Micrología de la certeza jurídica: cómputo de plazos en el procedimiento administrativo

     "... El tema es siempre acuciante, pues se trata de un justiciable que, ante una decisión de la Administración, debe recurrir urgentemente ante los Tribunales de Justicia..."

     Este es un ensayo de micrología jurídica (de micros: pequeño y de logos: discurso), esto es el tratamiento de las cosas mínimas; aquellas a las que se accede con el microscopio. En una columna anterior ofrecí otro análisis de micrología: el caso de la interrupción de los plazos administrativos, regulado en el art.54 LBPA. 

     Ahora me aboco al tema del cómputo de plazos, que constituye, en verdad, un temas al cual hay que llegar luego de un examen microscópico, con exploración en varios textos normativos; pero, al mismo tiempo, este tema en apariencia minúsculo está conectado con un valor esencial de todo orden jurídico: la certeza.

     Es necesario que los tribunales ofrezcan una clara línea jurisprudencial en el tema del cómputo de los plazos para interponer los recursos de reclamación ante los Tribunales, en contra de actos administrativos, pues toda dispersión afecta el principio de certeza. En el escenario chileno (en que la jurisdicción contenciosa administrativa está entregada, de un modo disperso, en múltiples acciones y recursos, creados por leyes especiales, de los cuales conocen, como regla general, las cortes de apelaciones), es relevante pues muchas de las leyes especiales que crean acciones especiales, carecen de los reenvíos o rellenos normativos más básicos. Y, en este caso, tratándose de acciones que conocen los Tribunales, es natural la referencia supletoria a las normas del Código de Procedimiento Civil, pero ello no siempre sucede. Eso parece lo más natural: que ante la ausencia de reglas procesales en las leyes administrativas (esto es, de ritualidades que deberán seguir los tribunales ante las reclamaciones de los administrados), rijan, de manera supletoria las normas del CPC. 

     Pero, por ejemplo, la Corte Suprema en el caso Agrícola San Isidro con Dirección General de Aguas (CS, queja, rol 5576-2012), ha seguido un camino extraño: ha considerado que, en cuanto al cómputo del plazo para interponer los recursos de reclamación ante los tribunales, cabe aplicar el art.25 de la LBPA.

     Esto es una rareza, por cierto, sin perjuicio de que el Tribunal haya querido buscar un criterio de mayor amplitud de acceso a la justicia por el justiciable, pues la sentencia incorpora a la tramitación judicial un estándar de la LBPA propio del procedimiento administrativo, esto es, de las ritualidades al interior de los órganos administrativos, y no al interior de los tribunales. Para eso cabe aplicar el CPC, como señalo en seguida.

     El actual estándar del cómputo de los días hábiles administrativos, se trata de uno de los mayores aportes de la Ley N°19880, de Bases de Procedimiento Administrativo, de 2003, pues se traduce en el establecimiento de un nuevo tipo de plazo, que se incorpora a la existente clasificación de plazos en nuestro ordenamiento jurídico hasta esa fecha. 

     Antes de 2003 era sólito aplicar a los procedimientos administrativos (ante los órganos administrativos), la regulación de plazos del Código Civil, pues todo lo relativo a plazos carecía de legislación especial administrativa, y tanto la forma en virtud de la cual se computaban los plazos, como su eventual interrupción, en materia administrativa, resultaba un tanto confusa, puesto que se recurría a otros órdenes normativos extranjeros, rellenando así esa laguna, por vía de integración normativa. En efecto, como en otras materias, se hizo una práctica habitual el empleo de técnicas de eficacia normativa, como lo es la supletoriedad, la cual se utiliza en aquellos casos en que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular.

     En este escenario, era habitual recurrir a disposiciones del Código Civil para colmar lagunas normativas de naturaleza administrativa. En esta materia de los plazos se tradujo en la aplicación de la tradicional de los arts.48 y 50 del Código Civil. Según tales disposiciones los plazos son de dos clases: 

     i) continuos o corridos, los cuales no se interrumpen; y, 

     ii) discontinuos o útiles, los que se interrumpen en los días feriados.

    La regla general, en la legislación civil, es que los plazos son continuos o corridos, salvo que el plazo señalado sea de días útiles, en cuyo caso no se contarán los feriados.

     Así, todo lo que decía relación con plazos, en especial su cómputo, en los procedimientos ante los órganos de la Administración del Estado, hasta 2003, se aplicaba:

    i) lo prescrito, excepcionalmente, en las leyes que regían el procedimiento administrativo correspondiente; y 

    ii) si dicha normativa especial no contemplaba regulaciones relativas al plazo, se aplicaba, indefectiblemente, de manera supletoria, el Código Civil.

     La nomenclatura tradicional de los plazos, según el Código Civil (por su regla general), es de plazos corridos; y la excepción, son de días útiles. Ello no obstante que el propio CC se refiere a días hábiles en los arts.1600Nº3 y 1603 (a propósito del pago por consignación), en disposiciones agregadas en 1944. (o sea en 1944, ya existía como usual también en materia civil el concepto de días hábiles), y se interrumpen sólo los días feriados (esto es, el día sábado no se interrumpen los plazos para la regulación civil, y siempre será un día hábil).

     Entonces, antes de 2003, los plazos en medio del procedimiento administrativo, se regían por el Código Civil.

     Veamos ahora la situación de en juicios de naturaleza administrativa (ante los Tribunales de Justicia), en que una de las partes es un órgano de la Administración: es el llamado contencioso administrativo, en especial el contencioso anulatorio, a raíz de una reclamación de un administrado. En este caso, la respuesta es que antes y después de 2003 son los plazos del Código de Procedimiento Civil los que rigen. La LBPA no se aplica a los procedimientos (juicios) ante los Tribunales de Justicia.

     En los juicios relativos a casos de naturaleza administrativa, que son conocidos por los Tribunales ordinarios de justicia, rige el Código de Procedimiento Civil, el que tiene regulaciones relativas a plazos, en las que bajo una nomenclatura distinta (días hábiles/inhábiles), se establece el mismo modo de cómputo de los plazos regulados por la legislación civil. Así los arts.41.inc.3º, 59.inc.2º, 66.inc.1º CPC. En suma, la nomenclatura de los plazos regulados por el CPC es de días hábiles e inhábiles.

     En suma, las dos clases de plazos que existían hasta 2003, y que se aplicaban ya por vía supletoria a los procedimientos ante la Administración o en los juicios de naturaleza administrativa, procedentes de estos dos ordenamientos jurídicos (civil y procesal civil), son los siguientes:

     i) plazos civiles: corridos y útiles;

     ii) plazos procesales civiles: hábiles e inhábiles.

