Despotismo administrativo en sector energía

"En democracia son necesarios frenos y contrapesos. No parece razonable destruir la exitosa instancia jurisdiccional del sector, pues en el Panel los actores han encontrado racionalidad técnica y refugio a sus derechos, y se han corregido eventuales arbitrariedades administrativas".

La Cámara de Diputados, el 19 de enero, en una sesión de solo algunos minutos, aprobó en bloque un proyecto de ley que establece un nuevo sistema de transmisión, que crea el coordinador independiente (CISEN), pero que, además, afecta la esencia regulatoria de relevantes instituciones del sector eléctrico, como el Panel de Expertos y los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC), dejando a los ciudadanos sujetos a la descontrolada discrecionalidad de los órganos administrativos del sector eléctrico. Es loable que se intente modernizar la regulación eléctrica, pero causa perplejidad la incoherencia regulatoria de este proyecto con el modelo democrático.

Es curioso el silencio de los actores del sector, los que con estas nuevas reglas perderán buena parte de la libertad económica y seguridad jurídica en que basan su actividad. La institucionalidad eléctrica, creada en 1980, fue reformada por el legislador en 2004 precisamente para establecer un control jurisdiccional especializado de la discrecionalidad de la Comisión Nacional de Energía (CNE), lo que no es necesario cambiar ahora para supuestamente mejorar la regulación de transmisión y coordinación.

En efecto, se instaura una retrógrada inmunidad jurídica a favor de la CNE y de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) respecto de las decisiones del Panel de Expertos, actual tribunal especial del sector. Además, el proyecto esquiva el control de la Contraloría General de la República (CGR). En fin, se crea un nuevo coordinador en reemplazo de los CDEC, que carecerá de toda autonomía frente a la autoridad administrativa, dado que sus directivos se transforman casi en funcionarios. El proyecto lo hace de tres formas.

Primero, mediante un ataque frontal al Panel de Expertos, al disponer que las competencias no las establezca la ley, sino el reglamento; y al establecer la atribución del ministro de Energía de declarar inaplicables indefinidamente los dictámenes del Panel, eliminando la cosa juzgada, propia de todo tribunal; ambos mecanismos son claramente inconstitucionales. Además, se establece la increíble triquiñuela procesal de considerar a la CNE y a la SEC solo "interesados" y no "partes" en las discrepancias, para esquivar así el efecto de los dictámenes del Panel.

Segundo, para evitar el examen de legalidad de la CGR, que es un canon constitucional y de ley orgánica constitucional, se establecen diez casos de resoluciones "exentas" de la CNE, inconstitucional coraza o inmunidad de control jurídico.

Tercero, transforma al nuevo coordinador, CISEN, y a sus directivos, en un puñado de funcionarios, perdiendo toda autonomía frente a la Administración del Estado. Es una ironía nominarlo "independiente", pues el Presidente de la República dictará su reglamento; la CNE dictará sus normas técnicas y procedimientos, y la SEC no solo fiscalizará, sino que le impartirá órdenes e incluso podrá sancionar a sus directivos con un porcentaje de sus remuneraciones. La clave del éxito de los CDEC ha sido su creciente autonomía, frente a las empresas y a la autoridad, valor jurídico que ahora desaparece.

En democracia son necesarios frenos y contrapesos. No parece razonable destruir la exitosa instancia jurisdiccional del sector, pues en el Panel los actores han encontrado racionalidad técnica y refugio a sus derechos, y se han corregido eventuales arbitrariedades administrativas. La acción del Panel de Expertos, en este sentido, ha sido muy sana para la revisión de las decisiones de los órganos administrativos, por lo que no parece bueno para la democracia privar al órgano coordinador de su independencia. De este modo, los particulares ya no podrán ejercer el autogobierno ni evitar la dominación absolutista de la CNE y SEC; se perderán los avances del legislador, que ha ido dotando de una creciente autonomía a los CDEC, la que ahora desaparecerá absolutamente.

