Regularización de derechos consuetudinarios de aguas y suma de posesiones en todo derecho real

“... La Corte Suprema ha cambiado inusitada y drásticamente sus precedentes uniformes sobre la regularización de los derechos consuetudinarios de aguas, en especial sobre la posibilidad de regularizarlos sumando posesiones de anteriores titulares de ese derecho real, inventando un requisito inexistente en la ley y desajustado con la realidad del uso de las aguas…”

Esta es la crónica de un infortunio jurisprudencial, pues la Corte Suprema (CS) ha cambiado bruscamente su criterio anterior; nuevo criterio que, por lo que digo en este comentario, sólo sembrará incerteza. Incerteza que ya no provendrá de la sequía o de alguna acción de facto de un usurpador de aguas; ni de un cambio regulatorio negativo, obra del legislador; ni de la actuación arbitraria de algún órgano de la Administración, sino que, paradojalmente, tal incerteza, en caso de continuarse esta inusitada línea jurisprudencial, habrá provenido de la CS, bastión de juridicidad, en donde los particulares buscan razonabilidad jurídica y abrigo a la injusticia, incerteza o inseguridad jurídicas. Pues, todas las fuentes del derecho en esta materia han sido desconocidas por estas sentencias, una por una: la ley vigente, la costumbre, todo el caudal de jurisprudencia anterior de ese mismo Alto Tribunal y la doctrina.

Los derechos consuetudinarios de aguas (de agricultores, indígenas y otros usuarios rurales) surgen como tales a partir de un uso ancestral; son reconocidos por ley (art.7 DL 2603 de 1979) y garantizados por la Constitución (art.19 N° 24 inciso final). Estas dos reglas de fondo son la base de la existencia de tales derechos; se agrega el art.2° transitorio del Código de Aguas (art.2T CA), que es una regla procedimental, cuyo objetivo es la “regularización” (formalización) de los títulos de derechos de aguas.

Los derechos consuetudinarios nacen de un uso costumbrista, de un factum, que origina un derecho informal, pero legítimo; son titularidades reconocidas y plenamente protegidas. Su existencia y ejercicio práctico está fuera de toda duda; es cosa de mirar la geografía física y humana de nuestro país entero. Lo único que falta respecto de ellos es su “formalización”, su escrituración y registro; o su “perfeccionamiento”, incorporando a sus títulos el detalle de las características esenciales de todo derecho formalizado de aguas: caudal, lugar de extracción, naturaleza ya consuntiva o no; de ejercicio eventual o permanente; superficial o subterránea; en fin, continua, discontinua o alternada. La falta de formalidades no pone en cuestión la existencia de los derechos consuetudinarios, dado su reconocimiento por ley y protección constitucional; ni impide su libre ejercicio. De ahí que un título informal de aguas (costumbrista) es entonces tan legítimo, garantizado y protegido que uno formalizado.

En virtud del reconocimiento de los usos efectivos de aguas como derechos se les da nacimiento; adquieren legitimidad por el reconocimiento que les brinda el art.7 DL 2.603, que presume titular del derecho de aguas a quien utilice efectivamente las aguas. Pero eso no cierra el proceso de consolidación de los derechos consuetudinarios, sino que es conveniente dotarlos de un título formal e inscribirlos en los registros correspondientes. Existe para ello, una triple fase de: reconocimiento, subsistencia y ajuste, como se ha dicho en doctrina (**). La “regularización” es una herramienta procedimental de este ajuste.

Como requisito para tal regularización señala el art.2T CA que el ejercicio de este derecho (uso efectivo de las aguas) se debe estar produciendo a la fecha de entrada en vigencia del CA [es decir, al 29 de octubre de 1981], y se hayan cumplido al menos 5 años ininterrumpidos.

A este cómputo, dada la calidad de derecho real de todo derecho de aguas (art.6 CA), se puede agregar la posesión del derecho (y uso del agua) de los antecesores en su titularidad, aplicando la figura de la suma de posesiones, que permite agregar el tiempo de posesión del antecesor (art.778 código civil: “Podrá agregarse (…) a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”); cadena o accesión de posesiones que debe ser probada.

Esto lo había venido declarando así la jurisprudencia de la CS, hasta fines de 2014, de modo sostenido, sin zigzagueo alguno, configurando una sólida base jurídica en cuanto a los usos consuetudinarios de aguas, con conciencia por esos jueces de seguir los precedentes (así lo consignan las respectivas sentencias); aplicando a casos de agricultores, indígenas y usuarios diversos, el razonable criterio legal de agregar las posesiones anteriores para el cómputo del plazo requerido para regularizar este derecho real. La carga de la prueba es de cargo del regularizador, quien debía comprobar no sólo el uso efectivo actual del agua, sino también, a través de la suma de posesiones anteriores, si es necesario, el uso requerido de cinco años (sin perjuicio de la dificultad que hoy ello representa, por haber transcurrido más de tres décadas desde la entrada en vigencia del CA). Véase abajo la relación de algunos casos (*) y la cita de un libro de doctrina que compila de modo exhaustivo toda la jurisprudencia hasta 2013 (**).

