30 de diciembre de 1997

Prefacio a Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas. Código de aguas.


No existe en el Derecho de Aguas; como en otras disciplinas, una tradición en orden a los repertorios jurisprudenciales. Sólo es posible citar la primera edición de este que hoy presentamos, esto es, el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código de Aguas (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979), que tuvo su origen en un trabajo algo más amplio de Jorge O. Herrera Ramírez, realizado como Memoria de Prueba de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, el año 1965, que además contiene riquísimos antecedentes sobre la historia del Código de Aguas de 1951 y concordancias.

Existe, además, con gran cantidad de jurisprudencia administrativa, otra Memoria de Prueba, de Hugo Bernardo Malina Díaz, titulada Repertorio de Jurisprudencia Administrativa y Judicial del Código de Aguas (Santiago, U. Central, 1992).

En todos estos repertorios existe cierta comunidad, pues los más nuevos se van nutriendo de los más antiguos; como asimismo, todos ellos se nutren de la jurisprudencia publicada en las diversas revistas jurídicas.

En el último de los repertorios numerados, y en este que hoy presentamos, se ha aportado una novedad: la exposición de jurisprudencia inédita. Es el caso de los dictámenes de la Contraloría General de la República, de gran importancia, como es sabido, en materia de aguas.

La edición de un repertorio jurisprudencial es de suma utilidad para los aplicadores del Derecho, pues ofrece la interpretación que los tribunales efectúan a la legislación; al mismo tiempo, permite descubrir los sitios neurálgicos de la misma. Lamentablemente, la poca preocupación doctrinal en el estudio de las líneas jurisprudenciales (esto es el estudio sistemático y exhaustivo de las grandes líneas seguidas por la doctrina de los fallos de nuestros tribunales, el iter seguido por tales líneas, sus evoluciones, cambios, retrocesos, etc.) y la despreocupación que los propios tribunales tienen por sus tendencias (olvidando la misión orientadora y en especial del más Alto Tribunal, pronunciando, cada vez con mayor frecuencia, decisiones disímiles o contradictorias ante hechos similares e idénticas normas aplicables) han hecho más difuso y débil el papel que a este tipo de obras recopiladoras de jurisprudencia les correspondería en el marco de nuestra cultura jurídica. Adicionalmente, es bastante notorio el desconocimiento del valor sustantivo del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, y en especial de su artículo 7º.

La normativa de aguas, a partir de 1979, aparece de un modo nuevo ante los ojos del  intérprete; ofrécese, antes que todo con rango constitucional, en el Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, hoy plenamente vigente, y en el fundamental inciso undécimo del Nº 24 del artículo 19 de la propia Constitución; y, en fin, en forma de ley común, en el señalado Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, y en el Código de Aguas, de 1981, antecedentes éstos que deben ser sopesados por los intérpretes y aplicadores del Derecho. Para evidenciar la jerarquía del mandato constitucional y del propio Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, hemos ofrecido la doctrina jurisprudencial en tal orden. Aún existe cierta perplejidad, y la inercia antigua tiende a hacer pensar que las normas con rango constitucional son residuales a la normativa del Código de Aguas; lo que es precisamente al revés.

En fin, sólo unas palabras sobre la confección de la obra. Este repertorio jurisprudencial fue realizado gracias a la confianza depositada por esta Casa Editorial en el Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama, en donde, bajo la dirección del suscrito, y con la minuciosa y exhaustiva labor de dos investigadoras del mismo, se revisó toda la jurisprudencia más significativa sobre la materia publicada a partir de 1980, la que fue extractada y ordenada bajo el artículo de la normativa en que, sistemáticamente, tuviese cabida más adecuada.


Como toda obra humana, pensamos que algún error puede haberse deslizado, de lo cual desde ya solicitamos excusas; no obstante, nos hemos esforzado en que ningún error u omisión existiese.


[Prefacio a: Repertorio de legislación y jurisprudencia chilenas. Código de aguas, 2ª edición (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) pp. 9-10.]


