postulaba sobre todo una estructura social. “Esta gigantesca tarea no podía ser cumplida con meras declaraciones generales y ni siquiera por la simple promulgación de nuevas leyes. Era preciso configurar un extenso poder capaz de asumir esta misión cuya amplitud desbordaba toda la tradición del Estado, y este poder debía ser, sobre todo, un poder gubernamental y activo, constante, general, notas todas que volcaban el peso necesariamente del lado de una Administración” (pp. 51-52).

Basándose en Tocqueville, el A. entiende que las causas determinantes de este fenómeno (Ia concentración del poder) serían las siguientes: a) La antigua estructura social sobre la base de las clases privilegiadas y de los poderes intermedios desaparece como consecuencia de la igualdad, pero no para implicar la desaparición de todo poder, sino para reunir todos estos antiguos poderes dispersas en el seno único de una Administración centralizada” (p. 55); b) “La sustitución  de la estructura de los poderes secundarios por la estructura de la Administración centralizada venia impuesta precisamente así por la propia dialéctica de la idea de la igualdad social, que fue la que vino a imponer la Revolución”, agregando que al principio de la igualdad como constitutivo social implica rigurosamente una concentración del poder, una centralización de todas las desigualdades en la instancia superior del Estado” (p. 58); y, en fin, c) A su juicio hay una acción recíproca entre Administración e igualdad; si ésta impone el surgimiento de aquélla (ver b), por su parte la administración centralizada y poderosa determina a su vez una extensión y perfección de la igualdad. “Todo poder central ama la igualdad y la favorece” dice Tocqueville; y ésta que es justamente la tesis central de su libro L’Ancien Règimen”, es aplicada con precisión por el A. Así, al consagrarse la igualdad como fórmula social única, la centralización administrativa continúa y se exacerba, fenómeno he que podemos constatar aún hoy.

Analiza luego el A. como Napoleón cumplió rigurosamente este proceso de centralización administrativa; dice García de Enterría: “La centralización fue consumada por él definitivamente, prestándole la estructura de hierro de los prefectos y de los subprefectos, corrigiendo el vasto desorden que hablan sido los intentos de organización territorial de los revolucionarios y estableciendo la nueva figura del régimen local que dura en lo esencial hasta nuestros días. Instituyó también la piedra clave de la autonomía jurídica de la administración que hacía posible el funcionamiento del (ya estudiado) sistema de la separación de poderes, con su gran creación del Consejo de Estado. El sistema ministerial moderno, que había comenzado a depurarse sobre la tradición del Antiguo Régimen en la primera fase revolucionaria, sale de sus manos también en su configuración definitiva que todos los países sin excepción han de copiar más tarde” (pp. 64-65).

Este fenómeno, que cierra con la gigantesca creación napoleónica supone -según el A.- una transmutación esencial de la naturaleza del llamado poder ejecutivo. “Bajo la etiqueta formal del poder ejecutivo va a actuar otra realidad en esencia diversa, la realidad que llamamos Administración y a la que no cuadra de ninguna manera la caracterización reservada a ese poder en la teoría de la división de poderes” (p. 74).

Así, a su juicio, el supuesto poder ejecutivo se ha sustantivado en un sujeto real y verdadero. Es realmente un sujeto que actúa, persiguiendo como todo sujeto multitud de fines, no limitados por supuesto al simple respaldo coactivo de las leyes y de las sentencias”,  y esto indudablemente es anómalo para la caracterización liberal pura, según la cual, los poderes del Estado ejercitan abstractas funciones formales que revierten inmediatamente al núcleo social, sin necesidad de una personificación intermedia.

Esta constatación es cabal para comprender el papel actual de la Administración: pues, como dice el A., la disidencia aparecida en la Revolución y consagrada tras la formalización napoleónica es justamente que la abstracta función de sostener la Ley, tal coma Locke y Montesquieu la concebían, se ha transmutado en Administración, persona singular, sujeto no ya de una abstracta función, sin” de actividades múltiples en cuanto sujeto, actividades generales y particulares, de hecho y de derecho, formales y materiales, actividades que en su multiplicidad interfieren las propias actividades de los particulares, con las cuales son ordinariamente intercambiables.

Así, concluye el autor que “el primer dato para la construcción del Derecho Administrativo es justamente éste, el del carácter subjetivo de la Administración, el de su presencia ante el Derecho como un sujeto jurídico real y verdadero” (p. 74).