Una rara y solitaria sentencia de fines de 2014 (caso Inversiones de la Cerda), alteró la uniforme casuística anterior; podría haber sido un simple desliz de la CS, pero a fines de 2015 se comenzó a producir un radical giro jurisprudencial (un descalabro, pues ya se han sumado cinco sentencias: una en noviembre, dos en diciembre de 2015 y luego dos en enero de 2016), ignorando las sentencias anteriores, sin el esperable diálogo racional con los fundamentos de los precedentes tan marcados que se alteran. Los casos son:

i) de fines de 2015: Inversiones y Asesorías FTM (2015) y Vidal González (2015).

ii) de enero de 2016: Amenábar Vives (2015); Rojas Gil (2016) y Agrícola Alianza (2016).

iii) en tres de estos casos existe un voto disidente, al que me refiero más adelante.

Estas sentencias rechazan la regularización de los usos consuetudinarios, básicamente, por dos argumentos:

i) primero, por no cumplir el regularizador el supuesto requisito de haber estado él mismo, personalmente, haciendo uso de las aguas en 1981. Requisito este que la propia sentencia inventa, pues no se encuentra en el texto, contexto ni sentido de la ley (como se encarga de recordarlo el voto disidente). Dichas sentencias llegar a afirmar incluso que “es necesario que el solicitante de regularización haya hecho uso personal del derecho de aprovechamiento de aguas” (sic) [considerando 18°, caso Inversiones y Asesoria FTM (2015), copiado en todas las sentencias de la seguidilla]. Ello es una lectura errónea del art.2T CA, el que las sentencias quebrantan, pues se refiere textualmente a la “utilización” [ejercicio] del derecho y no a un supuesto “uso personal” (¿físico?) de las aguas. Con ello se desconoce la naturaleza real del derecho de aguas y el criterio de la suma de posesiones, quebrantando, así, las disposiciones que lo consagran (arts.6 CA y 778 CC).

ii) segundo, agregan las sentencias una opinión no jurídica, discrecional, de puro sentimiento del juez, por la impresión que le causa el haber pasado demasiado tiempo desde 1981 hasta ahora como para que se siga utilizando esta herramienta regularizadora, y se esgrime como obstáculo, el supuesto carácter provisorio de la norma “transitoria” (art.2T CA), sin parar mientes dichos sentenciadores que las disposiciones transitorias, en técnica legislativa, no necesariamente dicen relación con su corta o larga vigencia o duración, sino con su aptitud para regular situaciones “de tránsito” entre de dos regímenes, uno antiguo y uno nuevo, cuyo es el caso.

Pues, aunque parezca extraño, este art.2T CA es una disposición de “tránsito” que se ha aplicado de manera muy prolongada, sin ilegitimidad jurídica alguna; eso es el resultado de no existir en el régimen jurídico vigente otra norma que regule esa situación. Además, si el art.2T CA ha permanecido vigente por más de 30 años, ello se ha debido a la inexistencia de un plazo de cierre en su aplicación, por lo que la posibilidad de recurrir a la vía procedimental que ella consagra permanece abierta, mientras no sea derogada o modificada.

Por lo tanto, las sentencias de la CS incurren en un lamentable yerro jurídico (y no las sentencias de las Cortes de Apelaciones o juzgados respectivos que son anulada en las casaciones respectivas), al incorporar un requisito que no establece la ley, la que no contiene en parte alguna el requisito del “uso personal” de las aguas, criterio y requisito que, además, resulta del todo desajustado e incoherente tratándose el derecho de aguas de un derecho real.

No obstante, en tres de los casos de 2015 y 2016 existe un esperanzador voto disidente que cabe consignar; el que, si bien escuetamente, sigue la anterior tradición jurisprudencial, consignando que “de la lectura del artículo 2° transitorio del Código de Aguas no es posible desprender que contemple como presupuesto indispensable para acceder a la regularización allí dispuesta la circunstancia [de] que el regularizador haya estado haciendo uso personalmente del derecho de aprovechamiento de aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas”; citando además, correcta y oportunamente, la presunción del art.7 DL 2603, olvidada en los votos de mayoría.

Estas sentencias desde ya han producido una afección a los perdidosos; pero además están produciendo y producirán una grave sensación de incerteza en los titulares de derechos consuetudinarios de aguas que aún no han sido regularizados; sus efectos son similares a la anarquía o al vacío regulatorio; una paradoja en vista de los fundamentos, si bien equivocados, de dichas sentencias, las que parecen buscar certeza, pero es precisamente lo que no producen.