Homenaje póstumo al Profesor Carlos Ruiz Bourgeois (1917-1997)



El 6 de julio de 1997 falleció Carlos Ruiz Bourgeois. La disciplina jurídica relacionada con la minería chilena tiene una profunda deuda de gratitud con la labor patriótica, académica y profesional de este hombre superior que fue don Carlos Ruiz Bourgeois, y constituye una obligación y un honor destacarla ante la comunidad nacional, para su justa valoración y ejemplo de las futuras generaciones de juristas.

Don Carlos nació en Curicó, el 28 de junio de 1917. De sus padres, don Julio Ruiz Jelves y de doña Amada Bourgeois Quijada, siempre realizaba cálidos recuerdos; como de su mujer, de quien había enviudado don Carlos años atrás, y doña Laura Silva Catalán, con quien tuvo dos hijos: José Ignacio, arquitecto y Juan Enrique, abogado.

Realizó sus estudios primarios en su ciudad natal y los secundarios en Santiago, en el Liceo San Agustín, del cual egresó en 1933. Como un gesto que él consideraba una retribución a la formación que le confirió su Liceo, realizó en él gratuitamente las clases de Educación Cívica y Economía Política, durante 20 años.

Ingresó a la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile en 1934, egresando en 1938. Por su tesis de grado, intitulada “Conflictos colectivos entre el capital y el trabajo”, fue calificado con distinción máxima, y compartió con algunos condiscípulos el Premio Marcial Fernández Cuadros.

En cuanto a su labor profesional, fue Secretario General de la Empresa de Transportes Colectivos entre 1945 y 1956, posteriormente asesor jurídico de la Universidad de Chile desde 1957 hasta 1967; luego se desempeña como abogado jefe de Compañía Minera Andina hasta 1971. Fue asesor, durante su larga vida profesional, de las importantes empresas mineras y estudios de abogados, en materias de su especialidad.

Sus labores universitarias son dilatadas igualmente. En 1936, cuando era estudiante de la Escuela de Derecho, fue nombrado ayudante y desarrolló labores académicas hasta 1945. Retoma sus tareas académicas en 1953 cuando es nombrado Profesor de Derecho de Minería de su Escuela, labor que desempeñó ininterrumpidamente hasta poco antes de su fallecimiento, con la calidad de Profesor Titular. Siempre recordaba don Carlos lo influyente que fue su hermano, Julio Ruiz Bourgeois, también profesor de derecho minero, en la elección que él hizo de esta especialidad.

Desde 1957 hasta 1995 se desempeñó como Profesor de legislación Minera en la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, también con la calidad de Profesor Titular, contribuyendo con su actividad a la formación de generaciones de Ingenieros Civiles de Minas. En 1975, la Universidad de Chile le confirió la calidad de Profesor Extraordinario, en la Cátedra de Derecho de Minería de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. En su carrera académica de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile desempeñó varias veces la Subdirección y Dirección de Departamento, llegando a ocupar el cargo de Vicedecano de la Facultad. En abril de 1984 fue electo Decano de la Facultad de Derecho, en la primera elección de decano realizada en la Universidad de Chile luego de largos años de interrupción. Sin embargo, la autoridad universitaria de la época no lo nombró en el cargo.

Desde 1987 hasta su fallecimiento fue también Profesor de Derecho de Minería de la Universidad Gabriela Mistral.

Como integrante de la Universidad de Atacama, es un honor destacar la contribución de don Carlos como miembro del Primer Programa de Magister en Derecho de Minería, al cual se incorporó desde un comienzo con entusiasmo. Su contribución con la Universidad de Atacama se extendió luego a su calidad de miembro fundador del Instituto de Derecho de Minas y aguas, participando en su Directorio y en el Comité Editorial de la Revista de Derecho Minas, como Miembro Honorario. También debe destacarse su contribuci6n al desarrollo de la Carrera de Derecho que imparte la Universidad de Atacama, de la cual formó parte como miembro del Comité Académico Asesor de esa carrera.

