"Prólogo" en Actas de Derecho de Energía

  

Esta publicación de Actas de Derecho de Energía está destinada a presentar mediante artículos de doctrina, recopilación de jurisprudencia y otros artículos de interés, la multidisciplinariedad que comprende el Derecho de Energía como dinámica actual y especializada, abordando aspectos legales, técnicos y económicos. La intención de las Actas de Derecho de Energía es presentarse como un aporte editorial, universitario y profesional permanente en el ámbito del sector energético, tan dinámico y relevante en estos tiempos.

Delimitación de una disciplina jurídica

El proyecto de desarrollar unas Actas en esta materia tiene como objeto de constituirse como un vehículo de divulgación académica de los contenidos específicos del Derecho de Energía, entendido como un clasificador disciplinario y la delimitación de las disciplinas jurídicas que se desarrollan dentro de él, como es el caso del Derecho Eléctrico. El interés es promover un medio científico, a través del cual la comunidad disciplinaria aporte a esta área, mediante de la exposición de ideas y generando discusión en torno a los distintos temas que nos convocan, lo que constituye una forma de crear ciencia.

La tarea que nos mueve es poner en evidencia la relevancia de esta disciplina en el ámbito económico, la investigación académica, la enseñanza y práctica jurídica. Hoy en día los temas energéticos involucran a un sinnúmero de actores, entre los que se encuentran la Administración del Estado, a través de ministerios, subsecretarías, superintentencias, servicios públicos y, en general, una gran cantidad de entidades, como empresas, consultoras, estudios jurídicos y profesionales de diversas disciplinas. El aporte que se desea entregar dice relación con el desarrollo dogmático de las disciplinas y la sistematización de las normativas relacionadas a éstas, propiciando un estudio y comprensión de la realidad jurídica ligada a los temas de energía.

Nuestros tiempos presentan un desarrollo energético que con creces supera la sola faceta eléctrica, incorporando el estudio, desarrollo y explotación de hidrocarburos, petróleo, gas y aprovechamiento de recursos eólicos e incluso nucleares. La gran tarea actual es promover el desarrollo sustentable de estos proyectos y el respeto y la protección del medio ambiente.

Reconociendo que cada vez estos asuntos van cobrando mayor relevancia en nuestra vida diaria, por cuanto el crecimiento de nuestra economía hace más necesario recurrir a distintas vías de aprovechamiento y generación de energía eléctrica. Los cambios tecnológicos abren posibilidades para aprovechar recursos energéticos de formas antes impensadas. A su vez, el cuidado del medio ambiente se introduce como un desafío, al ser necesario ponderar las consecuencias en el entorno de las actividades generadoras de energía y el aprovechamiento de los recursos disponibles.

Desde un punto de vista de la institucionalidad administrativa, la creación del Ministerio de Energía el año 2010, constituye un innegable avance en orden a dotar a nuestro país de una adecuada estructura de planificación de las políticas públicas y reformular la inorgánica regulación existente hasta entonces. La creación del Ministerio demuestra, además, el interés y la importancia en que se cuente con un ministerio sectorial dedicado exclusivamente a estas materias, por las implicancias que estas temáticas tienen para la vida nacional.

Rol de las Jornadas de Derecho Eléctrico 2001-2010 (Hoy denominadas Jornadas de Derecho de Energía)

Esta publicación es testimonio de la presentación de algunos trabajos expuestos en diversas Jornadas de Derecho Eléctrico, organizadas por el Programa de Derecho Administrativo Económico, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, y otros aportes de reciente data en la temática de Energía. En este sentido, las distintas actividades académicas realizadas por la Universidad se han constituido en un valioso aporte a la comunidad jurídica y las otras áreas involucradas en esta temática, tales como la ingeniería y la economía.

Las mismas Jornadas de Derecho Eléctrico han cumplido un rol muy relevante de convergencia entre distintas disciplinas y año a año se han erigido como importante foro académico que analiza las temáticas más actuales en la disciplina.

Habiéndose publicado dos actas, recopilación de los trabajos presentados en las Primeras y Segundas Jornadas de Derecho Eléctrico, hemos querido retomar este trabajo editorial, con la publicación de trabajos de Jornadas posteriores a las citadas y otros artículos inéditos en torno al tema.

El progresivo uso de diapositivas en las exposiciones de las Jornadas y la inexistencia de artículos escritos que las respalden, ha dificultado la tarea recopilatoria de los trabajos

Plan editorial

Por los motivos anteriormente expuestos, venimos hace años planteando la idea de editar unas Actas que conjuguen de manera permanente el continuo interés de académicos y profesionales del área en presentar sus trabajos, generando una ventana de discusión académica, al servicio de la misma comunidad ligada a estos temas, donde pueda generarse un diálogo interdisciplinario a partir de las distintas perspectivas que informan a los actores involucrados.

En estas Actas intentamos recopilar la mayor cantidad de ponencias expuestas a lo largo de todas las ediciones de las Jornadas de Derecho Eléctrico entre los años 2001 y 2010, así como artículos que no fueron presentados en las Jornadas, pero que tratan sobre temas relativos a las materias de energía. También pretendemos incorporar la jurisprudencia más relevante en el sector, tanto judicial como administrativa y recensiones de los libros más importantes que se hayan publicado en el período.

Agradecimientos

En la edición de estas Actas de Derecho de Energía, manifestamos nuestro agradecimiento a las diversas instituciones y empresas que han auspiciado y patrocinado el trabajo y su valioso aporte en colaborar con la organización de las distintas actividades y jornadas que se realizan año a año.