(*) Sentencias de la línea jurisprudencial anterior uniforme; muestra resumida (2004 a 2014):
i) Comunidad Atacameña Toconce con ESSAN S.A. (2004): CS, 22 marzo 2004 (rol N° 986-2003).
ii) Espinoza con Endesa (2005): CS, 27 abril 2005 (rol N° 1084-04).
iii) Agrícola Victoria con Endesa (2007): CS, 27 diciembre 2007 (rol N° 5342-06).
iv) Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C con Comunidad Indígena Aymara De Chusmiza Usmagama (2009): CS, 25 noviembre 2009 (rol N° 2840-2008).
v) Badilla con DGA (2010): CA San Miguel, 9 septiembre 2010 (rol N° 571-2010).
vi)Garrido Aedo Luis Alberto con Dirección de Obras Hidráulicas y Otros (2011): CS, 12 mayo 2011 (rol N° 7410-2008).
vii) Aes Gener con Dirección General de Aguas (2011): CS, 18 agosto 2011 (Rol Nº 654-09).viii) Comunidad de Aguas Canal Melozal con Fisco de Chile (2013): CS, 18 junio 2013 (rol N° 8439-2011).
ix) Sociedad Agrícola El Piedrero con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2013): CS, 26 agosto 2013 (rol N° 1442-2012).
x) Development And Contracting Company S.A. con Dirección General de Aguas (2014): CS, 14 julio 2014 (rol N° 17241-2013).
xi) Durocas S.A. con Dirección General de Aguas (2014): CA Santiago, 23 octubre 2014 (rol N° 3080-2014).

(**) Un recuento completo de la jurisprudencia hasta 2013 véase en la tesis doctoral de: Rivera Bravo, Daniela (2013): Usos y derechos consuetudinarios de aguas. Su reconocimiento, subsistencia y ajuste (Santiago, Thompson-Reuter) pp.429-445.

(***) Las seis sentencias del inesperado cambio jurisprudencial (2014-2016) son:
i) Inversiones de la Cerda Olivo Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2014): CS, 4 diciembre 2014 (rol N° 16.578-2014) Tercera Sala: Ministros: Ballesteros, Pierry, Sandoval; abogados integrantes Bates, Piedrabuena (redactor).
ii) Inversiones y Asesorías FTM Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2015): CS, 9 noviembre 2015 (rol N° 996-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry; abogados integrantes: Prado (redactor) y Quintanilla.
iii) Vidal González, Francisco con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2015): CS, 10 diciembre 2015 (rol N° 6339-2015). Tercera Sala: ministros Sandoval, Silva, Aránguiz y Pierry; abogado integrante: Pizarro (redactor).
iv) Arturo Amenábar Vives con Dirección General de Aguas (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, 28 diciembre 2015 (rol N° 9982-2015). Ministros: Aguayo, López Barrientos; abogado integrante: López Reitze (redactor).
v) Rojas Gil con Dirección General de Aguas (2016): CS, 11 enero 2016 (rol N° 13706-2015). Tercera sala: ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry (redactor); abogados integrantes: Prado, Quintanilla (redactor).
vi) Agrícola Alianza S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2016): CS, 12 enero 2016 (rol N° 10769-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aránguiz, Egnem (voto disidente), Valderrama; abogado integrante: Pizarro (redactor).

[El Mercurio Legal,  miércoles 03 de febrero de 2016]

Control judicial de la arbitrariedad de la Administración a través de principios jurídicos.

No cabía dejar más tiempo sin comentar Sociedad Contractual Minera Copiapó con Soquimich [y Dirección General de Aguas] (Corte Suprema, rol 29714-2014) (*), pues se trata de una sentencia en apariencia de sencilla redacción, pero de gran sofisticación en cuanto utiliza tres relevantes temáticas muy usuales en el Derecho Administrativo más estandarizado. La Corte Suprema realiza un efectivo control de la discrecionalidad de la Administración, devenida arbitrariedad en este caso (que es donde se pone en riesgo cada día el Estado de Derecho), utilizando con perspicacia dos técnicas propias de la aplicación de las fuentes del Derecho: supletoriedad normativa en el caso de las leyes existentes y principios jurídicos, para ir más allá de la ley.

El caso se suscitó a raíz de los siguientes hechos:

i) una antigua solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas, del año 2000, la que el órgano administrativo denegó en 2001, por “falta de recursos hídricos disponibles”; el solicitante interpuso un recurso de reconsideración ante el mismo órgano, el que quedó sin resolver durante doce años; no obstante, inesperadamente, en 2012, aduciendo “nuevos criterios técnicos” emanados de estudios realizados el año inmediatamente anterior, dispone “continuar la tramitación del expediente administrativo”.

ii) ante esta situación, un tercero interesado (de aquellos que según el art.21 N°2 de la Ley 19.880, de 2003, de bases de los procedimientos administrativos [LBPA], “sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte”) solicitó “que se le tuviera por parte en el procedimiento administrativo”, oponiéndose a la constitución de los derechos de aprovechamiento, pues afectaban sus intereses. El órgano administrativo rechazó la solicitud del tercero de considerarse parte interesada, argumentando que el Código de Aguas contiene una supuesta “regla especial” en cuanto a la comparecencia de terceros y que el art. 21 LBPA es inaplicable (la teoría del Departamento Legal de ese Servicio fue que toda presentación de un tercero es extemporánea si no se hace dentro de los 30 días siguientes a la solicitud [en este caso habría que haberla presentado en el año 2000]).

iii) En contra de esta decisión, el tercero interesado presentó primero un recurso de reconsideración ante el mismo Servicio, el que fue rechazado; luego presentó un recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago (la que, con bastante ceguera, lo rechazó) y sólo la Corte Suprema (con singular prisma) lo acogió, desarticulando una clara arbitrariedad y anulando toda esta actuación viciada.