Tales son las conclusiones a que el A. arriba, las que por cierto pueden ser objetadas por quienes interpretan los efectos que la Revolución francesa produjo en el Derecho de un modo diferente, y creen ver aún en el Antiguo Régimen una administración dotada de principios jurídicos  libertarios y controles efectivos, lo que por cierto choca con los datos históricos; a pesar de todos los demás efectos centralizadores de la Revolución francesa, los principios quede ella surgen para la Administración y el Derecho no tienen parangón, como lo demuestra el propio autor en su reciente libro La lengua de los derechos (cit.), textos éstos que debieran inspira un mayor interés por el estudio de la historia del derecho administrativo, en espacial de sus dogmas, de sus ideas centrales; sobre lo cual existen algunos trabajos (véase, por ejemplo, de Alejandro Guzmán Brito, La Revolución francesa y la legislación civil y constitucional, Revista Chilena de Humanidades, 1989, pp. 35-50; y el mismo, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartas fundamentales chilenas del siglo XIX, en la Revolución Francesa y Chile (R. Krebs ed. Santiago, 1990), p. 225-245, que no intentan formar un cuadro completo de su trascendencia e importancia para el derecho público chileno del siglo XIX y aún del siglo XX. Los principios de derecho público surgidos de la revolución francesa, a pesar de todo el arrastre romano, castellano e indiano, influyeron de una manera decisiva en los texto constitucionales y legales que regularon la Administración chilena en el siglo XIX, muchos de los cuales aún perviven en la Constitución de 1980 y en texto legales del área pública. De ahí la importancia de poner de relieve esta obra, y lo necesario que es fortalecer esta línea de indagación.



[Publicado en Revista de Estudios histórico-jurídicos, XVIII, 1996]

29 de julio de 1996

¿De quién son las aguas que escurren por las instalaciones sanitarias?



El Derecho Sanitario es una subespecialidad del Derecho de Aguas, y tiene variadas características que le son propias; en otros aspectos, se aplican plenamente las instituciones y principios del Derecho de Aguas. A su vez, el Derecho de Aguas es una subespecialidad del Derecho Administrativo Económico. Quisiera abordar de manera general el tema del sistema concesional en materia sanitaria, con el objeto de dar a conocer algunos análisis sobre las instalaciones sanitarias, y la propiedad de las aguas que escurren por las mismas. Si quisiéramos hacer un símil simplificado, equivale a responder lo siguiente: si consideramos un vaso como una instalación, nos preguntamos ¿de quién es el agua que contiene el vaso? Si las aguas son "bienes nacionales de uso público", mientras están en una corriente natural, ¿qué ocurre cuando ellas ingresan a una instalación privada? ¿qué ocurre cuando salen de esa instalación privada?

El sistema de Servicios Sanitarios.

El servicio público sanitario se encuentra regulado en el D.F.L. 382, de 1988, cuerpo legal que reduce el sistema sanitario a las siguientes prestaciones: la producción de agua potable, la distribución de agua potable, la recolección de aguas servidas, y la disposición de aguas servidas (tratamiento).

En general, es posible que cada una de estas prestaciones sea llevada adelante por distintos concesionarios, salvo el caso de la distribución de agua potable y de la recolección de aguas servidas que deberán ser ejercidas "en forma conjunta" (art. 10 inciso 2º DFL 382), salvo resolución fundada de la entidad normativa. Adicionalmente, las zonas de las concesiones de distribución y de recolección han de ser coincidentes (art. 10 inciso 3º).

En cuanto a las relaciones de las concesionarias con los usuarios, por el carácter de "servicio público" de los servicios sanitarios, existen obligaciones mutuas:

a) La concesionaria está obligada a prestar el servicio a quien lo solicite (art. 33 DFL 382 y art. 1º D.S. 316, de 1984). Por lo tanto, cuando se trata de un concesionario de distribución, que obligatoriamente debe ser a la vez concesionario de recolección de aguas servidas, está obligado no sólo a entregar las aguas en los domicilios privados, sino también a recibir las aguas servidas en sus alcantarillados.

Tales servicios los presta la concesionaria con los bienes, instalaciones e infraestructura sanitaria que la ley le obliga a tener, y con los derechos de agua que, en forma evidente, ha de ser titular, cuando es, a la vez, concesionaria de producción de agua potable.

b) Los particulares, cuando son propietarios de inmuebles urbanos edificados con frente a una red de agua potable o alcantarillado de propiedad de la concesionaria, están obligados a instalar a su costa el arranque de agua potable y la unión domiciliaria de alcantarillado, so pena de clausura por la autoridad sanitaria, (art. 39 DFL 382 y art. 4º D.S. 316, de 1984). Estas obligaciones se aplican incluso en los casos de urbanización de terrenos, como lo reglamentan los artículos 42 y 43 del DFL 382, y 3. 2. Inciso 2º de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, fijada por Decreto Nº 47 de Vivienda, de 1992.