Por último, a los expositores de las Jornadas de Derecho Eléctrico y los que han contribuido con sus trabajos de investigación, un especial agradecimiento por su presencia activa en el conocimiento, discusión y difusión de la temática energética y la disponibilidad de sus aportes doctrinales, para enriquecer el desarrollo plural que significa el tema energético en estos días. 

[Publicado en Actas de Derecho de Energía (ADEner), Nº 1, 2011]

"Editorial" en Actas de Derecho de Aguas Nº 1

Con el objeto de promover el conocimiento, la investigación y difusión del Derecho de Aguas en Chile, iniciamos la edición de estas Actas de Derecho de Aguas (ADAg), como una publicación especializada que recoge estudios, ponencias, documentos, fuentes y comentarios jurisprudenciales y bibliográficos vinculados con el Derecho de Aguas y otras disciplinas afines.

También incorporaremos, los trabajos que se presenten en las Jornadas de Derecho de Aguas, organizadas desde 1998 por el Programa de Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Desde esa fecha, estas Jornadas se realizan año a año y convocan a ponentes nacionales y extranjeros en un espa­cio interdisciplinario de reflexión. De este modo, con el tiempo se han ido consolidando como una de las principales instancias de encuentro académico para la confluencia de experiencias de profesionales, empresas privadas, organizaciones de usuarios y órganos públicos vinculados a la gestión de los recursos hídricos.

Las exposiciones de este texto han sido sistematizadas y organizadas cuidadosamente, con la finalidad de proporcionar al lector una visión actual e integral del sistema del Derecho de Aguas, aunque sin olvidar las perspectivas provenientes de otras disciplinas afines.

Entre las temáticas abordadas en esta recopilación destacan los problemas de disponi­bilidad de aguas; los efectos de las sequías y del agotamiento de aguas; las particularidades y complejidades de las aguas subterráneas; la escasez del recurso hídrico y el impacto social, económico y ambiental que ello puede provocar; la interrelación entre embalses y utilización eficiente del recurso; el autogobierno y autogestión de las organizaciones de usuarios, entre otras.

Junto con venir a llenar un vacío existente en nuestra literatura y cultura jurídica, en que no existe una publicación especializada en la materia, las Actas de Derecho de Aguas pretenden reafirmar y revalidar la relevancia de esta disciplina y convertirse en una herramienta que materialice el diálogo que necesariamente debe producirse entre los diversos especialistas que estudian tópicos relativos a las aguas.

Finalmente, debo agradecer la valiosa contribución efectuada por los autores de los artículos que componen esta obra, quienes, en definitiva, la concretan y hacen posible, así como al equipo de investigadores y ayudantes del Programa de Derecho Adminis­trativo Económico, que han participado en su preparación. Todos estos esfuerzos han sido desplegados para una mejor difusión del conocimiento del Derecho de Aguas, de manera de dar vida y dinamismo a una disciplina jurídica que cada día adquiere mayor relevancia. 

[Publicado en Actas de Derecho de Aguas (ADAg), Nº 1, 2011]

El fenómeno corrosivo de la superposición de concesiones mineras

"...El sistema permite que meros especuladores, que carecen de interés minero productivo, se superpongan a títulos antiguos, ante lo cual los jueces encuentran respuestas aparentemente ambiguas en la legislación..."

La superposición de concesiones mineras, que se siguen produciendo cada día por una evidente falla del sistema concesional minero, origina injustos procesos que deben soportar sus legítimos titulares. El sistema permite que meros especuladores, que carecen de interés minero productivo, se superpongan a títulos antiguos, ante lo cual los jueces encuentran respuestas aparentemente ambiguas en la legislación. Por cierto, tal actividad ilícita no carece de la asesoría de “distinguidos” (distinguibles, me refiero) abogados.

Nuevamente, como ocurrió en la década de los 90, más allá de los casos que actualmente conocen los tribunales, parece que cabe clamar por la intervención del legislador.

La superposición de concesiones mineras se produce en aquellos casos en que sobre el terreno ya cubierto por una concesión anterior, se constituye una nueva. Coexisten, así, una concesión antigua (subpuesta) y una concesión nueva (superpuesta).

No se trata de un fenómeno nuevo, el mismo es consustancial al Derecho Minero, y se genera por variados motivos. En todo caso, es un fenómeno que cabe eliminar, por afectar los títulos mineros legítimos.

El Código de Minería (CM) de 1932 aceptaba la superposición territorial de concesiones, como consecuencia de que éstas se entregaban respecto de sustancias determinadas, pudiendo por ende coexistir concesiones territorialmente superpuestas que tuvieran por objeto sustancias diferentes. Sin embargo, la entrada en vigencia de la nueva legislación minera, la cual reconoce el derecho a explotar todas las sustancias concesibles existentes en el área objeto de concesión, hace imposible mantener la situación existente bajo la legislación anterior, por cuanto el conflicto ya no sólo dice relación con extensiones territoriales superpuestas, sino que con objetos idénticos.

Precisamente esta situación es la que tanto la Constitución (CPR) como la Ley Orgánica de concesiones mineras (LOCCM) y el CM regulan, con el fin de establecer un adecuado sistema de traspaso desde un régimen que, en los términos expuestos, aceptaba la superposición, a otro que, al menos nominativamente, la rechaza, buscando permitir el correcto aprovechamiento de las sustancias objeto de las concesiones superpuestas.

Sin embargo, sea cual sea la razón de la superposición, ésta comporta un atentado contra los derechos mineros, en tanto que afecta aspectos sustanciales de los mismos, y muy en particular, su exclusividad. Desde esta perspectiva, por tanto, dicho atentado no se provoca sólo con la constitución de una concesión posterior sobre una anterior, sino que iguales consecuencias se generan con un pedimento o una manifestación efectuados en un terreno previamente abarcado por una concesión.