La pretensión de la Dirección General de Aguas era insostenible: pretendía seguir adelante con el procedimiento en solitario con el solicitante original, barriendo hacia afuera de tal procedimiento a cualquier interesado que se le pusiera en el camino mediante una maniobra burda de impedirle lo más básico del Estado de Derecho, en su faz procedimental: que los particulares interesados puedan aducir alegaciones y aportar documentos o elementos de juicio en cualquier procedimiento que pueda afectar sus intereses (art.10 LBPA, entre otros textos legales); situación similar a la bilateralidad de la audiencia en materia procesal judicial.

Frente a tales pretensiones, el método de análisis de la sentencia es ejemplar: 1°) descarta el argumento de la inaplicabilidad de la LBPA en materia de aguas, desechando la excepción de extemporaneidad, aunque un particular haga valer sus derechos aún después del plazo de oposición de 30 días, contados desde la solicitud original, lo que, en términos claros significa una verdadera derogación tácita de la preclusión pretendida por la Administración (consid.8°, 9° y 10°). 2°) Una vez descartada la dificultad procedimental, la Corte se introduce en el núcleo vicioso de la decisión; la pondera mediante el uso de principios.

La Corte Suprema, en verdad, emite un fallo principialista, en base a principios de diversa índole:

i) ya sea transcribiendo los propuestos por la doctrina en materia de aguas: seguridad jurídica, certeza de derechos, protección de derechos de terceros, unidad de la corriente (consid. 6°);

ii) ya sea incorporando en su decisión algunos principios positivados en la legislación, incluso con ese apelativo (usualmente lo hace el legislador, pero es confuso, como he argumentado en alguna ocasión anterior; pues el legislador crea reglas y no principios): así los de juridicidad, responsabilidad, eficiencia, eficiencia, eficacia, impulsión de oficio, probidad, transparencia, en una larga cita y enumeración (consid.12°);

iii) ya sea incorporando dos “nuevos” principios de congruencia y racionalidad, que la misma sentencia formula y señala con total pertinencia; señalando la necesidad de que la Administración actúe respetando los, “[dado] que las facultades que la ley le otorga a la administración no pueden ejercerse de manera arbitraria ni discriminatoria” (consid. 11°). Ambos, incongruencia y racionalidad, son valores que la sentencia extrae de la vida social, que en el caso de la Administración se traduce en una exigencia de validez de su actuación. En otras palabras, la Corte señala que la Administración no sólo tiene que cumplir la ley, sino que también debe observar estos principios, que si bien no emanan de la ley, son fuente de Derecho; y tanto es así, que se transforman en la base de la anulación que hará del acto administrativo.

De ahí que la Corte Suprema, con soltura argumentativa, en un caso difícil y utilizando la técnica de los principios jurídicos, ha ponderado arbitrariedad e irracionalidad en la actuación de un órgano administrativo que había quedado tradicionalmente marginado de un efectivo control judicial, dada la deferencia judicial que suele observarse en relación a sus criterios y pronunciamientos.

Para anular toda esa actuación administrativa, la Corte Suprema llegó a la convicción de que el órgano administrativo había actuado de manera incongruente (alterando la exigencia de una actuación coherente entre las ideas expuestas y las acciones) e irracional (esto es, obrar de acuerdo a impulsos y no conforme a la razón), lo cual es no sólo una grave descalificación a la actuación de un órgano de la Administración, sino que implica incorporar un valor social (ser congruente; ser racional) como exigencia a la actuación de los órganos que la integran.

Eso significa actuar como un verdadero Tribunal del contencioso administrativo, pues lo más propio de la justicia administrativa es revisar el ejercicio de la discrecionalidad, para verificar si hubo o no arbitrariedad o antijuridicidad; en este caso, la Corte descubrió vicios más profundos aún: incongruencia e irracionalidad, los que transformó en principios jurídicos (pues no están previamente formulados de ese modo por el legislador). Así nacen los principios jurídicos; se gestan en cada caso en que, como éste, los jueces van más allá de la ley, y capturan el Derecho desde la vivencia de valores que saltan ante nuestros ojos, como es la necesidad de que seamos congruentes y racionales. Todo lo cual es muy denso jurídicamente, pues resalta una vez más que dos son las fuentes democráticas del Derecho: leyes y principios. La democracia, entonces, no sólo se palpa en las elecciones periódicas, ni en la conformación de los parlamentos, ni en la votación de las leyes. También la democracia se palpa positivamente en las sentencias de los jueces, cuando ofrecen una mirada plena del Derecho: a través de un Derecho democrático (compuesto tanto por leyes como por principios) y controlan de ese modo la arbitrariedad de la Administración.