    Esto es, con distinta nomenclatura, se llega al mismo cómputo de los plazos: en ambos casos su interrupción sólo se produce en los días feriados, y el día sábado siempre es considerado un día útil o hábil.

     Pero en 2003 la situación cambia: el art.25 de la LBPA consagra los días hábiles administrativos y un nuevo cómputo de los plazos.

     Así, la LBPA aparecida en 2003, bajo el N° 19.880, incorporó la siguiente disposición relativa al cómputo del plazo. Esta regla relativa al cómputo de los plazos en el procedimiento administrativo, debe ser destacada, pues a diez años de su consagración se la suele olvidar.

    i) es una nueva definición de días hábiles/inhábiles y un nuevo tipo de plazo. Es una nueva definición legislativa de los días hábiles e inhábiles, distinta a las definiciones contenidas en las legislaciones civil y procesal civil, pues en este caso, para el cómputo, cabe considerar el sábado como día inhábil.

      Entonces, a partir de ello, fluye además una nueva nomenclatura: a los ya existentes plazos civiles y plazos procesales civiles, se agregan ahora los plazos administrativos.

     E, incluso, se agregan ahora los días inhábiles o hábiles administrativos; distintos a los días inhábiles civiles o procesales civiles.

     ii) Este nuevo estándar es un nuevo derecho público subjetivo de los administrados. Esta regla (objetiva) del cómputo del plazo tiene una faz subjetiva: es, al mismo tiempo, un nuevo derecho público subjetivo de los administrados; podríamos decir, el derecho al plazo administrativo; o el derecho al cómputo de los plazos sin considerar los días sábados, domingos y feriados. Ello es evidente, pues ante el caso que la Administración no aplique la regla (objetiva) administrativa para el cómputo de los plazos, se configura, al mismo tiempo, un quebranto (subjetivo) a un derecho del administrado.

    Ello es por lo demás una técnica sólita en derecho administrativo: en que detrás de una regla objetiva es reconocible un derecho subjetivo de los administrados.

     iii) Esta nueva regla tiene claras diferencias con los plazos civiles. La LBPA señala, entonces, que el cómputo de los plazos administrativos es de días hábiles, por lo que se consideran inhábiles los días sábado, domingo y festivos. 

      De ahí que todos los plazos relativos a procedimientos administrativos que se tramiten ante los órganos de la Administración del Estado (según señalan los arts.1 y 2 LBPA), en materia administrativa no se aplica el criterio del art.50 del Código Civil, en cuanto al cómputo de plazos. 

       El Código Civil contiene una regla claramente distinta a la contenida en la LBPA, pues: 

      i) mientras en la LBPA el cómputo del plazo se basa en el criterio de días hábiles, y se realiza dejando de computar los días sábado, domingo y festivos; 

      ii) en el Código Civil el cómputo de plazo es de días corridos (expresión ésta creada por la práctica), salvo el caso de días útiles, en cuyo caso se dejan de computar sólo los días feriados (considerando igualmente la ley que el domingo es feriado) y cabe considerar feriados, tanto el día domingo como todos aquellos días que fijen como tales las leyes. 

    De acuerdo a lo anterior, desde la vigencia de la LBPA, el concepto de días hábiles es distinto al de días útiles. Y en los procedimientos ante la Administración del Estado, entonces, deben contabilizarse los plazos según el concepto de días hábiles, descontando siempre los días sábado, domingo y festivos.

     En todo caso, es perceptible en el derecho vigente la ambigüedad actual de la expresión días “hábiles”:

     i) por un lado el art. 59 del Código de Procedimiento Civil utiliza la expresión días “hábiles” y los define como aquellos en que no se computan los días domingos y festivos:

    ii) por otro lado, el art. 25 de la LBPA utiliza la misma expresión de días “hábiles” y los define como aquellos en que no se computan los días sábado, domingos y festivos.

     El uso de una misma expresión o significante para dos significados origina ambigüedad, lo que cabe evitar.

     Además, si bien por un lado el artículo 25 LBPA establece la prórroga del plazo cuando el último día cae en día inhábil; tal estándar no está contenido en la legislación de procedimiento civil.

[En: El Mercurio Legal, 29 de octubre, 2013]

Interconexión regulatoria, servicios públicos, bienes y recursos naturales en el neo-moderno derecho administrativo económico

       En Chile la Constitución, y una armónica legislación, consagran y desarrollan una serie de garantías y libertades dirigidas a asegurar el emprendimiento económico de los particulares. Existen varios marcos legislativos y regulaciones en sectores y mercados relevantes de la economía del país. En este breve escrito sólo destaco la regulación de servicios públicos, bienes y recursos naturales conexos.

1. Tres regulaciones conexas: bienes públicos, recursos naturales y servicios públicos eléctricos y sanitarios.

Consagra la legislación vigente tres regulaciones muy conexas:

Primero, bienes públicos. La Constitución clasifica todos los bienes en públicos o privados, siendo, los primeros, patrimonio de la Nación toda, quedando así fuera de la apropiación estatal las grandes masas de bienes de alto interés social y económico, pero cuyo aprovechamiento es posible por los particulares en virtud de un título otorgado mediante concesión.

Segundo, el caso de dos recursos naturales en que los particulares pueden obtener con gran libertad títulos para su extracción: aguas y minas.

Tercero, la regulación de los servicios públicos sanitarios y eléctricos, en que el protagonismo es repartido: la Administración fiscaliza; los particulares prestan el servicio.

Para comprender estos marcos regulatorios, hay que hacer un recorrido o análisis conjunto, sistémico.

Cabe observar en conjunto todos esos micro-sistemas conexos, relativos al aprovechamiento de los bienes y recursos naturales, en especial cuando esta utilización se conecta con la prestación de los relevantes servicios públicos de electricidad y sanidad. Un recorrido de tales regulaciones muestra su conexión:

i) el recorrido debiera comenzar observando las dos libertades económicas consagradas para estos efectos: por una parte, la libertad de emprendimiento; y, por otra, la libertad para adquirir toda clase de bienes. Cabe resaltar que usualmente los autores y los operadores sólo observan la primera de estas libertades.

ii) en seguida, cabe recorrer la evolución de las regulaciones del aprovechamiento de dos recursos naturales de enorme importancia en Chile, como son, el agua y las minas. Ambos son una clase de bienes públicos o comunes, e íntimamente conectados con la prestación de dos servicios públicos relevantes.

iii) finalmente, se observará la íntima conexión con la regulación de mercados importantes en la economía, como es el caso del servicio eléctrico y sanitario (del agua potable y del alcantarillado).