Así, tanto la CPR como la LOCCM prohíben terminantemente la superposición de concesiones. Esto, por cuanto la actividad minera está sujeta a las mismas garantías que cualquier otra actividad económica, en especial la garantía de la intangibilidad de los títulos mineros, que son esencialmente exclusivos.

Desde una perspectiva formal, la propia CPR exige que tanto las causales de caducidad de la concesión por incumplimiento del deber de amparo, como cualesquiera otras causales de extinción que se puedan establecer respecto a ellas, deban constar en una ley de rango orgánico constitucional.

Por su parte, la LOCCM mantiene y desarrolla este estatuto garantista, en tanto que respeta la esencia del dominio sobre la concesión, no apreciándose en el texto de tal ley condicionamientos que afecten el libre ejercicio del dominio sobre las concesiones mineras.

Pero, pese a la claridad de la CPR y de la LOCCM, el CM, distanciándose de tales mandatos constitucional y legal orgánico constitucional, ha venido a mostrar ambigüedades de frente al fenómeno de las superposiciones, al no impedir, no solo la presentación de peticiones mineras sobre áreas ya concesionadas, sino que además, la constitución de concesiones mineras sobre otras concesiones mineras existentes. A dicha ilegitimidad material, ha de añadirse una ilegitimidad formal, por cuanto el CM introdujo nuevas causales de extinción de las concesiones, diversas a las establecidas en la LOCCM, al disponer la extinción de la concesión original sub-puesta cuando su titular no ejerce dentro de plazo la acción de nulidad de la concesión posterior y superpuesta.

Esto cobra aún más gravedad si se tiene en cuenta que el Tribunal Constitucional ha fallado de manera discordante en el tema de las superposiciones, sin entregar una respuesta concluyente, y que en ocasiones nuestros tribunales han rechazado la acción de protección como vía de ataque de las superposiciones, por no ser su finalidad, o por existir vía especial al efecto; en este sentido, si bien es comprensible que los Tribunales, a través del recurso de protección, no puedan solucionar el conflicto de las dos titularidades exclusivas sobre el mismo terreno (superposición de concesiones), no es menos cierto que los mismos sí pueden evitar el laboreo minero de quien no tiene preferencia, mientras no se decida en definitiva cuál de estos dos titulares verá extinguirse su concesión.

En todo caso, cabe buscar en el espíritu y letra de la legislación y constitución, la plena sustantividad y vigencia en nuestro sistema de los dos principios básicos de las titularidades mineras, como son la exclusividad y la preferencia, y pareciera adecuado buscar y encontrar su defensa en los Tribunales. Es de esperar que los tribunales reafirmen estos principios esenciales de la institucionalidad minera, yendo más allá de las ambigüedades del código de minería y del TC.

La mejor justicia la lograran los tribunales observando con atención tales principios, perennes en todo sistema sano de titularidades mineras (concordantes con las enfáticas disposiciones de la CPR y de la LOCCM, al respecto).

En fin, dada la necesidad de proteger la intangibilidad de los títulos mineros, quizás nuevamente será necesaria una intervención del legislador, para evitar que esta verdadera corrosión que es la superposición siga siendo facilitada por un CM y un TC permisivos.

[Publicado en Revista Área Minera Nº 62, Diciembre 2011. 

Republicado en El Mercurio Legal, 31 de enero de 2012]

Prefacio al "Código de Energía"

El Código de Energía forma parte de la familia editorial hoy llamada “Códigos Abeledo Perrot”, aportando a esa colección una sistematización normativa de la legislación de energía, incluyendo la energía eléctrica, geotérmica, gas, combustibles, hidrocarburos y nuclear.

I. Antecedentes: el origen de este Código

La colección de “Códigos Abeledo Perrot” está integrada en su mayoría por antiguos códigos, creados como tales por el legislador como reflejo del movimiento codificador del siglo XIX: es el caso del Código Civil y del Código de Minería, por ejemplo; y por otros más nuevos, como el Código de Aguas, de mediados del siglo XX, y por el novísimo Código Procesal Penal. Integra igualmente esta colección la Constitución Política, la que propiamente no ha sido denominada por el legislador como código; aunque es consistente su inclusión en la colección no sólo por su relevancia superlativa en nuestro sistema de fuentes, sino con la elegante costumbre académica de denominarla “Código Político”.

Siguiendo una tradición extranjera de codificación académica o no legislativa de las normas y con el único ánimo de ordenar las normas existentes, ponemos a disposición de los lectores una selección de los textos de derecho de energía que hemos considerado los más significativos y más frecuentemente utilizados por el ciudadano y las autoridades, por los profesionales y los estudiantes, por los abogados y los jueces.

      Si bien en su origen se concibió como una recopilación de normativa eléctrica, finalmente se amplió a otros tipos de energías reguladas, pasando a denominarse “Código de Energía”.

II. Estructura del Código

En el Código de Energía ofrecemos una reorganización del material legislativo, clasificándolo según una sistematización que, a nuestro juicio, explica y ordena las distintas áreas del Derecho de energía.

En concordancia con lo anterior, se ha estructurado este Código en las siguientes partes:

El Libro Primero, que trata sobre la Energía Eléctrica, contiene cinco Títulos: el Primero, donde se incluyen la LGSE y otras normas sobre los órganos de la administración y sus potestades; el Segundo, que contiene tanto el RGLSE como los Reglamentos en materia de Generación, Transporte, Distribución, Concesiones, Servidumbres y Sanciones; el Tercero, sobre la Coordinación de la Operación Eléctrica; el Cuarto, relativo al órgano encargado de la resolución de conflictos (Panel de Expertos); el Quinto, sobre Tarifas, y el Sexto, que contiene las Normas Chilenas de Seguridad.