(*) Corte Suprema, 20 de mayo de 2014 (rol 29.714-2014). Tercera Sala: ministros: Pierry, Egnem, Sandoval (redactora) y Aránguiz; abogado integrante: Lagos.

[El Mercurio Legal, 06 de noviembre de 2015]

Aguas y cambios constitucionales.

La modificación constitucional en materia de aguas se ha venido adelantado mediante varios proyectos, que pretenden cambiar el Código de Aguas y la Constitución, re-nacionalizando las aguas y alterando de manera radical el actual modelo legislativo que consagra tres dominaciones: sociedad, mercado y administración del Estado.

 El diagnóstico de esos proyectos es incompleto y existe el grave riesgo de romper las dinámicas actuales.

  En primer lugar, los repartos de poder. Este proyecto es ciego ante la realidad, y pareciera estar obnubilado con la supuesta necesidad de entregar todo el poder a la administración del Estado, como si sólo la burocracia pudiera resolver los problemas de gestión y uso de las aguas. Éxitos y fracasos actuales quizás implican cambios en diversos frentes, pero no parece una buena idea debilitar sólo los elementos no estatales de la regulación.

 Las tres dominaciones del agua funcionan con una dinámica que no cabe alterar tan radicalmente y sin previos análisis serios y rigurosos: los usuarios (agricultores, indígenas, industriales y empresas), la Administración Central, esto es, la Dirección General de Aguas (que en medio de sus dificultades burocráticas cumple un rol de ordenación) y el mercado (los ciudadanos individuales, titulares de derechos seguros, y que hasta ahora pueden ser transferidos libremente). Estas tres instancias ejercen distintas funciones, con autonomía una de otra. Ni el mercado obstaculiza a las organizaciones de usuarios ni a la administración; ni viceversa. Por lo tanto, es un error el intento de los proyectos de instaurar una especie de despotismo administrativo, para que la Dirección General de Aguas tenga un predominio tan absoluto y, por ejemplo, declarar caducidades, o alterar la autonomía de los usuarios y del mercado, transformando a todos los titulares de derechos de aguas en nuevos y dóciles súbditos del poder de turno.

  No parece conveniente romper la democracia que permite el actual sistema, sin perjuicio de que algunas modificaciones más prudentes, y adecuadamente diagnosticadas y debatidas, son atendibles.

 En segundo lugar, el sistema actual de aguas ha drenado otras regulaciones sectoriales, y sería incomprensible la actual confianza, seguridad y certeza de las actividades hidroeléctrica, sanitaria (de agua potable), minera, frutícola, industrial y otras, sin la confianza que ofrece el actual sistema para recibir el insumo de agua, sin intromisiones unilaterales o arbitrarias de algunas de estas instancias de dominación. No ha sido necesario, por ejemplo, declarar formalmente el derecho humano al agua (como lo destaca La Tercera en su editorial del lunes 26), ni en la Constitución ni en el Código de Aguas, para que se haya producido en la práctica la cobertura casi total de agua potable en las ciudades, a través del sistema de concesiones sanitarias (paradojalmente, un derecho humano logrado por un modelo de mercado).

En fin, la crítica al actual proyecto no significa negar que existan desafíos en la regulación de aguas (que, por cierto, los hay); pero ellos debiesen ser motivo de una discusión democrática real y transparente

[La Tercera, Ideas y Debates, Martes 03 de Noviembre de 2015]

Espíritu del pueblo como fuente del Derecho y el intento de estatización de las aguas

“…la estatización de las aguas, ¿no irá contra el espíritu de ese pueblo que usa las aguas? El pueblo (el volksgeist savignyano) es origen y fundamento del Derecho, y una encuesta a los usuarios (agricultores, fruticultores, indígenas, industriales) permitiría descubrir lo ajustado o desajustado de entregar al Estado lo que el pueblo ya siente de modo consuetudinario como un bien común...”

¿Para qué «nacionalizar» las aguas? ¡Es que las aguas ya son bienes comunes de los usuarios de cada río, de cada acuífero! ¿Se ha consultado el espíritu de ese pueblo usuario de las aguas?

Nuevamente se está discutiendo sobre el tema de la nacionalización o estatización de las aguas, sobre lo cual me he referido con anterioridad, en estas mismas columnas:

i) en una de ellas resalto la calidad de bienes comunes de las aguas, como lo evidencia una vida entera de trabajo científico por la Premio Nobel Elinor Ostrom, dignísima representante del movimiento intelectual de la economía heterodoxa;

ii) en seguida, en una segunda columna, argumento que para regular los recursos naturales es innecesario declararlos previamente del dominio del Estado;

iii) en fin, respondiéndole a un amable crítico, recalco cómo la desestatización de los recursos naturales, en nuestro país, ha sido una consolidada tendencia legislativa.