La actividad académica de apoyo a la función legislativa de nuestro país, desarrollada por don Carlos Ruiz Bourgeois en los últimos 30 años, es digna de destacarse como ejemplo de patriótica entrega. En este lapso, participó en casi todos los grupos o comisiones que han estudiado y propuesto reformas constitucionales o legales, sin importar sus legítimas convicciones políticas que eran compartidas en la Administración.

Quizás vale la pena recordar la historia del actual artículo 19 Nº 24 inciso 6º de la Constitución de 1980 (cuyo texto está basado en el art.10 Nº 10 incisos 4º y 5º de la Carta de 1925), que podemos decir que se debe en su texto y espíritu a la pluma y sentir de don Carlos. En efecto, en 1966, durante el Gobierno de Eduardo Frei Montalva, el Ministro de Minería Eduardo Simian, pidió la colaboración de Carlos Ruiz Bourgeois y de su colega Gonzalo Figueroa Tagle para analizar la posibilidad de modificar el sistema de amparo de las pertenencias mineras, en el sentido de vincularlo a la producción de Ias minas. Según él mismo solía contar, después de un tiempo y de consultar con el Profesor de Derecho Constitucional, Jorge Guzmán Dinator, concluyeron que no era posible crear un sistema de aplicación general de amparo por el trabajo sin una modificación de la Carta Fundamental, por oponerse a ello la garantía del derecho de propiedad. Así se lo hicieron saber al nuevo Ministro de Minería, Alejandro Hales, quien los remitió al Ministro de Justicia, Pedro Jesús Rodríguez. El Ministro de Justicia dio cuenta del proyecto a la Comisión que estudiaba la Reforma Agraria; no obstante, en definitiva, se produjo una discordancia entre ambas ramas del Congreso que impidió que el texto relacionado ron las patentes mineras, y que había redactado en gran medida don Carlos, llegara a prosperar. Pero, este texto, a pesar de su fracaso, time importancia, sin embargo; pues cuando, en los primeros tiempos del Gobierno del Presidente Allende, los juristas de la Unidad Popular buscaban la manera de hacer efectiva la nacionalización de la gran minería del cobre, alguien recordó aquel fracasado proyecto de reforma constitucional, que pareció adecuado para servir de sustento a la nacionalización de la gran minería del cobre, porque no se trataba de una simple expropiación, sino de una declaración del dominio absoluto, exclusivo, imprescriptible e inalienable de todas las minas a favor del Estado, coincidente con la resolución Nº 1.803 de las Naciones Unidas, que Chile había invocado para nacionalizar el cobre.

Fue así como, entre otras modificaciones, la Ley Nº 17.450 agregó a la Constitución de 1925 los  incisos 4º y 5º del Nº 10 del artículo 10, que eran textualmente los que se proponían en el aludido proyecto fracasado (cuyo texto había preparado don Carlos, junto a los otros profesores nombrados). Así se incorporó a la Constitución  Política, por primera vez, uno de los postulados más importantes en relación con la minería, preceptos que se mantienen vigentes hasta el día de hoy.

Posteriormente, a partir de 1973, durante el comienzo del Gobierno Militar, don Carlos Ruiz Bourgeois fue designado para integrar diversas comisiones que estudiaron modificaciones a la legislación minera; entre ellas, fue designado miembro de la Subcomisión de Derecho de Propiedad de la comisión de Estudio de la Nueva Constitución. Frente a esta comisión, le correspondió a Carlos Ruiz defender uno de los dos informes que emitió la subcomisión de Derecho de Propiedad, el que recomendaba la declaración del dominio patrimonial del Estado  sobre todas las minas.