El Libro Segundo está dedicado a la Energía Geotérmica; el Libro Tercero al Gas y Combustibles; el Libro Cuarto trata los Hidrocarburos y, finalmente, el Libro V, la Energía Nuclear.

Incorporamos, además de los índices general (al inicio del libro) y temático (al final), varias sinopsis que esperamos cumplan el rol de guía en ciertos temas de la materia:

i) Síntesis de la evolución de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE);

ii) Síntesis de los reglamentos vigentes en materia eléctrica;

iii) Síntesis sobre naturaleza y estructura de los Centros de Despacho Económico de Carga;

iv) Listado de dictámenes del Panel de Expertos;

v) Síntesis de tarifas en materia eléctrica, y

vi) Síntesis normativa técnica.

III. Agradecimientos

En esta edición he contado con colaboración de Felipe Navarro y Natalia Núñez Gutiérrez, quienes han asumido la ardua tarea de verificar las normas modificadas, incorporarlas con las anotaciones correspondientes, confeccionar las diversas sinopsis y el índice temático.

Debemos agradecer el gentil auspicio de la Asociación de Empresas Eléctricas A.G., a través de su Director Ejecutivo, Rodrigo Castillo Murillo, que ha posibilitado en buena medida la ejecución de este proyecto.

Mi agradecimiento también está dirigido a esta casa editorial, que creyó en este proyecto, a pesar de que a primera vista subvertía el orden de las cosas: ¿qué es eso de editar como “código” una recopilación que no ha sido hecha por el legislador? Se trataba, por cierto, de romper la tradición de dejar mansamente que sólo el legislador nos ordene la escena normativa. Al respecto, cabe reconocer que el trabajo realizado por el autor y sus ayudantes, con todos sus aciertos e imperfecciones, fue entregado a un equipo de abogados editores integrado por Solange Mena Coronel y Claudia Ducós Guajardo, y por Pablo Enríquez Arancibia, abogado especializado en el tratamiento de información jurídico-normativa, quien incorporó rigurosamente todas las modificaciones pertinentes a los cuerpos normativos que componen este código. Esta tarea consistió en una exhaustiva revisión de los textos legales, según su publicación original en el Diario Oficial, y de sus modificaciones, lo que queda consignado en las notas al pie de página en cada texto. Fruto de este trabajo es la confianza con que afirmamos que el Código de Energía proporciona un texto rigurosamente puesto al día.

["Prefacio" al Código de Energía. Sistematización de leyes anotadas y actualizadas, 

(Santiago, AbeledoPerrot-Legal Publishing), 2011] 

Prefacio a "Código de Aguas Comentado"

1. ¿Qué  es un comentario normativo?

Literalmente, un comentario corresponde a la explicación de una obra (en este caso, una obra del legislador: las normas), para su mejor intelección.

Dentro de la ciencia jurídica, el comentario responde a una técnica utilizada desde antigua data, y que tuvo entre sus primeros exponentes a los glosadores, quienes dedicaban su vida a comentar grandes cuerpos normativos por un método de exégesis, con anotaciones interpretativas y aclaratorias que ubicaban al margen del texto comentado.

Actualmente, el comentario de la legislación, que incorpore tanto descripción, como análisis y crítica del derecho vigente, resulta sumamente enriquecedor, y corresponde, por oficio, a los juristas.

En tiempos donde la cultura jurídica ha ido perdiendo espacio, es nuestro deber como juristas recuperar –y traspasar– la motivación por elaborar textos científicos de calidad, que es lo que caracteriza y diferencia a un verdadero jurista, y lo separa del ejercicio puro y simple de la profesión, dándole un valor agregado a su trabajo.

Para realizar un comentario jurídico, es necesario una estructura metodológica, a la que deberán incorporarse elementos como la doctrina y la jurisprudencia, sumamente útiles a la hora de confrontar el ordenamiento con problemas jurídicos que surgen diariamente de la realidad.

La importancia de conocer, estudiar y comentar la legislación es que redunda en mejores materiales de enseñanza y crítica del Derecho y, por cierto, colabora con la labor de los jueces, quienes podrán tener a la vista textos de apoyo que agreguen a su personal visión de las cosas otros aspectos complementarios de la ciencia jurídica, y que sin duda favorezcan un trabajo claro y razonado.

De esta forma, el comentario de la normativa es fundamental para el desarrollo científico del Derecho, y constituye –además– una herramienta adecuada y eficaz al servicio de quienes están llamados a aplicarlo: abogados y jueces.

2. Gestación del proyecto

El proyecto de la obra Código de Aguas Comentado  nace por iniciativa de la Editorial Abeledo Perrot; una vez aceptada esta invitación, incentivé a participar en este proyecto a dos grandes especialistas que han dedicado buena parte de su vida profesional y académica en torno a la asesoría y al estudio del Derecho de Aguas, y les propuse que volcasen en este libro muchos materiales que ellos han reunido en largos años de trabajo dedicado. Luego se me ocurrió agregar el material que sobre los aspectos generales de la disciplina y sobre servidumbres había escrito mi padre hace algo más de 50 años. Se completó la lista de autores con una joven especialista, que aportó con comentarios originales y con la reunión y revisión de la jurisprudencia y otros materiales de esta obra.

Entonces, construyen la parte medular de este libro, sus cuatro  autores: Gonzalo Arévalo Cunich, Gonzalo Muñoz Escudero, Ciro Vergara Duplaquet y Daniela Rivera Bravo. Quien dirige esta obra es sólo autor de los dos comentarios iniciales a la Constitución y al DL Nº 2.603.