Por cierto, existen otras regulaciones económicas de gran relevancia. Sólo mencionamos éstas por su íntima conexión.

Tres bases jurídicas: libertad económica, bienes públicos no estatizados y técnicas administrativas para el emprendimiento

2. Bases regulatorias de la actividad económica y el principio de subsidiariedad

Son tres las bases regulatorias que han operado en Chile, a propósito de la regulación de la actividad económica, y no siempre esto es observado como una tríada:

1°) la libertad de emprender toda actividad económica;

2°) la libertad de adquirir todo tipo de bienes; y

3°) la aplicación de técnicas administrativas adecuadas para esas libertades.

La primera libertad, de emprender, es resultado de la aplicación del principio de subsidiariedad, como elemento esencial que determina el papel del Estado/Legislador y del Estado/Administración en la economía del país; y, por otra parte, cabe analizar conjuntamente otra libertad, que pocas veces es vista bajo este prisma: la libertad para adquirir toda clase de bienes.

Pero todo ello sería inútil si la Administración siguiese operando con una discrecionalidad amplia, y con técnicas de intervención poco aptas para el desenvolvimiento de las libertades económicas.

Para que opere la subsidiariedad deben darse tres elementos:

a) Un deber de abstención, esto es, que el Estado no se involucre en actividades que puedan ser realizadas por los particulares, promoviendo así su iniciativa;

b) Una hipótesis de falencia, es decir, que los particulares no puedan o no quieran realizar una determinada actividad; y,

c) Un deber de actuación estatal cuando se dé la referida falencia.

La presencia del principio de subsidiariedad en el orden constitucional chileno se estructura a partir del artículo 1º incisos 3º y 4º, y del artículo 19 Nº 21 inciso 2º, ambos de la Carta Fundamental, además de recurrir al contexto histórico en que fue dictada la misma.

3. Regulación económica para la actividad económica en servicios públicos y recursos naturales.

A partir de la Constitución Política de 1980, surge en Chile un sistema donde la libertad económica y el principio de subsidiariedad determinan la calidad jurídica de los bienes y la regulación de los sectores relevantes de la economía del país.

Así, a poco más de 30 años de la dictación de la Carta Fundamental, es posible observar ciertos hitos que responden a una política liberalizadora de bienes y servicios que ha permitido la actividad de particulares en mercados que hasta ese entonces les estaban vedados, accediendo a ellos a través de regímenes concesionales, que responden a una técnica administrativa puesta al servicio del crecimiento económico y el fomento.

Son tres los hitos regulatorios:

i) En este contexto, el primer hito liberalizador corresponde a que la Constitución propició que los bienes de sumo interés social y de significancia económica relevante fueran clasificados como bienes públicos -por tanto no susceptibles de apropiación alguna siquiera por el Estado-, pero pudiendo ser aprovechados en virtud de un título otorgado conforme al ordenamiento jurídico, y con mínima discrecionalidad administrativa.

ii) Lo anterior, condujo asimismo al segundo hito, este es, la liberalización de los recursos naturales, en especial las aguas y las minas, que responde a la aplicación de un criterio funcional que permite su mejor aprovechamiento.

iii) Finalmente, dada la interrelación de estos bienes con sectores relevantes en la economía del país, la liberalización de los recursos naturales permitió asimismo el emprendimiento particular en los mercados conexos de los servicios eléctricos y sanitarios.

a) En el caso de los servicios eléctricos, el agua es fundamental, dada una matriz energética en que predomina la hidroelectricidad; por lo que un derecho real y seguro sobre el agua ha propiciado un mercado eléctrico en constante desarrollo.

b) En el caso de los servicios sanitarios, el agua es fundamental, dada la naturaleza de ese servicio basado en tal recurso natural, por lo que un derecho real y seguro sobre el agua ha propiciado un mercado sanitario en constante desarrollo.

c) En fin, la minería es un motor de desarrollo relevante del país, industria que sin electricidad ni agua, y derechos ciertos para acceder a ellos, no se desarrollará adecuadamente.

Entonces, estas regulaciones y políticas liberalizadoras dan forma a un tercer hito dando forma a la tríada económica y jurídica de los bienes y servicios públicos y los recursos naturales.

[En: La Semana Jurídica, 8 de octubre, 2013]

Acreditación y calidad científica de los programas de Doctorado en Derecho

"...De los programas de Doctorado egresan aquellos que, se espera, formarán parte de esa pléyade de investigadores que llamamos juristas o “doctrina” del derecho, y cabe acreditar (verificar o constatar) la calidad científica de su enseñanza..."

Pareciera oportuno aportar algunas ideas en el tema de la acreditación de la calidad científica de los programas de doctorado en Derecho.

Es que es muy relevante constatar tal calidad, pues de sus resultados cabe esperar la vigorización futura de una de las fuentes del Derecho: la Doctrina.

En efecto, quienes egresan de tales programas, se espera, formarán parte de esa pléyade de investigadores que llamamos juristas o “doctrina” del derecho y para ello se debe acreditar (verificar o constatar) la calidad científica de su enseñanza.

Al respecto, es relevante observar la regulación vigente; tanto la relativa a las misiones y tareas de las universidades (que son los centros que ofrecen los programas de doctorado en Derecho), como la regulación relativa a la acreditación de su calidad científica (tarea que corresponde a la Comisión Nacional de Acreditación).

La enseñanza científica del Derecho es, además, relevante para mejorar la cultura jurídica y, en especial, para formar y aportar a la sociedad una masa de ciudadanos dotados de un espíritu académico libre, de tal manera que puedan ejercer con razonabilidad la crítica de las fuentes legales y jurisprudenciales.

Es pues, un círculo vicioso o virtuoso el que de aquí puede generarse.

1. Acreditación de los programas de doctorado en Derecho

Mediante actos administrativos de Acreditación la CNA ha acordado otorgar la acreditación a varios programas de doctorado en Derecho. Quizás cabe revisar los criterios o estándares que la CNA ha tenido a la vista para el aseguramiento de la calidad de esos programas, y en base a los cuales ha adoptado tales actos administrativos (pues esa es la naturaleza jurídica de tales acuerdos de acreditación).

Quizás los criterios que han servido de base a las decisiones de la CNA, no necesariamente corresponden a los criterios que ha estandarizado la comunidad científica de Derecho. Ello en especial, para verificar la congruencia de las exigencias actuales de la CNA en cuanto a cursos y perfil del egresado de un doctorado, y a la verificación del aseguramiento de la calidad científica de tales programas. Quizás hay más temas que analizar (por ejemplo, la calidad y profundidad de la enseñanza e investigación de cada disciplina jurídica, de las disciplinas fronterizas al derecho; o el equilibrio entre las disciplinas de derecho privado y público); pero deseo focalizarme en el método científico.