Creada la Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno, se pidió la colaboración de la Universidad de Chile al igual que la de la Universidad Católica en las labores de esa Secretaría de legislación y, por indicación del Decano de: la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Carlos Ruiz fue designado asesor de Secretaría de legislación nombrada, designación que recordaba haber aceptado dado lo difícil que era encontrar conocedores de esa rama del Derecho. Colaboró igualmente con algunos de los Ministros de Minería, que así se lo pidieron. Fruto de esa colaboración, junto con la de otros asesores, son, por ejemplo, el Decreto Ley Nº 1.759, de 1979, que hizo deducible el valor de las patentes mineras del impuesto a la renta generado por la producción de las concesiones correspondiente, y que, además, estableció una norma semejante a la del actual artículo 243 del Código de Minería, sobre declaración de vigencia de la inscripción del acta de mensura, aunque hubiere operado la caducidad por falta de amparo. Otros ejemplos de su colaboración legislativa son: el Decreto Ley nº 1.090, de 1975, respecto del amparo y caducidad de concesiones sobre placeres metalíferos; el Decreto Ley Nº 1.089, de 1975, sobre contratos de operación petrolífera, y los Decretos Leyes Nº 1.349 y Nº 1.350, ambos de 1976, que crean la Comisión Chilena del Cobre y la Corporación Nacional del Cobre de Chile, y sus modificaciones.

Sin embargo, la colaboración más importante de Carlos Ruiz Bourgeois en labores legislativas relacionadas con la minería, aparte de la que le encomend6 la Junta de Gobierno de redactar los que ahora son los incisos sexto a décimo del número 24, del artículo 19 de la Constitución Política, más su disposición Segunda Transitoria, que son la base de la legislación minera vigente, es sin lugar a dudas, la que le cupo como miembro de la comisión encargada de redactar el Código de Minería, promulgado en 1983. A don Carlos Ruiz no le cupo participación en la redacción de la que fue Ley Nº 18.097, de 1982, orgánica constitucional de concesiones mineras.

Don Carlos Ruiz también tuvo una labor divulgativa relativa al derecho minero, en múltiples conferencias y escritos, de lo cual se ha dado cuenta en las páginas de esta Revista.


La Revista der Derecho de Minas y Aguas, hoy devenida Revista de Derecho de Minas, lo contó como miembro honorario, por lo que ha querido dejar plasmado en sus páginas este homenaje.



[Publicado en Revista de Derecho de Minas, Vol. VIII, 1997]

Entre lo público y lo privado, ¿quién es el dueño de las aguas?



¿Cómo se han ido conformando históricamente los vínculos jurídicos con las aguas? En el derecho vigente de cada país, ¿qué puede hacer el legislador para que el agua pueda ser aprovechada por todos? ¿Qué papel le corresponde al Estado? ¿Cuáles son los derechos que los particulares pueden tener sobre las aguas? ¿Qué puede hacer el derecho para que funcionen los mercados de derechos de aguas? En suma, ¿cómo es posible enfrentar el fenómeno natural de las aguas? ¿Ayudar a administrar las abundancias? ¡Ayudar a administrar (y sufrir) las sequías?

Los ríos no respetan siempre sus cauces principales: suelen dejar escurrir sus aguas fuera de ellos, y a veces con gran fuerza destruyen pacientes obras humanas. Del mismo modo, los principios jurídicos en materia de aguas han sido normalmente excepcionales respecto de las demás instituciones jurídicas. Las teorías generales no han podido aplicarse en derecho de aguas: ellas “se escurren” entre la liquidez de las mismas aguas. Los hombres  tenemos la pretensión de que la naturaleza se someta a nuestras exigencias, pero en materia de aguas ello no ha sido siempre posible. Cada vez que hemos creído tener a nuestro alcance la posibilidad de definir los principios jurídicos de las aguas, un nuevo hecho puede impedirlo: por ejemplo, una sequía. Entonces nos preguntamos, ¿la falta de agua, extingue también el derecho de las aguas? ¿Origina un nuevo derecho? ¿El derecho de la sequía?