Estos aspectos del proyecto son innecesarios y constituyen un lamentable retroceso institucional. El objetivo, claramente, es dejar a los órganos administrativos del sector inmunes a todo control jurídico y dotarlos de dominación sin contrapeso. Eso se llama despotismo administrativo.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile

[El Mercurio, sección tribuna, martes 16 de febrero de 2016]

Autonomía de los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC) y carácter vinculante de dictámenes del Panel de Expertos

"... Cabe destacar el reciente reconocimiento de Contraloría General de la República a la esfera de atribuciones de dos organismos esenciales del sector eléctrico: los CDEC y el Panel de Expertos..."

Doy noticia del Dictamen N° 70637, de 30 de octubre de 2013,  a través del cual a Contraloría General de la República viene a reordenar el escenario en el sector eléctrico, conminando a la Comisión Nacional de Energía a cumplir la legalidad vigente, después de haber constatado conductas que exceden su esfera de atribuciones. La CNE ya no podrá continuar sus conductas, y la CGR la conmina a acomodar su conducta al Dictamen, lo que es un vigoroso reconocimiento y respecto a la esfera de atribuciones de dos organismos esenciales del sector eléctrico: los CDEC y el Panel de Expertos.

La esencia del Dictamen de la CGR es la siguiente:

1° Reivindica la autonomía de los CDEC para elaborar sus procedimientos de frente a la CNE;

2° Conmina a la CNE a cumplir los dictámenes del Panel de expertos declarando que siempre son vinculantes para esa autoridad; y,

3° Delimita y acota el alcance el rol de los informes favorables que el mero reglamento (no la Ley) le encarga a la CNE.

Ello es muy importante, y cabe conectarlo con el rol de cada uno de los actores del sector eléctrico y su control jurídico. En términos globales, los actores son tres y representan, respectivamente, al Estado, al mercado y a la sociedad.

i) la autoridad administrativa (CNE). Depende del Presidente de la República, a través del Ministerio de Energía; representa al Estado.

ii) las empresas individualmente consideradas, de generación, transporte o distribución; representa al mercado

iii) el CDEC, grupo intermedio de autogobierno; representa a la sociedad.

A los anteriores tres actores cabe agregar los órganos de resolución de conflictos y de control en el sector eléctrico; ellos son:

1° el Panel de Expertos.

2° la Contraloría General de la República.

Cada uno de estos actores debe actuar de acuerdo a su marco legal; en especial, en este caso:

i) la autoridad administrativa (CNE), órgano encargado de fijar normas técnicas. Depende del Presidente de la República, a través del Ministerio de Energía.

ii) las empresas individualmente consideradas, ya sean de generación, transporte o distribución.

iii) el CDEC, es un órgano al que la Ley le ha encargado la atribución autónoma de coordinar la operación del sistema interconectado respectivo. Está integrado por las empresas generadoras, de transmisión, subtransmisión y consumidores.

En efecto, a cada una de estas instancias (en que se reconoce, respectivamente: al Estado, al mercado y a la sociedad a través de un cuerpo intermedio de autogobierno) le corresponde una esfera de atribuciones o derechos, todo lo cual está demarcado en la Ley.

Cada vez que alguno de estos actores o instancia se excede de sus atribuciones se origina un conflicto que puede ser conocido y resuelto por alguna de estas dos otras instancias, en el sector eléctrico:

1° el Panel de Expertos, que es una instancia de resolución de conflictos, ya sea entre las empresas, o que se suscitan al interior de los CDEC, o entre éstos y la autoridad: en especial CNE. Sus dictámenes de acuerdo a la Ley son inapelables.

2° la Contraloría General de la República, que es un órgano de control de la juridicidad que deben respetar los órganos administrativos, y ante la cual los administrados (ya sean personas naturales o un organismo como el CDEC) pueden recurrir en aquellos casos en que esa autoridad se excede en sus atribuciones, como sucedió en este caso.

En este caso, por medio del Dictamen N° 70637, la Contraloría General de la República se pronunció respecto a un recurso de ilegalidad presentado por el CDEC-SIC en contra de la CNE, por una serie de conductas ilegales de ese órgano, al intentar entrometerse más allá de los márgenes que le permite la Ley en la elaboración de procedimientos y metodologías de la coordinación eléctrica, por cuanto ello es una atribución de las Direcciones internas del CDEC-SIC. Esta actitud de la CNE, iniciada en 2011 había venido a alterar el normal funcionamiento y la autonomía que la Ley garantiza a estos organismos coordinadores del sector eléctrico.