La coordinación general ha estado a cargo de Nicolás Cannoni Mandujano y Camila Noguera Pantoja, quienes han realizado un trabajo minucioso y delicado, sin el cual esta obra no tendría ni la estructura ni la pulcritud que se observa. Junto a ellos han participado como colaboradores en la preparación de los borradores de comentarios (extraídos de los apuntes de los autores): Nicolás Cannoni Mandujano, Juan José Crocco Carrera, Claudio Santibáñez Torres y Mary Laura Contreras Enos.

La obra ha contado, en la búsqueda y fichaje de jurisprudencia, con la cooperación de quienes forman parte del Programa de Derecho Administrativo Económico de la Pontificia Universidad Católica de Chile, quienes han hecho un valioso aporte en la sistematización de la Jurisprudencia Judicial y Administrativa.

 3. Contenido de la obra

La normativa de aguas, a partir de 1979, aparece de un modo nuevo ante los ojos del intérprete; ofrécese, antes que todo con rango constitucional, en el inciso undécimo del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución de 1980; y, en fin, en forma de ley común, en el señalado Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, y en el Código de Aguas, de 1981, antecedentes estos que deben ser sopesados por los intérpretes y aplicadores del Derecho. Para evidenciar la jerarquía del mandato constitucional y del propio Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, hemos ofrecido su comentario al inicio. Aún existe cierta perplejidad, y la inercia antigua tiende a hacer pensar que las normas con rango constitucional son residuales a la normativa del Código de Aguas; lo que es precisamente  al revés.

Así, en las páginas de esta obra, se podrá encontrar un comentario del art.19 N° 24 inc. final CPR, art.7 DL Nº 2.603 de 1979, y de cada artículo del Código de Aguas, el cual incluye:

i) la transcripción textual del artículo;

ii) sus concordancias;

iii) un título sobre la materia de cada artículo, escogido por los autores, y

iv) el comentario de doctrina.

Al finalizar el comentario, inmediatamente se podrá encontrar la jurisprudencia judicial y administrativa relacionada con la temática de cada norma.

Como he señalado en el prefacio de un anterior repertorio jurisprudencial que me correspondió dirigir en 1997, existe en todas estas obras una cierta comunidad, pues los más nuevos se van nutriendo de los más antiguos; como, asimismo, todos ellos se nutren de la jurisprudencia publicada en las diversas revistas jurídicas; y, en los últimos tiempos, se nutren de las bases de datos de jurisprudencia.

4. Comentario y doctrina

Como hemos dicho, este trabajo se concentra en realizar un comentario íntegro del articulado del Código de Aguas.

Se incluye, además, el comentario respecto de otras disposiciones del todo relevantes en esta materia, diseminadas en otros cuerpos legales y normativos; concentrándonos, principalmente, en torno al derecho de aprovechamiento de aguas, entre otros aspectos, en lo relativo a su obtención, reconocimiento, transferencia o transmisión y su ejercicio dentro de la institucionalidad que contempla la legislación de aguas vigente.

Para el caso en que una norma prevista en el Código de Aguas tenga concordancia y/o relación con una disposición prevista en otro cuerpo normativo, esta se incluye en el comentario del artículo –o grupo de artículos– pertinente, integrando armónicamente la normativa que da forma a esta disciplina.

5. Jurisprudencia

El contenido de la obra incluye Doctrina, pero también Jurisprudencia, tanto Judicial como Administrativa.

Este libro es, entonces, dos libros a la vez: i) por una parte un comenta- rio de doctrina de cada artículo del Código de Aguas, y de las otras normas señaladas, y ii) por otra parte, un repertorio jurisprudencial.

Se ha realizado un esfuerzo mancomunado para recopilar y clasificar la jurisprudencia atinente a la temática del Derecho de Aguas, dictada a través del tiempo.

Ha sido una labor minuciosa y exhaustiva y para el caso de la Jurisprudencia Judicial, se ha revisado toda la Jurisprudencia más significativa sobre la materia, publicada a partir del año 1990 hasta el año 2010. Respecto de la Jurisprudencia Administrativa, dictada por la Contraloría General de la República, fueron revisados todos los dictámenes pertinentes desde el año 1994 hasta 2010, labor no menor que no podía excluirse, ya que sabemos la importancia que revisten estos Dictámenes, en materia de Derecho de Aguas.

Toda esta Jurisprudencia fue delicadamente extractada y ordenada bajo el artículo de la normativa en que, sistemáticamente,  tuviese cabida más adecuada. Es en este aspecto que este libro es a la vez un repertorio de jurisprudencia.

La edición de un repertorio jurisprudencial es de suma utilidad para los aplicadores del Derecho, pues ofrece la interpretación que los tribunales efectúan a la legislación; además, permite descubrir los sitios neurálgicos de la misma, Lamentablemente, la poca preocupación doctrinal en el estudio de las líneas jurisprudenciales (esto es, el estudio sistemático y exhaustivo de las grandes líneas seguidas por la doctrina de los fallos de nuestros tribunales, el iter seguido por tales líneas, sus evoluciones, cambios, retrocesos, etc.) y la despreocupación que los propios tribunales tienen por sus tendencias (olvidando la misión orientadora y en especial unificadora del más Alto Tribunal, pronunciando, cada vez con mayor frecuencia, decisiones disímiles o contradictorias ante hechos similares e idénticas normas aplicables) han hecho más difuso y débil el papel que a este tipo de obras recopiladoras de jurisprudencia  les correspondería  en el marco de nuestra cultura jurídica. Adicionalmente, es bastante notorio el desconocimiento jurisprudencial del valor sustantivo del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, y en especial de su artículo 7º.