Una Mirada Histórica

Para comenzar a buscar respuestas, una mirada histórica puede parecer útil. Desde la antigua Grecia podemos recoger algún principio, si observamos que Platón en su diálogo sobre las leyes (Nomoi 8, 844a) decía: “…el que quiera llevar aguas a su terreno la lleve derivándola de las corrientes de propiedad común, sin sangrar los manantiales de superficie de ningún particular: condúzcala por donde quiera salvo por domicilios privados, templos o enterramientos, y no haga otro daño que el indispensable de la conducción”. Así, Platón, en el ordenamiento ciudadano que proyecta, considera las aguas como “de propiedad común”, otorgando, a cualquier particular el derecho a derivarlas y canalizarlas, sin dañar bienes ajenos.

En el derecho romano, los ríos de caudal permanente, eran en general, res publicae, cosa pública. La res publicae son cosas de derecho humano (res humani iuris), y a diferencia de las res privatae (que pertenecen a los particulares), pertenecen al “pueblo romano” (populus Romanus), a todos los ciudadanos (al “publico”) en su conjunto, y sólo para efectos de su protección interdictal los juristas distinguían dentro de estas res publicae, entre otros, a los ríos de caudal permanente (flumina perennia) cuyo uso público estaba protegido por varios interdictos (D. 43.12, 13, 14 y 15). Las personas podían extraer de los ríos de caudales permanentes toda el agua que cada cual (con la precaria tecnología de la época) “podía” efectivamente extraer y usar. No existía una repartición “estatal” o “pública” del agua, y la única limitación consistía en no dañar a los vecinos con un uso excesivo, inundando sus suelos con derrames. En Roma el derecho de aguas, podríamos decir, es un derecho de interdictos, de acciones entre particulares. Esta es una muestra más del no-estatismo de Roma, pues como se sabe en Roma no existió un “Estado-Administración” como lo que conocemos hoy.

En la época medieval cambió el esquema jurídico, y desde aquella concepción práctica, y libertaria se evoluciona a una concepción regaliana, en que los reyes consideran a las aguas como objeto de su “propiedad-soberanía”. Se distinguía: las aguas de los grandes ríos, que eran de los reyes; los esteros, que pertenecían a los señores; y los arroyos (que nacen y mueren en igual terreno), que pertenecen a los dueños de la tierra. En el fondo, detrás de esta técnica legal de los reyes de apropiación del agua como ius regalia, estaba el interés en obtener rentas. El sistema funcionaba así: para usar el agua debía solicitarse previamente una licencia (una “concesión”, en nuestra actual terminología legal), la que originaba un tributo a favor del rey. Como influjo de este pensamiento regaliano, el derecho de aguas que se aplico en América durante la dominación española fue construido igualmente sobre la base de regalías, y quienes deseaban obtener derechos, debían obtener previamente una licencia, y pagar tributos.

Este esquema fue acogido por los Estados modernos, incluido el Estado chileno surgido a principios del siglo XIX, originándose una especial apropiación de las aguas, por la vía de conceptos jurídicos algo confusos. Por cierto, ello ocurrió así, a pesar del previo hecho histórico y cultural de unas revoluciones que aparentemente liberarían estos bienes a la sociedad, pero que al respecto solo originan cambios de poder (revoluciones independentistas americanas y francesa). Como lo constata Tocqueville (L'Ancien régime et la revolution, I, 2), a partir de la Revolución Francesa es perceptible el nacimiento de ese poder central inmenso, el estatal, que absorbió muchas partículas del antiguo poder; y entre ellas todas las antiguas regalías, como es el caso de las aguas, que pasaron a constituir ahora vínculos cuasi patrimoniales del naciente “estado”. No debe olvidarse el virtual cambio de escena que produjo la Revolución Francesa, y de ahí el ideario que inspiró nuestros primeros textos legislativos, respecto de la ligazón del Estado-Nación con los bienes públicos, como las aguas. Este vínculo patrimonial del Estado-Administración respecto de aquellas cosas antiguamente concebidas como ius regalia, está conectado con el principio de inalienabilidad del dominio público, concepto que reemplaza desde el punto de vista histórico e institucional a las regalías. Este principio está plagado de tensiones políticas a través de su singular historia.