Es probable que los programas de doctorado en Derecho en Chile, hasta ahora, hayan cumplido los criterios y estándares que se les ha exigido por la CNA; pero, cabe agregar, es altamente probable que la CNA, en sus actos administrativos de acreditación, no haya tomado en cuenta todos los estándares y criterios que considera adecuados la comunidad científica o disciplinaria jurídica.

Además, tales Acuerdos/actos administrativos de acreditación anteriores, junto con acreditar, se transforman en una pauta de actuación para las universidades autónomas, por lo cual, quizás, las eventuales faltas de cumplimiento de algunos criterios de calidad que las comunidades científicas hoy exigen hayan sido, hasta ahora, inadvertidos por la propia CNA.

El estándar más olvidado pareciera ser la exigencia de un curso de método jurídico; y tal ausencia no ha sido advertida por la CNA (ello fluye al revisar los acuerdos de acreditación de programas de doctorado).

Así, cabe considerar como estado de situación el siguiente:

i) El método es el estándar más básico que la comunidad científica de Derecho hoy exige para considerar científica la investigación jurídica, que es lo propio de un programa de doctorado en Derecho (criterio que, como dispone la Ley, debería considerar preceptivamente la CNA en toda acreditación).

ii) los estándares que efectivamente hasta ahora ha exigido la CNA en sus actos administrativos de acreditación de programas de Doctorado en Derecho en nuestro país no consideran el método jurídico.

Esta falencia del sistema administrativo de acreditación (representado por la CNA), sería, entonces:

1°) una omisión administrativa;

2°) también, una omisión de aquellas universidades que no han incorporado en sus programas cursos de método jurídico, las que podrían pesquisar y corregir espontáneamente esta falencia.

2. La calidad de la educación doctoral está relacionada con criterios o estándares científicos

i) Marco normativo de la acreditación

El marco normativo de los estándares científicos dice relación con la atribución entregada por la Ley (en este caso, por el art.8d Ley N°20.129, de 2006, que establece un sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educación superior) a la Comisión Nacional de Acreditación (creada y regulada por dicha Ley) para “pronunciarse sobre la acreditación de los programas de postgrado de las universidades autónomas”.

Según la Ley la acreditación: “tendrá por objeto certificar la calidad de los programas ofrecidos por las instituciones autónomas de educación superior, en función de los propósitos declarados por la institución que los imparta y los criterios o estándares establecidos para este fin por la comunidad científica o disciplinaria correspondiente” (art.44 inc.1 Ley 20.129, que reitera art.1d de la misma Ley).

ii) Para acreditar, la CNA debe aplicar un criterio o concepto de “lo científico”

La Ley es explícita (en especial art.44, trascrito) en vincular la labor de la CNA, en su función de acreditación de la calidad de los distintos programas, con la constatación del cumplimiento de criterios o estándares científicos en la enseñanza.

Al respecto, la relevancia de este aspecto se debe a lo siguiente: si la decisión administrativa de la CNA debe basarse en criterios o estándares científicos o disciplinarios, parece claro que cabe considerarlos de un modo ineludible. El conocimiento de tales estándares constituye un insumo esencial para dicho acto administrativo de la CNA, sin lo cual su decisión es ciega o meramente formal.

iii) “Lo científico” en un Programa de Doctorado en Derecho

La ciencia pareciera ser, básicamente, un cuerpo o sistema de ideas (el conocimiento científico ya adquirido); y una actividad productora de ideas (proceso de investigación científica). En ambos, el método de adquisición de ese conocimiento es crucial.

Se supone que la Universidad es un mundo de ciencias, en que se enseña y transmite el conocimiento ya adquirido; y, también (en los programas de doctorado), se enseña la forma de producir ese conocimiento, para lo cual es básico el método científico. Pues, toda ciencia es, al mismo tiempo, objeto (o tema) y método. Pareciera que, básicamente, hacia esto último han de tender los programas de doctorado: al método.

En Derecho el objeto de la ciencia es cada tema especializado o sectorizado de la regulación de la conducta humana, y se traduce en las especialidades del derecho: civil, comercial, administrativo, etc., y tanto para adquirir ese conocimiento, como para enseñar a buscarlo, es básico un método.

De otro modo, la enseñanza será meramente intuitiva, errática, no planeada. Y, existe un método jurídico, como en toda ciencia. No es este el lugar para desarrollar algo tan básico como el aserto anterior.

La disciplina propia del método jurídico es la llamada “Teoría del derecho”, que, como se ha señalado en una columna anterior, no cabe confundir con la Filosofía Jurídica; ni con la propedéutica Introducción al derecho; ni menos (como suele ocurrir) con la metodología de la Investigación, en sentido formal, de búsqueda de materiales, o de ayuda práctica para la realización de las tesis doctorales. Es fuente de confusiones, al respecto, el uso de la expresión método, para referirse a la tarea (si bien relevante para los efectos de la elaboración de una tesis, pero distinta) de investigación, en el sentido de recogida y orden de los materiales y escritura de la tesis.

De ahí que en la enseñanza de todo programa de doctorado en Derecho no sólo cabe incorporar cursos sobre tales disciplinas especializadas (derecho administrativo, civil, etc.), sino que cabe, antes que nada incorporar cursos de método; sin un curso de método, no veo cómo un doctorando puede planear de un modo no intuitivo o errático su investigación.

Como conclusión: un criterio del estándar científico del Derecho, por mandato de la Ley, es esencial en el acuerdo/acto administrativo que emite la CNA. Una mayor conciencia de esto, seguramente, aumentará las exigencias de la CNA y, consecuencialmente, los aportes que los programas de doctorado en Derecho realicen a la cultura jurídica nacional.

                [Publicado en: El Mercurio Legal, 13 de septiembre, 2013]

Recursos administrativos previos e "interrupción" del plazo para recursos jurisdiccionales

                                                                                   

        "... La ambigua literalidad en la regulación del plazo para recurrir ante los Tribunales, cuando se han interpuesto recursos administrativos previos, ha sido aclarada por el legislador; de lo que cabe notificar a abogados, jueces y, en especial, a los órganos de la Administración..."