En el caso de una empresa concesionaria que presta a la vez los servicios sanitarios de producción, distribución, recolección y disposición de aguas, las relaciones de propiedad o de titularidad sobre las aguas que produce, distribuye, recolecta y, eventualmente, somete a sistemas de tratamiento (dispone), ha de analizarse paso a paso, según sea la consideración jurídica de sus titularidades sobre sus instalaciones, y sobre las aguas que escurren por ellas. Por lo tanto, para saber cuál es el vínculo jurídico de una concesionaria sobre tales aguas, es previo el análisis de su vínculo jurídico con las instalaciones sanitarias.

La propiedad del concesionario sobre las instalaciones sanitarias.

A pesar de que aún algunas disposiciones, de manera arcaica y anacrónica, siguen refiriéndose a las instalaciones sanitarias como bienes "públicos" (ejemplo de lo cual ofrecen los artículos 39 del DFL 382: "red pública de agua potable y alcantarillado" y el artículo 1º del D.S. 316, "red pública"; y una extendida práctica administrativa), en realidad se trata de unos bienes privados, de dominio de las concesionarias sanitarias. No son bienes públicos.

Ahora, ¿cuáles son estas instalaciones a que se refiere la ley, y que son propiedad del concesionario?

En primer lugar, en cuanto a la producción de agua potable, no existe una especificación o definición legal de tales instalaciones, pero se comprenden desde las obras de captación de las aguas en el cauce natural, las instalaciones de producción o potabilización de las aguas, hasta aquellas instalaciones que se conectan con las de distribución.

En segundo lugar, en cuanto a la distribución de agua potable, existe una definición legal, en el artículo 53 letra g) del DFL 382, según la cual "redes de distribución (son), aquellas a las que se conectan las instalaciones domiciliarias de agua potable".

En tercer lugar, en cuanto a la recolección de aguas servidas, también existe una definición legal, en el artículo 53 letra h) del DFL 382, según el cual "redes de recolección (son), aquellas a las que se empalman las instalaciones domiciliarias de alcantarillado de aguas servidas".

En fin, en cuarto lugar, lo propio ocurre con las instalaciones de disposición de aguas servidas, que también constituyen bienes privados de la concesionaria, hasta la última infraestructura sanitaria, en que se evacuen las aguas a cauces naturales o artificiales.

Todas estas instalaciones son de propiedad privada de la concesionaria y tienen la condición de cauces artificiales (art. 36 Código de Aguas: "tuberías"); de lo cual se desprenden consecuencias para el vínculo jurídico que le corresponderá a las concesionarias sanitarias sobre las aguas, potables o servidas, que escurren a través de sus instalaciones sanitarias, tema que abordo en seguida.

Titularidad de la concesionaria sanitaria respecto de las aguas que escurren en las instalaciones de su propiedad. Caso a caso.

a) Para llevar adelante el servicio sanitario de producción de agua potable es sencillamente sustantivo, según la ley, ser titular de unos derechos de aprovechamiento de aguas (arts. 12 Nº3 y 18 Nº 3 letra a) del DFL 382). Adicionalmente, de acuerdo a la actual clasificación de los derechos de aguas en Chile, es de absoluta necesidad que estos derechos de aguas sean consuntivos, de ejercicio permanente, y continuos. Aún cuando vale la pena consignar que cuando la tecnología permita tratar las aguas al punto de dejarlas en condiciones de ser utilizadas como potables, incluso un derecho de aguas no consuntivo podría servir, seguramente en forma parcial, para el servicio sanitario de producción ele agua potable.

Estas aguas, una vez que quedan aptas para el consumo humano, a través del servicio sanitario de la distribución de agua potable, son conducidas por redes de agua potable hasta los domicilios particulares de los usuarios. Para llevar adelante este servicio sanitario la ley no exige ser titular de unos derechos de aprovechamiento de agua, sino sólo la existencia de una concesionaria de producción que abastezca el área geográfica respectiva (art. 18 Nº 3 letra b) DFL 382). Pero en todo caso, es necesario tener la disposición jurídica de unas aguas. Cuando una concesionaria lleva adelante los dos servicios sanitarios descritos (producción y distribución) es obvio considerar que lo hace utilizando las aguas a que tiene derecho según sus títulos. Estas aguas están entonces hasta este momento bajo la posesión de la concesionaria y, como escurren dentro de sus propias instalaciones (de las cuales es propietaria, según ya se concluyó), son propiamente de su propiedad, ya que han dejado de estar en un cauce natural,  desde que comenzó el proceso de producción de agua potable.