Estas mismas apreciaciones las he señalado en otros sitios, y ahora, con un mayor desarrollo en un reciente libro sobre la que denomino Crisis institucional del agua (Santiago, Thomson Reuters, 2014), al cual me permito remitirme para desarrollos más amplios, señalando que las dominaciones del agua no le corresponde sólo al Estado o al mercado; también al pueblo, en este caso, sus usuarios.

Pues bien, los actuales intentos parecieran querer cambiar esa tendencia.

Cabe constatar lo desajustado con la realidad que resulta el permanente intento de nacionalización/estatización de las aguas.

La constatación fluye si se observa el modelo chileno de administración dual de las aguas (público/privada), y luego se revisa la efectiva mutación que este modelo y práctica producen en la naturaleza de las aguas: pues las aguas, una vez que son administradas (distribuidas) por los usuarios (mayoritariamente agricultores), en realidad devienen aguas comunes, de todos; las que se han de repartir según títulos, pero también con equidad.

Ya existían varias iniciativas parlamentarias en el sentido de nacionalización/estatización de las aguas.

El actual intento parece querer seguir la moción de reforma constitucional (Boletín 8678-07) de diversos diputados, del 13 de noviembre de 2012, que propone que las aguas sean a la vez “bienes nacionales de uso público” y “del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado”, como si ambas cosas fuesen lo mismo. Igualmente, el Programa de la candidatura de 2013 de la actual Presidenta de la República (que ha asumido el poder en marzo de 2014), retomaba el tema, repitiendo casi exactamente un mensaje presidencial de 6 de enero de 2010, en que la actual presidenta, al final de su primer mandato.

Ese mensaje presidencial de 2010 propone modificar la Constitución en el siguiente sentido:

i)   eliminar el inciso final del artículo 19, número 24 de la Constitución (que consagra la garantía de la propiedad para los derechos de los particulares sobre las aguas);

ii)   junto a otros aspectos (como el deseo de reinstaurar las «reservas de aguas» que existieron desde 1967 a 1979), propone agregar en el artículo 19, número 23 de la Constitución lo siguiente: “Las aguas son bienes nacionales de uso público”.

¿Es esta una reforma necesaria, atendidos los problemas y conflictos que actualmente se suscitan en las aguas? Al respecto, se puede observar lo siguiente:

1º Esta reforma es incompleta, pues los problemas que hoy aquejan a las aguas son muchos más, y no fueron resueltos todos en la reforma introducida por la Ley 20.017, de 2005.

Sin perjuicio de lo que se aborda en este escrito, cabe señalar: subsisten conflictos y temas pendientes en materia de aguas subterráneas; debe reducirse la discrecionalidad excesiva y eliminarse los graves retrasos a raíz del accionar de la DGA; se hace necesario tecnificar este organismo y disminuir el marcado carácter político que actualmente detenta; debe otorgarse una mejor definición de los derechos de aprovechamiento no consuntivos; deben tratarse y regularse más profundamente las organizaciones de usuarios; y, debe incorporarse regulación sobre temas no tratados adecuadamente en la normativa, como ocurre con las nuevas fuentes de aguas (recarga artificial de acuíferos, desalinización, entre otros).

Si bien se acaba de dictar un reglamento de las aguas subterráneas (que en varios aspectos va más allá de lo que legítimamente puede hacer un reglamento, y adopta un rol de “legislador” sustituto), lo que debe hacerse, en verdad, es una Ley de aguas subterráneas.

2º Siembra inquietud en una regulación esencial de la actividad económica: el agua es insumo de relevantes actividades económicas (minería, hidroelectricidad, servicios sanitarios, etc.). Una materia y una modificación tan relevante requieren de un mayor estudio previo, que en este caso notoriamente no se ha dado.

3º Representa un retroceso en cuanto retoma las reservas de aguas; pues, considerando que los acuíferos y corrientes más relevantes ya están comprometidos, ¿cómo se reservará sin expropiar?

4º  Por último, se considera que es innecesaria, dado que intenta declarar a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, pese a que el Código Civil y el Código de Aguas ya contienen esa declaración; y darle nivel constitucional no agrega nada.

Este proyecto de nacionalización escoge un mecanismo innecesario para la solución a los actuales problemas de las aguas; muestra, es evidente, la constante tendencia política de declarar las aguas como bienes nacionales, o del dominio del Estado. ¿Qué significa la nacionalización de las aguas? ¿Que sean comunes? ¿Que sean públicas? ¿Estatales? ¿De todos? Está claro que no se desea que sean privadas, de una persona natural o jurídica particular. Es la tensión Estado-particulares (individualmente considerados, como los reúne el mercado); tensión ésta que no mira a la sociedad.

Esta tendencia nacionalista o estatizante está mal focalizada, pues:

i)     una vaga declaración constitucional por sí sola no soluciona los problemas de la gestión del agua; y

ii)  la realidad muestra, que las aguas, más que nacionales o estatales, son bienes comunes (autogestionadas por quienes las usan); y el rol de la Nación no es disputar una especie de propiedad de las aguas, sino regularlas a través de decisiones legislativas adecuadas. Que la Nación haga propias las aguas no tiene significado alguno; es una mera consigna.