Era necesario aclarar la trampa hermenéutica del art.54 inc.2° de la Ley N°19.880, que “establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado” (LBPA). Lo hizo la Ley N°20.551 del año 2011, que “regula el cierre de faenas e instalaciones mineras”, corrigiéndola “al paso”, según relato en esta nota de micrología jurídica.

En efecto, la LBPA (en muchos otros aspectos, una excelente ley), regula la figura del “agotamiento de la vía administrativa previa”, otorgándole al administrado la siguiente opción: o, reclamar ante el mismo órgano que emite un acto administrativo; o, reclamar ante los Tribunales; de ahí que, en caso de que el administrado reclame ante los Tribunales, no puede deducir igual pretensión paralelamente ante la Administración, y debe esperar a que sea resuelta por la burocracia.

Al respecto, el art.54 inc.2° LBPA señala: “Planteada la reclamación [ante la Administración] se  interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”.

El problema hermenéutico lo plantean las expresiones «interrumpirá» y «este volverá a contarse»; pues cabe preguntarse: ¿se computa íntegro tal plazo jurisdiccional, o sólo el resto del plazo no corrido en la vía administrativa? El tema, en medio de las urgencias prácticas de interposición de los recursos, suele ser acuciante para cualquier abogado; y muchas veces las defensas de los órganos de la Administración no dudarán en solicitar al tribunal respectivo la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo…

Lo que está en juego es la garantía de un justo y racional proceso; y las fundamentales reglas y principios de la impugnabilidad y del acceso a la justicia. En un Estado de Derecho es elemento esencial y base la posibilidad de que los administrados, por medio de la vía judicial soliciten a los Tribunales el control de los actos de los órganos de la Administración.

El control judicial es el medio a través del cual se obtiene una tutela efectiva de los derechos de los administrados, dando origen al proceso contencioso administrativo.

El art.54 LBPA, regula el ejercicio del principio de impugnabilidad de los actos administrativos, en razón de las vías existentes para su materialización, a saber: ya sea por medio de reclamaciones en sede administrativa o bien en sede judicial, estableciendo para el caso en que el interesado recurra ante la misma autoridad administrativa la interrupción del plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Se salvaguarda de esta manera la posibilidad de que el interesado, en caso de no obtener una resolución favorable a sus peticiones ante la autoridad administrativa, mantenga íntegro su derecho de recurrir a un Tribunal.

Pero la literalidad de la norma del art.54 inc.2 LBPA deja esta garantía de acceso a la justicia en una situación de incerteza. Y esta ambigüedad permitió, por ejemplo, a un órgano de la Administración, ofrecer una interpretación en extremo desfavorable para el administrado. Es el caso de la circular N°26 de 2008, del Servicio de Impuesto 22/07/13 Recursos administrativos previos e «interrupción» del plazo para recursos jurisdiccionales Internos sobre: “Procedimiento Administrativo de revisión de las actuaciones de fiscalización”; esta circular, paradojalmente, en su texto inicial señala que la motivación del Servicio es “introducir mejoras al procedimiento de revisión de las actuaciones de fiscalización llevadas a cabo por el SII, de modo de asegurar que las mismas sean ejecutadas en un proceso exento de vicios…”. El S.I.I. por medio de dicha circular realizó una interpretación del art.54 LBPA., señalando al efecto que frente a la reclamación administrativa presentada ante el S.I.I., el transcurso del plazo para ejercer la acción jurisdiccional se “suspende”, y por ende ”dicho plazo volverá a contarse desde la fecha en que se notifique la resolución del Servicio deniegue o declare inadmisible la solicitud reclamada”. El amable burócrata redactor de esa Circular, agregaba de manera paternalista, lo siguiente: “En razón de ello, el contribuyente deberá tener especial cuidado en el cómputo de dicho plazo, principalmente cuando el recurso de revisión de la actuación fiscalizadora se interponga en los últimos días de éste”. Incluso tal circular contiene un ejemplo muy gráfico de la manera en que el SII, con su interpretación, cercena el plazo al administrado.

[Esta circular fue modificada en 2010 por la Circular SII N°13 de 2010, dado que la Ley N° 20.322, de 2009, que incorporó el art.123bis letra c) al Código Tributario, fijó una curiosa regla  especial: ¡que la presentación de la reposición no interrumpe el plazo para la interposición de la reclamación judicial en materia de impuestos! Pero eso es otra historia…]

Esta era una mala noticia para los administrados.

Pero, a partir de 2011, sin ningún aspaviento, un informado y circunspecto legislador ha venido a “explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio” (parafraseando el art.3 inc.1 del Código Civil). En efecto, para un correcto análisis del art.54 inc.2 LBPA, ahora es necesario tener presente la interpretación que ha realizado la Ley N°20.551 de 2011, que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras, el cual en su art.42 inc.3, señala:

“La reclamación administrativa interrumpirá el plazo para ejercer la acción judicial a que se refiere el artículo siguiente. Una vez que se notifique el acto que resuelva dicha reclamación administrativa el plazo volverá a contarse íntegramente, de acuerdo al artículo 54 de la ley N°19.880”.

Entonces, el legislador “de un modo generalmente obligatorio” explica y aclara el texto del art.54 inc.2 LBPA en cuanto a que el plazo debe volver a contarse «íntegramente»; la que es ahora la interpretación auténtica, su verdadero sentido y alcance, por lo que la “interrupción” se traduce en la contabilidad del plazo de un modo integro, total y completo.

Una interpretación como la que erróneamente había realizado el Servicio de Impuestos Internos, ahora ya no será admisible, con mayor razón aún.

           

En fin, esta actitud del legislador es coherente con la afirmación del Tribunal Constitucional, en  la sentencia que emitió a propósito de esta misma Ley N°20.551 de 2011, que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras (Sentencia TC 2036 2011, considerando 20°, párrafo 4), en cuanto considera la “interrupción” del plazo establecida en el art. 54 inc.2 LBPA es una de las “ventajas” que el legislador le ofrece al administrado cuando éste interpone un recurso previo ante la misma Administración.

El cercenamiento del plazo no es, por cierto ventaja alguna; por lo que si la ventaja a que se refiere el TC es real, sólo cabía computar “íntegramente” el plazo del art.54 inc.2 LBPA, como se ha venido a interpretar por el legislador en 2011.

Esta es una buena noticia para los administrados.

[En: El Mercurio Legal, 15 julio, 2013]

Utilidad de la doctrina y prevaricación de los juristas

          "... Sobre juristas y jueces penden las mismas espadas filudas, y lo que respecto de un juez es prevaricación o denegación de justicia, respecto de jurista es un quebranto del método: la inutilidad de sus escritos..."