Las aguas, mientras se encuentran en estas instalaciones sanitarias de propiedad de la concesionaria  sanitaria, permanecen, según se ha dicho, en lo que el Código de Aguas llama en general "canal o cauce artificial", y son de disposición, dominio y titularidad privados, pudiendo tal privado usar, goza r y disponer de ellas, y según lo autorice su título, consumirlas completamente.

b) Este consumo total se produce, en el caso de un concesionario de distribución de agua potable, a través de la prestación de este servicio, poniendo tales aguas a disposición del usuario final, quien, por ahora, podrá a su vez consumir total o parcialmente tales aguas.

Llegados a esta altura del análisis, debemos recordar que según la ley (art. 10 inciso 2º DFL 382), el concesionario de distribución, salvo casos calificados, ha de ser a la vez concesionario de recolección de aguas servidas, servicio sanitario éste al que no se puede negar (art. 33 DFL 382), ni tampoco evitar el usuario (art. 39 DFL 382). Por lo tanto, una vez entregadas las aguas por el concesionario y usadas éstas por los propietarios de inmuebles, éstos devuelven las mismas aguas (ya servidas) a los alcantarillados e infraestructuras sanitarias de propiedad del concesionario.

La titularidad, posesión y disposición de las aguas, mientras están bajo el uso del propietario del inmueble, obviamente corresponde a éste; y en eso consiste el servicio sanitario de distribución de agua potable para el cual él ha contratado con el prestador sanitario: disponer absolutamente de una cantidad de agua potable.

e) Cuando este propietario de inmueble vuelve a depositar las aguas servidas en las instalaciones de alcantarillado (lo que está obligado a hacer con las aguas que no consuma y que sean servidas: art. 3º DFL 382), aguas servidas que el concesionario de distribución y recolección está obligado a recibir (art. 33 DFL 382), la titularidad, posesión y dominio de estas aguas (ahora servidas) pasará en plenitud a este concesionario, desde el momento en que éste las reciba en instalaciones de su propiedad. Esto último emana además, de la condición de "canal o cauce artificial" privado de sus instalaciones y, por Jo tanto, de las aguas que se depositan en tal sitio, aún cuando éstas tengan ahora la condición de servidas. Incluso, la ley protege a este concesionario de cualquier otra sustancia nociva que el usuario desee depositar en los alcantarillados, prohibiéndole dañarlos (art. 45 DFL 382) o depositar en ellos sustancias sólidas (art. 16 Nº 2 del D.S. 316, de 1984).

d) En fin, el concesionario de recolección debe, a través de sus instalaciones, entregar estas aguas para su disposición. En el texto de la ley,  estas aguas deben ser entregadas a servicios sanitarios de disposición o a sistemas de tratamiento y, en teoría, sólo una vez que estas aguas cumplan los requisitos sanitarios que fije la ley, y solo en tal caso, podrían ser evacuadas en cauces naturales (véase art. 1º ley 3133 de 1916).

En la práctica, en Chile esta última fase sanitaria no se ha ll evado adelante a cabalidad ni aun por los propios concesionarios del servicio sanitario de disposición de aguas servidas, y lo que ha ocurrido es que, simplemente, se evacuan las aguas servidas recolectadas ele los domicilios, directamente, sin tratar, en los cauces naturales.

Ahora, en cuanto al vínculo jurídico del concesionario sanitario con esas aguas, mientras ellas permanecen en sus instalaciones sanitarias, es indudable, según lo concluido hasta aquí, que su posesión, titularidad y dominio corresponde a la empresa sanitaria que es propietaria de tales instalaciones; y la situación de titularidad , posesión y dominio sólo se altera en el caso que esta concesionaria abandone voluntariamente tales aguas a un cauce natural, momento en que éstas pasan a constituir, jurídicamente, un derrame. El hecho mismo de evacuar estas aguas al cauce natural es una actitud absolutamente facultativa de parte de la concesionaria, pues ella como titular, poseedora, dueña ele tales aguas que escurren por una instalación de su propiedad, podría dejar de hacerlo voluntariamente, sin que exista disposición legal que le obligue a ello.

Este análisis es el que debe efectuarse cuando se desee saber lo que implica jurídicamente una descarga de aguas servida a un río. De aquí emanan conclusiones evidentes para los conocidos derrames que las concesionarias realizan en las corrientes naturales, y que habitualmente los regantes aprovechan, y a veces basan su producción agrícola en tales dotaciones sin medir las consecuencias del futuro saneamiento de tales aguas, y del evidente y legítimo interés económico de las empresas sanitarias de no efectuar más este "abandono" en forma gratuita.



[Publicado en Revista del Abogado, julio, 1996]