A partir del siglo XIX el agua es concebida en Chile, al igual que en otros sitios, como pública, a través de un eufemístico concepto: “bien nacional de uso público”, que domina igualmente todo el siglo siguiente. Si alguien pregunta ¿de quién son las aguas?, todos o casi todos quienes respondan se sentirán atraídos a señalar que en el fondo son del “Estado” (aun cuando esto cada vez se nos presenta como más anacrónico). Es interesante despejar ciertos mitos que reaparecen cada cierto tiempo en nuestra discusión pública: así, se dice “¿puede un particular sentirse propietario de unas aguas que son de uso público?” Ante la apropiación privada de grandes masas de agua, se dice que es necesario “recuperar su condición de bien nacional de uso público”. Y otras similares. No deja de ser inteligente la actual definición legislativa francesa, en su nueva ley de aguas de 1992, que en su artículo 1º señala: “El agua forma parte del patrimonio común de la nación (…). El uso del agua pertenece a todos dentro de los límites de las leyes y reglamentos (…)”.

El Derecho a las gotas de lluvia

Ahora, ¿de acuerdo a qué principios se produce la conformación de nuestro derecho de aguas? A raíz de nuestra concepción legislativa de las aguas como “bienes nacionales de uso público”, el uso de las aguas por los privados debe necesariamente ser concedido por el Estado: éste otorga a los particulares una “concesión o merced de aguas”, de la cual nacen “derechos de aprovechamiento de aguas”. Esta es la regla legal: no debiera haber usos válidos sin previa concesión: aun cuando es sólo “teórica” la vigencia integra en Chile de tal sistema concesional, pues un gran porcentaje de los usos de agua legítimos, constitutivos de derechos y reconocidos como tales, se han originado, de manera inmemorial, en prácticas consuetudinarias, de apropiación privada por ribereños o canalistas, quienes hoy no tienen título concesional alguno que exhibir (y deben formalizar o regularizar su derecho): pero eso no implica que no tengan un “derecho”.

Los derechos de aguas de los particulares van siendo dotados cada vez más de un estatuto privado, de cierta intangibilidad frente al Estado. A consecuencia de un uso cada vez más intensivo, el agua se va haciendo también más escasa. Es posible transportarla a lugares cada vez más lejanos: los problemas aumentan, y otros usuarios alejados del cauce adquieren derecho de uso de las mismas. Adicionalmente, surgen nuevos conceptos desde el derecho, como los derechos no consuntivos (de modo de aprovechar aun más las corrientes de aguas y hacer compatibles las actividades agrícolas con la hidroelectricidad, por ejemplo).

Este uso intensivo de las aguas se quebranta por un fenómeno natural: la sequía, que ha hecho nacer, por ejemplo, en nuestra tradición decimonónica, el concepto de derechos de ejercicio eventual (esto es, derechos que sólo se ejercerán cuando no hay sequía). Esta evolución es natural, y concordante con el objetivo del derecho de aguas: posibilitar un mejor y más equitativo uso de un recurso limitado y escaso como es el agua. Como se decía bella y sabiamente en un texto jurídico del siglo XXI, de un soberano de Sri Lanka (Ceilán): “no dejemos que ni una sola gota de lluvia que caiga sobre esta isla vuelva al océano antes de haber servido a la humanidad”.

Puesto que el agua siempre será la misma (salvo la construcción de embalses), el debate actual es la eficiencia de su uso; esto es, la reasignación que constituye el tema central geográfico, económico y jurídico actual relativo a las aguas. Entonces, de partida, el derecho al construir sus principios, y la legislación, han de operar con las aguas que, naturalmente, existan en nuestros ríos o escorrentías subterráneas, pues como ha dicho Gazzaniga, “¡ni la más bella ley hará caer en mí una sola gota de lluvia!”