6. Objetivos  y agradecimientos

Asimismo, cabe señalar que este trabajo pretende ser útil tanto para profesionales que desarrollen su actividad en esta área, no sólo abogados, como también para estudiantes que busquen acercarse y adentrarse en esta disciplina, adecuándonos a los requerimientos pedagógicos, investigando y dando a la luz un texto referencial de la legislación de aguas actual.

No podemos dejar de agradecer la labor de todos aquellos integrantes de la obra, comenzando por sus autores, quienes han hecho el aporte sustancial.

Igualmente, nuestro agradecimiento a la Editorial Abeledo Perrot, por habernos invitado a la realización de esta obra, y por su infinita paciencia a la espera de su puesta a punto.

La obra final es fruto de un importante trabajo recopilatorio y creativo, de todos quienes participaron en la realización de esta obra, tanto autores como colaboradores.

Gracias al entusiasmo, dedicación y profesionalismo por el área del Derecho de Aguas, el proyecto fue cobrando fuerza hasta configurar lo que es hoy: esta gran obra que he tenido el honor de dirigir.

["Prefacio" a Código de Aguas Comentado, 

(Santiago, Abeledo Perrot), 2011]

Prefacio a "Código Administrativo General, 4ª Edición"

El Código Administrativo General forma parte de la familia editorial hoy llamada «Códigos Abeledo Perrot», aportando a esa colección una sistematización normativa del Derecho Administrativo.

I. Antecedentes: el origen académico de este Código

La colección de «Códigos Abeledo Perrot» está integrada en su mayoría por antiguos códigos, creados como tales por el legislador como reflejo del movimiento codificador del siglo XIX: es el caso del Código Civil y del Código de Minería, por ejemplo; y por otros más nuevos, como el Código de Aguas, de mediados del siglo XX, y por el novísimo Código Procesal Penal. Integra igualmente esta colección la Constitución Política, la que propiamente no ha sido denominada por el legislador como código; aunque es consistente su inclusión en la colección no sólo por su relevancia superlativa en nuestro sistema de fuentes, sino con la elegante costumbre académica de denominarla «Código Político».

Siguiendo una tradición extranjera de codificación académica o no legislativa de las normas de la disciplina especial del derecho administrativo (no podemos desconocer que emulamos en este sentido los casos del «Código de las leyes administrativas», impulsado por Eduardo García de Enterría en España; o del «Code Administratif», editado por la casa Dalloz en Francia, entre otros), y con el único ánimo de ordenar las normas existentes, ponemos a disposición de los lectores una selección de los textos de derecho administrativo que hemos considerado los más significativos y más frecuentemente utilizados por el ciudadano y las autoridades, por los profesionales y los estudiantes, por los abogados y los jueces.

Además de esta función meramente ordenadora, es posible que esta “sistematización de las leyes administrativas”, como reza su subtítulo, llegue a cumplir una labor cultural, en el sentido de mostrar de un modo didáctico el contenido principal de la disciplina del derecho administrativo. El contenido global de esta disciplina es difícilmente reconocible para el profano, dada la actual dispersión normativa; o, en palabras de ideario racionalista, dada la “ausencia de un cuerpo codificador”.

En fin, este texto, cuidadosamente editado, dará quizá una mayor prestancia a los profesores de derecho administrativo, quienes al ingresar a las aulas podrán acompañarse de un «código», sin sentirse desiguales a sus colegas de las ramas vecinas, que cuentan con él desde el siglo XIX, y así poder ofrecer de un modo menos anárquico, desde la perspectiva de las fuentes normativas, los primeros elementos de la materia a sus alumnos.

El autor de este texto no guarda ninguna ilusión de que, a raíz del orden aquí ofrecido, el legislador se sienta tentado a codificar todo el derecho administrativo; antes, al contrario, debemos considerar que esta sistematización asume el riesgo de hacer concebir tales ideas. Una actitud codificadora global hoy es sólo una añoranza racionalista y antihistórica; de su desarrollo no cabe quizá sino esperar una nueva escuela de la exégesis o un literalismo exasperante, que tiene inundadas nuestras mentes. Contentémonos con celebrar el movimiento codificador decimonónico, pero no para emularlos en el futuro, sino para realizar lo propio de nuestros tiempos: concebir cuerpos legales lo suficientemente coherentes con las materias reguladas, sin un ánimo inútil de plenitud, para no impedir la inevitable, ineludible y refrescante incorporación de los principios generales del derecho y de los valores que como argamasa los jueces y juristas debemos agregar al desnudo texto legal, mero proyecto de seguridad, certeza y justicia.

La edición de este código llena de satisfacción a su autor, que ha podido desempolvar un viejo proyecto, concebido poco después de su doctorado en Europa, en donde pudo conocer y utilizar con gran provecho las envidiadas recopilaciones española y francesa citadas. No resultaba fácil tomar un camino en el cual casi no existían precedentes en Chile.

II. Recepción académica y pública del Código

El favor del público, que hizo necesaria las sucesivas ediciones del Código Administrativo General, fue un evidente estímulo para asumir la tarea de actualización de esta obra de compilación normativa, que agradezco, como todo autor; pero debo reconocer que a tan evidente aliciente se unió, además, el favor de la crítica y una paradójica aventura judicial.