En este reciente Dictamen, la Contraloría determina que la CNE había excedido la esfera de sus competencias y realiza tres precisiones jurídicas muy relevantes en el sector eléctrico:

1° reivindica la autonomía de los CDEC para elaborar sus procedimientos de frente a la CNE.

Viene a reforzar y reconocer la plena autonomía de los CDEC para aprobar los procedimientos y metodologías, delimitando sus competencias e impidiendo el quebranto que intentaba realizar la autoridad administrativa.

Lo resuelto por la Contraloría viene a reconocer la autonomía de los CDEC, y del rol de las autoridades administrativas en materias eléctricas, evitando de esta forma que en virtud de confusiones en los conceptos la CNE se atribuya potestades públicas no previstas en la Ley, alterando el normal funcionamiento de dichas entidades, que en definitiva afectan su funcionamiento y contravienen el espíritu de la norma y el objetivo de su creación legal.

2° Conmina a la CNE a cumplir los dictámenes del Panel de expertos declarando que siempre son vinculantes para esa autoridad.

Declara de modo enfático el cumplimiento que la autoridad administrativa debe realizar de los dictámenes del Panel de Expertos, señalando que son vinculantes por su participación legal en toda discrepancia, desestimando una pretensión inusitada de intentar eludir y contradecir los dictámenes del Panel de Expertos.

En virtud de lo anterior, por medio de este Dictamen se refuerza el efecto vinculante del dictamen del Panel de Expertos y despeja toda duda respecto a que la CNE y de la SEC son necesariamente partes interesadas y notificadas en los respectivos procedimientos de discrepancia –tal como fue argumentado por el CDEC-SIC- no pudiendo alterar de manera alguna los términos de lo resuelto.

3°Delimita y acota el alcance de los informes favorables que el mero reglamento (no la Ley) le encarga a la CNE. Delimita el rol de la CNE para la emisión de ciertos informes favorables que una norma meramente reglamentaria establece, dejando muy acotada su actuación e impidiendo la verdadera invasión y sustitución que pretendía la autoridad administrativa. Contraloría realiza un extenso desarrollo respecto a la normativa involucrada, atendiendo a las peticiones presentadas por el CDEC-SIC (en síntesis, reclamo respecto a la alteración del rol del Panel de Expertos y el valor de sus pronunciamientos y atribución por parte de la CNE de potestades públicas no conferidas por Ley), y delimitando el alcance de las potestades conferidas por la Ley a la CNE.

Así, y en relación con el alcance de las potestades que detenta la CNE en relación al informe favorable que dicho organismo público debe evacuar a propósito de la generación de los procedimientos a través de los cuales los CDEC determinan sus metodologías y mecanismos de trabajo según lo dispuesto en el art.10 del Reglamento de los CDEC (antes D.S. N°291/2007, hoy N° 115/2012), la Contraloría ha recogido el reclamo presentado, delimitando su ámbito de actuación y ha declarado que la actuación de la CNE ha “excedido la esfera de su competencia, por cuanto ninguna norma analizada la faculta para fijar por sí misma el contenido de los Procedimientos (…)”.

           Para una mejor comprensión, el organismo Contralor señala cuáles son las posibilidades de actuación de la CNE, las cuales pueden ser: i) evacuar el informe favorable, o ii) no evacuar el informe y señalar las razones que le impiden hacerlo, limitándose esta última a opción a aspectos no resueltos por el Panel de Expertos, conclusión evidente en razón al efecto vinculante de sus decisiones,  agregando “(…) sin que la autoridad esté facultada para intervenir su texto de manera directa”, por cuanto son los CDEC, autónomamente, los que legalmente deben determinar por medio de sus respectivas Direcciones su mecánica interna, con el fin de dar cumplimiento a las funciones y obligaciones que le son propias.

[En: El Mercurio Legal, 28 de noviembre, 2013]