Quisiera referirme a la utilidad de la doctrina y al aporte de los juristas a la praxis de jueces, abogados y legisladores; de su tendencia a filosofar y del riesgo de prevaricar.

i) el aporte del jurista a la labor de legisladores, jueces y abogados

La doctrina nunca llega a ser una fuente vinculante, sino más bien una fuente de inspiración para los legisladores, cuando éstos deben modificar los marcos regulatorios; o para los jueces y abogados, cuando éstos deben interpretar el contenido de las normas, verificar la existencia o reconocimiento de una costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de un contrato.

Sin perjuicio de los importantes papeles que en la praxis jurídica realizan los jueces (dictando sentencias) y los abogados (asesorando gestiones públicas y privadas, ya sea en juicio o de manera preventiva), cabe precisar y distinguir el aporte que para ellos significa las teorías y doctrinas de los propiamente llamados juristas.

ii) la huida a la filosofía: un camino sin retorno

No es posible negar la constante práctica de los juristas, desde la época de sus más vetustas construcciones —como las romanas—, de adornar los conceptos jurídicos con ideas filosóficas.

Su utilidad dogmática, obviamente, siempre ha sido discutible, pues el Derecho responde a otras causas y a otras finalidades.

La forma de evitar esta invasión filosófica sobre la ciencia del Derecho es precisamente el desarrollo dogmático de principios jurídicos.

Muchos juristas, movidos por la imperiosa necesidad de encontrar algún punto de apoyo en los temas más ampliamente debatidos de su disciplina, ensayan una huida a la filosofía, camino que nosotros estimamos sin retorno, pues desde ese momento ya no habrá respuestas jurídicas, sino filosóficas. Indudablemente, aquí nos encontramos ante un problema metódico clásico, en donde surgen estos dos polos de tensión: normalmente los expertos en las materias científicas (en este caso el jurista sobre su propia ciencia: el Derecho) suelen encontrar dificultades insalvables para desarrollar las teorías formuladas desde criterios filosóficos; y esto es por una razón sencilla: sus formulaciones no son jurídicas, y el jurista, como lo hemos dicho, necesita respuestas jurídicas.

Esto no significa negar que sea posible encontrar en el ámbito filosófico elementos valiosos y conceptos esenciales que, a estas alturas, el Derecho no puede constatar, como la misma metodología jurídica (sin pretender que la filosofía, por general que sea su objeto, pueda inmiscuir sus categorías pretendiendo soluciones jurídicas, sino sólo utilizándose, en un plano general, como ordenando el pensamiento del jurista).

Y es aquí, a nuestro juicio, donde comienza el camino del jurista (y donde obviamente termina la reflexión filosófica), por una senda, sin duda alguna, más sustanciosa para el Derecho: los principios jurídicos.

En todo caso, no por su inaplicabilidad en materias estrictamente jurídicas, las reflexiones filosóficas han de considerarse inútiles, o de sobra, pues constituyen un precioso material sobre el cual podrá trabajar el jurista, pero no ya como reflejo de esa conclusión filosófica, sino con total autonomía, usando sus propios métodos y principios, ya no filosóficos meramente.

           

Podríamos decir, en fin, que desde el punto de vista epistemológico, la huida del jurista a la filosofía (que es siempre una huida hacia sus propios valores, por lo que significa romper su lealtad implícita con el orden jurídico interno: con las normas vigentes, salvo vacíos, que los rellena con principios jurídicos), es en verdad un rompimiento del método.

iii) El riesgo de prevaricar rompiendo el método

Los juristas (por protocolo metodológico) están por una parte “constreñidos” y por otra “liberados” (al igual que los jueces), respectivamente, ante la existencia o inexistencia de norma (=ley) que resuelva un caso concreto. En efecto:

1º) si hay norma: cabe aplicarla;

2º) si no hay norma (ni costumbre): se entiende que existe una laguna legal, y el jurista (al igual que el juez) puede incorporar a la solución del caso concreto un principio jurídico.

Si el jurista no respeta estos extremos, prevarica.

Así, juristas y jueces están sujetos a los mismos extremos.

Esto se puede explicar mejor revisando la situación jurídico-penal de los jueces. En efecto, los sistemas jurídicos marcan dos extremos, uno para “constreñir” y otro para “liberar” a los jueces en la aplicación de las normas a los casos concretos, mediante hipótesis de prevaricación (cuyo quebranto puede tener consecuencias penales para un juez). Veamos el caso chileno.

1º) por una parte, si hay ley el juez debe aplicarla, pues se considera delito de prevaricación la conducta del juez que fallare “contra ley expresa y vigente” (o sus derivados de abierta negligencia o ignorancia) en los arts. 223, 224 y 225 del Código Penal. Esto es, existiendo norma (=ley) cabe conocerla y aplicarla por el juez: es el primer filo de la espada que pende sobre el juez. Si no conoce o no aplica la norma, el juez prevarica.

2º) por otra parte, se considera que el juez falta a sus deberes esenciales, o incurre en una “denegación de justicia” en caso de no resolver un asunto controvertido, lo que debe hacer “aunque no haya ley”, esto es aunque exista una laguna legal o normativa: es el segundo filo de la espada que pende sobre el juez. El juez no podrá excusarse de resolver “ni aún por falta de ley que resuelva la contienda”, señala el art. 76 inciso 2º de la Constitución. Debe decidir la contienda aunque no haya norma, y lo hará mediante los sucedáneos de la ley: la costumbre o los principios jurídicos.

            Sobre el jurista penden las mismas espadas filudas, y aquello que respecto del juez podemos calificar de prevaricación o denegación de justicia, para el jurista debemos calificarlo de un quebranto del método.

         Los roles paralelos (y de subsecuente colaboración) de juristas y jueces son así parecidos, ambos “constreñidos” (y en sus casos liberados) a un orden interno:

1º) los juristas construyen sus teorías, modelos y principios “constreñidos” a un orden interno: a las leyes vigentes y a sus sustitutos (costumbres y principios).

2º) los jueces fallan los casos igualmente “constreñidos” a ese mismo orden interno y a sus sustitutos.

           El quebranto del juez es delito; un incumplimiento de deberes. El quebranto del jurista implica salirse del método: dejar de ser científico. Es la pérdida de la utilidad práctica de sus escritos. Un jurista debe lealtad al ordenamiento vigente (y a sus sustitutos), y no «manipula las normas», como se sugiere a veces, pues los planteamientos de lege ferenda no son de ciencia del Derecho, son de política o filosofía jurídica.

                                      [Publicado en: El Mercurio Legal, 04 de junio, 2013]

Ley natural, reglas o principios jurídicos: ¿dónde está el Derecho?

El derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad en su tiempo, no aquel ideal de cada filósofo del derecho.

Cada cierto tiempo polemizan en estas páginas distinguidos profesores de Filosofía del Derecho, representantes de distintas y antagónicas posiciones; siempre un representante del iusnaturalismo, defensor de la existencia y validez de la ley natural y un, positivista, defensor del positivismo jurídico. Así ha ocurrido en días pasados, bajo la pluma de dos distinguidos profesores. Desde la Filosofía, un especialista de tal materia aportó en estas páginas una precisión ontológica. Por mi parte, desde la Teoría del Derecho, que es el método de la doctrina jurídica, quisiera aportar una precisión epistemológica, esto es, definir la materia o disciplina de tal discusión y su relevancia social. La suya es una discusión filosófica, si bien de Filosofía del derecho, lo que es distinto al Derecho mismo; no es una discusión de y desde el Derecho (o sea, aquel que es tarea de juristas y que aplican los jueces).

Esto es relevante para derivar las consecuencias sociales o culturales de tan enconada disputa; pues, los resultados de esta polémica, ¿serán inmediatamente aplicables por jueces y abogados, para algún caso que esté hoy en disputa? Si no son aplicables, la discusión es filosófica; si son aplicables, la discusión es jurídica. La respuesta a esta pregunta es la que delimita los saberes y tareas sociales.

Cabe aclarar, entonces, que cuando iusnaturalistas y positivistas discuten, lo hacen en la relevante arena filosófica, ofreciendo contrapuestos argumentos sobre el origen de sus convicciones y creencias o de lo que a su juicio deba ser el derecho: para un iusnaturalista, su fundamento y validez reside en la naturaleza del hombre, dada de antemano en la “ley natural”; para un positivista, no hay más que el derecho positivo (las reglas), dadas de antemano por el legislador.

Si se observa, ambas filosofías se basan en algo dado a priori: o por la ley natural o por el legislador; y en ambos casos el intérprete lo único que haría supuestamente es deducir las soluciones desde una de tales “leyes”.

Ambas posiciones son concepciones filosóficas que miran desde fuera al Derecho: desde el prisma valórico en el que milita cada filósofo. Son perspectivas muy relevantes para la enseñanza de los abogados y jueces y para la cultura de los pueblos, y nutren el debate ante las decisiones sociales para las nuevas reglas: unos enrostran al legislador un eventual quebranto de la “ley natural”; otros enarbolan sus valores diversos.

Pero el Derecho es otra cultura: es el que cultiva un especialista en alguna disciplina jurídica; por ejemplo, el Derecho Administrativo; el Derecho Penal; el Derecho Civil. El juez, cada vez que se enfrenta a un caso que deba resolver (esto es, cada vez que deba “decir el derecho” de cada cual), una vez que ha capturado el factum, esto es, los hechos con relevancia jurídica, primero dirige la mirada a cual de aquellas disciplinas o ramas jurídicas corresponde el caso y, en seguida, a las leyes vigentes. No observa filosofías particulares.

Entonces, esta notable discusión está más bien dirigida a quienes hoy o mañana deban tomar decisiones legislativas; de nuevas reglas, pero no a quienes deben enfrentarse con el actual derecho positivo, ya dado: con aquél que practican cada día miles de abogados y jueces, con aquél que todo ciudadano sabe que pende respecto de sus conductas.

En la realidad de las cosas, el derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad en su tiempo, no aquel ideal de cada filósofo del derecho: pues, ya todos lo sabemos, y no podemos cerrar los ojos: los jueces (que son quienes “dicen” el derecho en nuestras sociedades) deben, por imperativo (so pena de ser acusados de prevaricar) iniciar su tarea de aplicación observando los valores contenidos en las reglas positivas existentes; hasta aquí todo pareciera ser como lo postula un positivista. Pero, las reglas se manifiestan muchas veces o inexistentes o difíciles de interpretar, ya sea por contradicciones entre sí, por vacíos (lagunas) o incoherencias. Y ahí comienza el aporte creativo del juez, mediante los principios jurídicos, precioso sustituto que no alberga ni las posiciones valóricas del juez ni de una supuesta ley natural: es el pulso de la sociedad que el juez debe captar a través del filtro que sostiene su delicada misión. Pero, por cierto, aquí puede existir un acercamiento a valores que postula un iusnaturalista.

Entonces, reglas y principios cuentan, y los jueces, en sus sentencias, no filosofan; dictan el Derecho.

Un notable ejercicio de aprendizaje para nuestra sociedad ha sido el reciente fallo de la Corte Suprema en el caso de los consumidores de las empresas de comercio detallista: ¿Cuál era el derecho? ¿El que provenía de una antigua ley, supuestamente obedecida? ¿el de alguna ley natural?¿O el que “dijo” la sentencia de la Corte Suprema? Parece que la respuesta social fue esta última, pues todos los actores adquirieron la convicción de que sólo después de tal sentencia habían cambiado las reglas. En fin: ¿La Corte Suprema aplicó las reglas, la ley natural o un principio jurídico? Parece que la respuesta es la última: un principio jurídico; y eso, ¡no es ni positivismo ni iusnaturalismo! Es Derecho.

[En: El Mercurio Legal, 31 de mayo, 2013]

Negativo intento legislativo de "perfeccionamientos" expresos y colectivos de derechos de aguas

"... El Proyecto de ley que entrega a las organizaciones de usuarios de la tarea de completar los títulos de cada uno de sus integrantes, originará conflictos en su interior inexistentes hoy en esa instancia, y desnaturalizará la pacífica tarea usual de tales organizaciones de usuarios de solo distribuir las aguas..."

Quisiera exponer lo peligroso para la intangibilidad de los títulos de aguas y lo desajustado con la realidad que resulta ser una iniciativa legislativa relacionada con las aguas.

Se trata de un Proyecto de ley para el perfeccionamiento de títulos por directorio de organizaciones de usuarios, de 2012.

El 18 de enero de 2012, mediante el mensaje Nº 006-359, fue ingresado al Congreso un proyecto de ley cuya finalidad es facultar a los directorios de las comunidades de aguas y de las juntas de vigilancia (no menciona el proyecto a las asociaciones de canalistas) para representar a sus miembros en los procedimientos de perfeccionamiento de derechos de aguas. Actualmente dicho proyecto se encuentra en el primer trámite constitucional ante el Senado.