El caso es que las aguas son recursos o nacionales, o de todos, o comunes, si se quiere, pero no estatales. Las aguas están declaradas legalmente “bienes nacionales de uso público”; esto es, no son estatales. Pero, en verdad, el fenómeno de las aguas ha ido más allá de esa retrógrada visión estatal; se escapa de cualquier vínculo propietario con el Estado y se acerca al pueblo usuario de las aguas; de ahí que a este recurso esencial, hoy ya no sólo es nacional, sino que, además, cabe considerarlo un bien común, autogestionado por sus usuarios. No es real, no es un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, como nacionales, como de dominio de toda la Nación, pues las aguas sólo las usan; sólo las pueden usar quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están sujetas al reparto, autogestión colectiva, comunal o local de sus titulares de derechos. Y es que, al percibir la forma en que se lleva a cabo la administración y distribución del recurso hídrico, lo más coherente es considerarlas unos “bienes comunes” autogestionados por sus usuarios.

Así, aplicando esta evidencia a cada cuenca, a cada acuífero, se constata, en nuestra realidad, que en verdad hay dos calificativos para las aguas:

i) por una parte, la cáscara de las leyes califica a las aguas como bienes nacionales de uso público; de un supuesto dominio de la Nación. ¿Cuál es la consecuencia de esa calificación jurídica? Únicamente que la “Nación toda”, a través del Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan su gestión, y su preservación;

ii) por otra parte, de la realidad fluye la evidencia de las aguas como unos bienes comunes, de todos sus usuarios efectivos, dada la autogestión de las mismas por sus usuarios directos (de hoy y de mañana).

En suma, la realidad es más fuerte que algunas consignas incorporadas con fórceps a los textos normativos, intentando convertirlas en reglas: la realidad del derecho viviente torna inútil e irreal la estatización de las aguas.

Es una reforma ¿no irá contra el sentimiento del pueblo? Esto es, la conciencia general del pueblo usuario de las aguas: el volksgeist savignyano: el espíritu del pueblo, que es origen y fundamento del Derecho. ¿Cuál pueblo? El pueblo que usa las aguas; ese pueblo seguramente no comprende la necesidad de una estatización o nacionalización. Sería suficiente hacer una encuesta focalizada a los miles de usuarios de las aguas (agricultores, fruticultores, indígenas, industriales) para descubrir ese sentimiento y se apercibirá lo ajustado o desajustado de este proyecto de querer entregar al Estado lo que el pueblo, de modo consuetudinario, ya siente como un bien común.

[En: El Mercurio Legal, 28 de mayo, 2014]

¿Crisis institucional del agua?

No podemos seguir cerrando los ojos ante la evidencia: no sólo hay sequías del recurso hídrico; también pareciera que existen «sequías» institucionales.

Hoy nuestro país padece una crisis institucional del agua, de diversa índole: ¿ausencia de nuevas leyes y reglamentos? ¿Ausencia de buena administración burocrática? ¿Ausencia de apoyo a la autogestión de las aguas? ¿Falta de comprensión del mercado de las aguas? En fin, ¿ausencia de buena justicia?

Es una paradoja, pues desde hace poco más de treinta años (desde 1979-1981) rigen unas reglas jurídicas que dieron nacimiento y vigor a un neo moderno Derecho de Aguas, marcado por una serie de incentivos favorables para un mejor uso de las aguas.

De ahí que no es una crisis necesariamente legislativa (de necesidad imperiosa de nuevas reglas); pareciera que es una crisis esencialmente de actitudes y prácticas de los principales actores en rededor del agua: de los burócratas (que están a la cabeza de los órganos de la Administración), de los gestores (que dirigen las organizaciones de usuarios), de los abogados y jueces (actores relevantes de los conflictos de aguas). Quienes padecen esta crisis son los usuarios de aguas (titulares de derechos de aguas).

Cabe entonces analizar el escenario cuatriforme de la crisis en que percibo que se encuentra la institucionalidad del agua; una crisis silenciosa para algunos, pero acuciante para otros; la que se manifiesta en los cuatro escenarios que describo, derivándose en una crisis de conocimiento y comprensión de roles del Estado, de la sociedad, del mercado y de sus conflictos; por ello es una crisis a la vez administrativa, de comprensión del mercado; de gestión y de justicia.

Primero, el agua padece una crisis de anomia administrativa (del «Estado» como Administración). Como es perceptible (y lo compadecen cada día los usuarios del sistema), el órgano burocrático de la Administración Central del Estado, esto es, la Dirección General de Aguas, creado básicamente para cumplir relevantes fines, hoy se encuentra casi absolutamente impedido de realizar de manera eficiente, adecuada o mínimamente satisfactoria sus tareas; ya sea por deficiencias en la organización interna, ya sea por endémicas conductas burocráticas inadecuadas; ya sea por despreocupación político-administrativa; ya sea por desempeños erráticos de los burócratas de turno en los últimos años y quizás decenios. El hecho concreto es que muy raramente los actores del sector, y todos aquellos que deben sufrir el contacto con tal institución, ya sean particulares u órganos administrativos conexos con la Dirección General de Aguas, calificarían su gestión como de excelencia. Ello, sin perjuicio de los ingentes esfuerzos que cada día realizan sus funcionarios, de toda jerarquía y posición.