Si centramos nuestro interés en las dificultades o facilidades que puede prestar el derecho (a través de la legislación, en su caso) para el establecimiento de sistemas adecuados de asignación de derechos sobre las aguas que existan, lo que realmente importa conocer de una legislación es si permite usar adecuadamente, en beneficio individual y social, toda el agua que esté al alcance del hombre. Para tal objetivo, la ciencia económica que inspira las políticas públicas, luego transformadas en leyes, ha considerado ciertos principios y conclusiones de asignación por la vía del mercado, ya ampliamente aceptados en nuestro país.

¿Al alcance de todos?

¿Cómo enfrenta estas exigencias, con sus técnicas propias, el vigente derecho de aguas chileno? El Decreto ley Nº2.603, de 1979, y posteriormente el Código de Aguas de 1981, han establecido un nuevo sistema de derecho de aguas basado en las siguientes características principales:

1. En primer término, una amplia protección de los derechos de aguas en mano de particulares. Como consecuencia de la aplicación de un sistema general de protección a las titularidades privadas (Constitución de 1980), en el sector se ha producido un reforzamiento de los derechos privados dirigidos al aprovechamiento de las aguas, obteniendo protección tanto los derechos concedidos por el Estado (constituidos) como los consuetudinarios (reconocidos por éste).

Por otro lado, en cuanto a los derechos que concede el Estado, debe recordarse que si bien las aguas son consideradas bienes del dominio público (“bienes nacionales de uso público”, en la terminología legislativa chilena), aquél crea a favor de los particulares un “derecho de aprovechamiento” sobre las aguas, derecho éste que tiene las mismas garantías constitucionales de la propiedad. En virtud de este derecho los particulares pueden usar, gozar y disponer jurídicamente de las aguas que pueden extraer de la fuente, a su entera libertad.

Incluso, y este es un aspecto relevante en la nueva legislación, el titular del derecho de aguas puede separar el agua del terreno en que estaba siendo utilizada primitivamente; esto es,  puede transferir libremente su derecho, en forma separada de la tierra, para que el nuevo titular pueda utilizarlas en cualquier otro sitio de la cuenca. Adicionalmente, el titular puede usarlas para cualquier destino, posibilitando libres cambios de uso de las aguas (por ejemplo, de agricultura a sanidad, o a hidroelectricidad, o viceversa).

Unido a esta clara definición de los derechos de agua, debe consignarse el marco global de protección que otorga la actual institucionalidad jurídica chilena creada a partir de 1980 a los derechos de propiedad y a la libertad de empresa: lo que es un incentivo general al funcionamiento de cualquier mercado. Estos derechos de agua pueden entonces ser libremente transferidos.

La certeza de tales derechos la proporciona al sistema a través de un Registro de Aguas, a cargo de los conservadores de bienes raíces. No obstante, y ésta es una notable debilidad del actual sistema chileno, existe todavía una gran proporción de derechos consuetudinarios, no inscritos como tales ni regularizados en registro ni catastro público alguno. O cuando están inscritos, sus datos son claramente deficientes en cuanto a las especificaciones esenciales del derecho. No obstante, dado que mayoritariamente las aguas de tales usuarios son distribuidas por ellos mismos, de común acuerdo, a través de comunidades y juntas de vigilancia, esto no se ha traducido en inseguridad. El inconveniente se produce cuando el titular de un derecho, adquirido por transacciones de mercado, desea cambiar el lugar consuetudinario de uso de las aguas.

2. En segundo lugar, la actual legislación consagra una total libertad para el uso del agua a que se tiene derecho. Pueden los particulares destinar las aguas a las finalidades o tipos de uso que deseen. Y esta libertad es permanente. No es necesario que al solicitar los derechos los particulares justifiquen uso futuro alguno. Tampoco es necesario que en las transferencias de derechos de aguas se respeten los usos antiguos, y libremente las aguas pueden cambiar su destino, por ejemplo, de riego a consumo humano.

La única limitación se relaciona con la cantidad de agua que se puede extraer desde la fuente natural, pues se exige el respeto de la condición del derecho; así; si el derecho es consuntivo, es posible el consumo total del agua extraída; o su mero uso, y posterior devolución a la fuente, si es un derecho no consuntivo.

La actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso sobre e otro. Así, al momento de otorgar derechos nuevos, no existen preferencias legales en cuanto a los usos. Esta tarea se ha dejado al mercado. Si al momento de solicitarse las aguas, simultáneamente existen varios interesados, la autoridad no puede privilegiar a ningún solicitante sobre otro: la legislación ha recogido un mecanismo de mercado, y debe llamarse a un remate público, con el objeto de que sean los propios agentes privados los que, a través del libre juego de la oferta y la demanda, busquen la asignación más eficiente, favoreciendo a aquel que ofrezca los mejores precios.

En fin, en cuanto al uso de las aguas, la legislación vigente, en virtud de su deseo de dar libertad de acción a los particulares en materia económica, no obliga a los titulares de derechos de aguas a utilizar efectivamente los caudales a que tienen derecho, ni a construir las obres necesarias para hacerlo. Los particulares libremente usarán o no tales aguas, y esperarán también libremente, de acuerdo a las condiciones de mercado, el momento apropiado para usarlas, o para enajenarlas a quien desee usarlas. Incluso, es posible obtener el derecho de aguas nada más que para esperar, a su vez, en forma especulativa, una mejor condición de mercado, y transferirlo entonces a quien desee adquirirlo.

3. En tercer lugar, se establecen reglas claras para la obtención de nuevos derechos, y los interesados pueden solicitarlos gratuitamente ante el servicio público estatal encargado de su otorgamiento (Dirección General de Aguas), bajo la única condición de que se reúnan los siguientes requisitos: (a) que la solicitud respete los procedimientos establecidos al efecto; (b) que se constate técnicamente que existen recursos de aguas disponibles en la fuente natural; y (c), que el nuevo uso no afecte a antiguos titulares de derechos vigentes. Además, tanto los antiguos como los nuevos titulares de derechos de aguas no están sujetos a ningún impuesto o tarifa por la titularidad o uso de las aguas. Por lo tanto, la obtención y conservación de los derechos de agua es totalmente gratuita.

El organismo público respectivo está obligado a otorgar nuevos derechos de agua a nuevos peticionarios una vez que se reúnan los tres requisitos recién enunciados, y en especial si se constata la existencia de caudales no otorgados previamente a otros particulares; no puede negarse a otorgar esos nuevos derechos de aguas sin infringir una garantía constitucional (art. 19 N°23 de la Constitución: el ius ad rem, derecho a llegar a ser concesionario de aguas).

4. En fin, es posible apreciar en la legislación una mesurada intervención estatal en el sector. En efecto, si bien existe un organismo público encargado de constituir los derechos de aguas, de la policía y vigilancia del recurso, de autorizar las construcciones de obras, de supervigilar a las organizaciones de usuarios y planificar el desarrollo del recurso, sus facultades son más bien limitadas y no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza descentralizadamente por las organizaciones de usuarios) ni puede resolver los conflictos de aguas (que se solucionan, antes que nada, por las propias organizaciones de usuarios o por los tribunales de justicia). En ningún caso puede introducirse este organismo público en las transacciones de derechos de aguas que se llevan adelante libremente entre usuarios; ni siquiera si ellas pudiesen producir, en palabras de economistas, “externalidades” en el mercado, esto es, resultados no esperados en la adecuada asignación del recurso.

           Así está construido el vigente derecho de aguas chileno: entre lo privado y lo público. Pareciera que el agua como tal no está ni debiera estar en el patrimonio de los particulares ni menos, del Estado: debiera estar al alcance de todos. Y lograr eso es materia de las leyes de los hombres. Entonces, si debemos responder al cuestionamiento señalado en el título de este artículo, y de acuerdo a lo expresado en el texto, permítasenos hacerlo a través de esta nueva pregunta: ¿necesitamos que el agua, como tal, sea propiedad de alguien, si el derecho puede ponerla al alcance de todos?



[Publicado en Revista Universitaria UC, 1997]