La finalidad declarada del proyecto es “hacer más expedito y cohesionado el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos de derechos de aprovechamiento de aguas”. No obstante que cabe compartir la preocupación gubernamental y de la propia DGA de buscar soluciones al problema del perfeccionamiento pues genera constantes conflictos, la vía elegida por este proyecto es inadecuada.

Las principales críticas son: i) el mecanismo es un directo quebranto a la garantía de la propiedad; ii) distorsiona la esencia y naturaleza de las organizaciones de usuarios en su tarea de autogestión de un recurso común; iii) es evidente que así la Administración Central elude una tarea que a ella le corresponde.

i) Quebrantamiento de la garantía de la propiedad de los titulares de derechos de aguas

La garantía e intangibilidad de la propiedad de los titulares de derechos de aguas significa, jurídicamente, que sin su voluntad los terceros no pueden afectar la esencia de los títulos ajenos (eso es “perfeccionar”).

En este proyecto se pretende entregar poderes sobre los derechos de aguas ajenos a los directorios de las comunidades de aguas y juntas de vigilancia. Cabe recordar que los derechos no pertenecen a esas organizaciones, sino a sus miembros. Cualquier medida tendiente a revisar, determinar o modificar las características esenciales de los derechos de aguas —como efectivamente ocurre en el caso del perfeccionamiento—, atenta contra la garantía constitucional de la propiedad (artículo 19, número 24 de la Constitución), pues tal decisión solo podría válidamente tomarse directamente por el propio titular de dicho derecho.

Una decisión que afecta la esencia de cada derecho de aguas en ningún caso puede ser tomada por terceros, como es el caso del directorio de la comunidad de aguas o de la junta de vigilancia de la cual forme parte dicho titular (salvo que ese directorio fuera facultado expresamente por cada uno de sus miembros; para lo cual no se requiere reforma legal alguna).

Además, el proyecto propone que los directorios de las comunidades de aguas o de las juntas de vigilancia queden facultados para realizar el perfeccionamiento, “previo acuerdo de dos tercios de los votos en junta extraordinaria convocada al efecto”. De ello se desprende que, aun en contra de un tercio de los votos, podría forzarse el perfeccionamiento de todos los derechos de aprovechamiento sometidos a la jurisdicción de la respectiva organización, incluyéndose aquellos derechos cuyos titulares se opusieron al perfeccionamiento o que lo propusieran en términos distintos.

Que el directorio de una organización decida sobre las características de un título de aguas ajeno es, por sí mismo, un atentado contra la garantía constitucional que protege los derechos de aguas. En efecto, lo sustancial de un derecho de aprovechamiento es la facultad de su propietario de extraer desde la respectiva fuente natural una determinada cantidad de agua, en el punto y con las características que su título o la costumbre —en el caso de los derechos consuetudinarios— indiquen. Y, de perfeccionarse un derecho de aprovechamiento por un caudal o con características distintas de aquellas con que históricamente ha sido ejercido, o diversas de aquellas derivadas de la forma en que efectivamente se ha usado el agua, se estará privando a su titular de poder ejercerlo en plenitud y con sus reales características y modalidades.

ii) Alteración del pacífico funcionamiento de organizaciones creadas solo para distribuir aguas

Lo que produce este proyecto, en verdad, es una alteración del objeto primordial de las juntas de vigilancia y comunidades de aguas, que consiste en distribuir las aguas a que tienen derecho cada uno de sus miembros y mantener las obras necesarias para su aprovechamiento.

El actual Código de Aguas es consistente con este objeto, y ninguna de las facultades que se confieren al directorio de una junta de vigilancia o de una comunidad de aguas dicen relación con la determinación del contenido y elementos esenciales de los derechos de aprovechamiento de sus miembros, menos aún contra la voluntad de éstos, como se pretende hacer con el proyecto de ley.

No existe nada igual dentro de las actuales potestades del directorio de estas entidades, ya que esto constituye una prerrogativa exclusiva y excluyente del propio titular.

Es jurídicamente improcedente que el legislador otorgue al directorio de una comunidad de aguas o de una junta de vigilancia la facultad de modificar el contenido esencial de los derechos de aguas de sus miembros, sin mediar un acuerdo unánime y preciso. Este proyecto:

1° implica sustituir a los titulares de derechos de aguas en una facultad individual y privativa, como es la alteración de

características esenciales de su título, sobre el que se tiene derecho de propiedad; y,

2° genera una distorsión a la esencia y naturaleza de dichas organizaciones, cuya finalidad es distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros.

Este mecanismo evidentemente creará conflictividad en una sede institucional que actualmente es pacífica.

iii) La tarea de coadyuvar en el perfeccionamiento le corresponde a la Administración Central del Estado (DGA)

La tarea de constituir y de colaborar al reconocimiento, catastro y perfeccionamiento de los derechos de aguas, corresponde a la DGA (artículos 22, 140, 142, 147bis, entre otros, del Código de Aguas), y si no ha podido hacerlo, no es sano trasladar tal tarea a las organizaciones de usuarios, las que sólo deben distribuir las aguas que le corresponden a los titulares de derechos, cuyas características esenciales ya estén previamente fijadas por la autoridad competente.

En suma, el proyecto de ley intenta trasladar la conflictividad sobre las características de los títulos de aguas (relacionada con la constitución, regularización y perfeccionamiento de los títulos) hacia una generalmente pacífica instancia de distribución de las aguas (ejercicio de los derechos), como es el caso de las organizaciones de usuarios.

Por su parte, la modificación legal desea avanzar en el perfeccionamiento de los derechos de los usuarios de las aguas, dado que la falta de perfeccionamiento origina incerteza y desmejora la posición de los usuarios en los conflictos de constitución y regularización de derechos de aguas. Pero es la propia Dirección General de Aguas, encargada por ley para ello, la que no ha logrado organizar un completo Catastro de Aguas.

No obstante, lo más peligroso de esa falta de certeza de los títulos de aguas estriba en que la resolución de los conflictos (que se desenvuelven al interior de la Dirección General de Aguas, mediante oposiciones, y ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, mediante reclamaciones) es inadecuada, por deficiencias en ambas instancias: la DGA no puede administrar y juzgar a la vez; y los Tribunales no tienen la especialidad necesaria.

Pero la entrega por ley a las organizaciones de usuarios de la tarea de completar los títulos de cada uno de sus integrantes, originará conflictos en su interior inexistentes hoy en esa instancia, y desnaturalizará una pacífica tarea usual de solo distribuir las aguas.

En fin, como lo hemos sostenido en estas columnas, el foco debe estar puesto en la creación de una nueva instancia especializada de resolución de conflictos.

[En: El Mercurio Legal, 07 de mayo, 2013]