Debo agradecer la favorable acogida que buena parte de los profesores de Derecho Administrativo y abogados especialistas le han dado a esta obra, quienes en muchos casos, de diversas maneras, más o menos formales, no dudaron en comentarme espontáneamente amistosas y constructivas apreciaciones; en especial, la cita doctrinaria dedicada a este Código en un trabajo del profesor de la Universidad de Chile Carlos Carmona Santander y la extensa y elogiosa recensión del profesor de la misma universidad, Santiago Montt Oyarzún. Este último ha calificado al Código Administrativo General como una “fotografía” o “mapa” adecuado del Derecho Administrativo chileno, lo que espero sea así recibido en general, pues sentiré que no sólo ha sido un aporte a la práctica, sino además a la cultura de la disciplina. El profesor Montt, con su habitual sagacidad, ha captado también con sutileza lo esencial que es para nuestro objetivo de compilación y sistematización el uso privado que reivindico de la acepción decimonónica y racionalista de código; él lo sintetiza como una “desacralización” de dicha acepción de código. Es verdad. Y reitero la necesidad y legitimidad doctrinaria de codificar privadamente, bajo la expresión código, toda la legislación chilena; no sólo la administrativa, sino su integridad, hasta llegar a esa excelente meta, cuya idea ha sido lanzada por el mismo Santiago Montt, de una compilación, indexación o sistematización profunda y radical del sistema legal chileno.

Debo reconocer igualmente, aunque sea paradójico, el favor que ha significado a la publicidad de esta obra la inquietud generada en quienes han querido adoptar el papel de guardianes del buen o mal uso que, a su juicio, los autores podemos realizar de la expresión código.

Al respecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia rol 1144 de 2008, quien ha captado el carácter de obra literaria de este Código, al señalar en sus considerandos 60 y 76: “Que, [el Código Administrativo General y el Código Administrativo Orgánico], consisten en la creación y edición de dos obras literarias que, al tenor de los registros respectivos, pertenecen al género de las monografías, esto es, de aquellas obras intelectuales escritas que consisten en una ‘descripción y tratado especial de determinada parte de una ciencia, o de algún asunto en particular’ de acuerdo a la acepción contenida en el Diccionario de la Lengua Española (22a edición)’ y ‘Que es axiomático que, siendo la composición de dichas obras el fruto de la libertad de expresión y de creación intelectual que la Constitución asegura (…), aunque se hayan titulado códigos, no son, ni podrían ser, producto de la actividad legislativa que exige la creación de los Códigos de la República, como tampoco, su edición y publicación, la edición oficial de alguno de ellos’”.

Dicho Tribunal, entonces, califica correctamente el carácter y finalidad de esta obra en que, usando literariamente la expresión «Código», hemos querido entregar una recopilación de normas de Derecho Administrativo para utilidad general.

III. Estructura del Código

En el Código Administrativo General ofrecemos una reorganización del material legislativo, clasificándolo según una sistematización que a nuestro juicio explica y ordena el núcleo dogmático del Derecho Administrativo.

A partir de tres aspectos medulares es posible exponer la disciplina del Derecho Administrativo y su regulación, de donde surgen sus estructuras subjetivas y funcionales:

1º la Administración sujeta a control;

2º los administrados, titulares derechos subjetivos administrativos; y

3º la acción administrativa, y la descripción de sus técnicas.

En concordancia con lo anterior, se ha estructurado este Código en las partes («libros») que pueden verse en el Índice.

Incorporamos, además de los índices general (al inicio del libro) y temático (al final), tres sinopsis que esperamos cumplan el rol de guía de tres temas en que la legislación es necesariamente dispersa:

i) de la organización de la Administración del Estado;

ii) de los estatutos especiales de la función pública; y

iii) de las acciones contenciosas administrativas.

IV. Agradecimientos

En esta cuarta edición me he seguido beneficiando de la leal colaboración de Natalia Núñez Gutiérrez, quien ha asumido nuevamente la ardua tarea de verificar las normas modificadas, incorporarlas con las anotaciones correspondientes, realizar el listado de modificaciones y actualizar el índice temático.

Mi agradecimiento también está dirigido a esta casa editorial, que creyó en este proyecto, a pesar de que a primera vista subvertía el orden de las cosas: ¿qué es eso de editar como “código” una recopilación que no ha sido hecha por el legislador? Se trataba, por cierto, de romper la tradición de dejar mansamente que sólo el legislador nos ordene la escena normativa. Al respecto, cabe reconocer que el trabajo realizado por el autor y su eficiente ayudante, con todos sus aciertos e imperfecciones, fue entregado a un equipo especializado en el tratamiento de información jurídico-normativa, integrado por Pablo Enríquez Arancibia y Verónica Barrera Miranda, quienes incorporaron rigurosamente todas las modificaciones pertinentes a los cuerpos normativos que componen este código. Esta tarea consistió en una exhaustiva revisión de los textos legales, según su publicación original en el Diario Oficial, y de sus modificaciones, lo que queda consignado en las notas al pie de página en cada texto.

Fruto de este trabajo es la confianza con que afirmamos que el Código Administrativo General proporciona un texto rigurosamente puesto al día.

["Prefacio" a: Código Administrativo General, 4ª Edición, 

(Santiago, Abeledo Perrot), 2011]

Hacia una descentralización administrativa verdadera: más democracia para las regiones

"Dos recientes proyectos de Ley entregan una mesurada cuota de poder a las regiones, pero están lejos de cumplir el principio de la descentralización administrativa, que exige la Constitución".

Se encuentran en actual tramitación parlamentaria dos proyectos de Ley, relativos a la descentralización administrativa, supuestamente dirigidos a transferir poder (“real”, se dice) desde el nivel central a cada una de las regiones.

El Mensaje señala que tiene como eje principal la transferencia de nuevas competencias a los gobiernos regionales, aumentando este modo progresivamente las decisiones en políticas, inversión regional y administración de nuevos recursos que estos organismos deben asumir.

Un primer proyecto propone un modelo de transferencia de competencias y atribuciones para los gobiernos regionales, instituyendo la figura del «administrador regional». Un segundo proyecto incorpora la elección directa de los consejeros regionales, con lo que se intenta fortalecer y dar una mayor legitimidad a los gobiernos regionales y, también, se dice, mejorar la calidad de la democracia. Con todo ello, se cree estar transfiriendo poder efectivo a las regiones.

Ante ello conviene preguntarse, ¿a través de estos Proyectos de Ley se transferiría verdaderamente poder a las regiones?

Cabe recordar que la descentralización administrativa es una exigencia constitucional, desoída por el legislador, y cada vez que se comienza a avanzar hacia la descentralización, surgen voces advirtiendo que ello puede atentar contra otros principios o paradigmas de mayor validez constitucional, como la separación de poderes, o la unidad del Estado, anunciando el caos del Estado Federal. Si no me equivoco, esas voces surgirán pronto, durante la tramitación de estos nuevos proyectos.

Con relación a ello, caben algunas precisiones.

1º Descentralización y democracia regional. La descentralización se sitúa más cómodamente dentro del principio democrático y de la igualdad ante la ley, y que el centralismo, en cuanto altera el «desarrollo armónico y equitativo» de los ciudadanos según su ubicación geográfica, aparece como una mancha de autocratismo dentro de una democracia sana y del principio de la igualdad ante la ley.

2º La descentralización solo afecta al Poder Ejecutivo. La descentralización administrativa es una situación organizativa, que exige la Constitución, que afecta a un sólo Poder del Estado: al ejecutivo, quien es el que administra y gobierna el Estado. Y aún más, como el Poder Ejecutivo (Presidente) tiene dos misiones distinguibles: gobernar y administrar, debe señalarse que la descentralización no se refiere a su potestad de Gobierno. La descentralización administrativa una minúscula porción de ese gran poder de Gobernar la Nación en su conjunto, que sigue ostentando todo Presidente de la República.

Además, la descentralización administrativa no dice relación alguna con los otros poderes: el legislativo o el judicial.

3º Descentralización y separación de poderes. Este principio dice relación con una primaria desconcentración de poderes estatales en tres ramas: la ejecutiva, la legislativa y la judicial, las que actúan con independencia unas de otras. Y lo que ocurra dentro de la estructura de cada una de estas ramas no podrá afectar, en ningún supuesto, incluso como deducción lógica, a las demás. En el caso de la descentralización, ésta afecta las estructuras de sólo una de las ramas en que se divide el poder: de la Administración, esto es, del Poder Ejecutivo.

Si cada uno de los poderes del Estado se repitiesen, con autonomía, en cada región, habría Estado Federal, pues políticamente, afectaría al Estado entero. La descentralización, por su parte, sin alterar un ápice las atribuciones del legislador, y la indivisibilidad de la República y la integridad de su territorio, sólo distribuye geográficamente las competencias administrativas.

4º ¿Puede, por otra parte, afectar la descentralización al régimen presidencial? El presidencialismo supone la separación de poderes, y que una misma persona -el Presidente de la República- es, a la vez, jefe de Estado y jefe de Gobierno. Así, la cuestión del régimen presidencial dice sólo relación estricta con su oponente, en el binomio dialéctico presidencialismo- parlamentarismo.

La creación de los órganos descentralizados no afecta en nada las facultades de gobierno nacional del Presidente de la República, y su fuerte autonomía frente a los otros poderes (que caracteriza al presidencialismo). La descentralización lo que sí afecta es al centralismo y a la verdadera autocracia administrativa que hoy existe en Chile, pues posibilitaría que la administración regional y local se lleve a cabo de acuerdo al principio democrático y a la igualdad ante la ley.

En suma, para que haya descentralización, deben, a lo menos, existir organismos regionales y locales con personalidad jurídica propia, con competencias propias, elegidos libremente y no designados (la designación centralizada, y no por elección popular de autoridades regionales es puro autocratismo), y autonomía financiera.

Si se desea una efectiva descentralización, al menos debiese cumplirse lo siguiente:

1º La elección directa de los intendentes. Es un imperativo democrático; esta figura, tal como está en Chile, mantiene su más puro estilo portaliano, quien concibió al intendente como un «agente natural y directo» del Presidente, como su «longa manu», para ver que las provincias estuviesen tranquilas y controladas. Pero los tiempos han cambiado y mientras nos llenamos de democracia en otros ámbitos, se mantiene la figura del intendente en su formulación original.

2º Traspaso de competencias autónomas. Este poder debe ser efectivo, y realizar un proceso de acuerdos y exigencias entre representantes regionales y nacionales para una entrega efectiva de competencias administrativas, bienes y recursos financieros, restituyendo el imperativo de un «desarrollo territorial armónico y equitativo» de las regiones.

Hoy no existe un interlocutor válido que defienda verdaderamente las posturas regionalistas y represente sus exigencias para lograr autonomía. ¿O acaso alguien podrá pensar que el Intendente, designado por y dependiente de la «exclusiva confianza» de la autoridad central -Presidente de la República- podrá sostener al mismo tiempo la defensa regional y descentralizadora de frente a la autoridad centralista que lo designó, y de cuya confianza depende su permanencia del cargo?

En fin, el papel del Tribunal Constitucional. Debería ser, como en todos los sitios en que se ha avanzado efectivamente en la descentralización, fundamental. Existen dos principios constitucionales básicos que respetar para regionalizar: la descentralización y la igualdad ante la ley de los habitantes de las regiones. Y la instancia válida para lograr ello debe ser el Tribunal Constitucional, órgano que debiera hacer primar este principio constitucional y que dirimirá los conflictos entre gobiernos regionales, comunales y nacionales.

[Publicado en El Mercurio Legal, 2 de diciembre de 2011]