Segundo, el agua padece una crisis de reconocimiento de la autogestión. En efecto, los órganos intermedios de la sociedad creados para autogestionar el agua (esto es, las juntas de vigilancia, las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas) ven entrabada o dificultada su labor, tanto por vacíos regulatorios, ausencia de recursos económicos, como por intromisiones de la Administración burocrática en la esfera de sus legítimas atribuciones.

Tercero, el agua padece de una crisis de comprensión de la libre transferibilidad («mercado») de los derechos de aprovechamiento. Resulta curioso observar que todos los titulares de derechos de aguas (desde modestos usuarios agrícolas hasta poderosas empresas) valoran enormemente la protección que el sistema consagra a su posición jurídica, impidiendo caducidades y permitiendo libre transferibilidad; pero, al mismo tiempo, se escuchan voces y consignas a favor de una «nacionalización» de esas mismas aguas que ellos usan. Es una contradicción que sólo proviene de una falta de comprensión del sistema.

Cuarto, el agua padece una crisis de ausencia de justicia especializada. El origen y resolución de conflictos en materia de aguas tiene dos escenarios: uno, conflictos suscitados al interior del órgano burocrático, a raíz de sus decisiones relativas a solicitudes de derechos y de diversa índole, que son reclamadas por los particulares ante los tribunales ordinarios de justicia (usualmente ante las cortes de apelaciones); y dos, conflictos relativos a la distribución de aguas o ejercicio de cada derecho, que se suscitan al interior de las organizaciones de usuarios. Los primeros conflictos son numerosísimos y los segundos son muy escasos, y casi sólo se producen en los casos de ríos “seccionados”, en que no hay distribución unitaria, a río completo, entre usuarios de aguas arriba y usuarios de aguas abajo. Es perceptible que la justicia concreta en materia de aguas adolece de una ausencia crónica: de unos tribunales especializados que diriman con mayor experiencia y auctoritas estos temas.

Entonces, antes de embarcarse en consignas demasiado genéricas (como la nacionalización o estatización de las aguas), quizás cabe analizar los cuatro escenarios más elocuentes de esta crisis.

[En: El Mercurio, A2, 28 de mayo, 2014]

Prólogo a "Usos y Derechos consuetudinarios de aguas. Su reconocimiento y subsistencia"

Inicio estas líneas con la impresión que se siente al tener ante sí uno de esos raros ejemplos en que el discurso jurídico es, efectivamente, técnica y arte a la vez; precisión y elegancia al mismo tiempo. Este es el efecto que produce en el lector el magnífico libro que Daniela Rivera Bravo le regala a la cultura jurídica.

1. El tema. Este libro ofrece una crónica sobre el surgimiento y análisis de las consecuencias jurídicas, en materia de aguas, de un denso hecho social: los usos consuetudinarios; los que se arraigan de tal modo, con una fuerza difícil de resistir por el legislador o el constituyente; de ahí que, en seguida, de tal factum fluye de un modo natural una regla legal y constitucional, como en este caso de las aguas.

Es que existe todo un Derecho Consuetudinario de Aguas, que estaba hasta ahora oculto a los ojos de la literatura jurídica más tradicional, pero que estaba conviviendo, con plena salud, en los facta tradicionales y permanentes de muchos usuarios, quienes de manera inmemorial vienen usando las aguas, sin conciencia ni necesidad de “formalizar” sus títulos; entendiendo que su legitimidad viene de tal uso inmemorial.

El neo-moderno Derecho de Aguas de Chile está marcado por una legislación basada en la libertad y espontaneidad del uso del agua por parte de los titulares de derechos de aprovechamiento, a tal punto que ellos pueden, si lo desean, usarla o no; y la única consecuencia que el no uso puede acarrear es un eventual pago de patentes, pero en ningún caso la pérdida de su derecho. Ésta es la regla vigente. No obstante, y he aquí la paradoja, un régimen así, en su base, en su nacimiento (en los años 1979-1981), para reconocer y dejar subsistir a las antiguas titularidades, exigió o presumió el uso efectivo del agua en ese momento. Sólo una vez reconocido ese derecho, en esas condiciones, pudieron sus titulares sujetarse a la regla vigente de espontaneidad en el uso o no uso del agua.

Las reglas jurídicas que dieron nacimiento al Derecho de Aguas neo-moderno logran así capturar con justicia la realidad existente en esa época, y para consagrar la libertad del uso o no uso tuvo que partir de una regla distinta a la que se instaura en definitiva, y reconoce y da plena validez a los usos consuetudinarios; y como tales usos son hechos, facta, sólo pudo reconocerlos en la medida en que fueron y eran efectivos. Así, la ley, junto con rendirse ante los hechos, ante la costumbre, realiza un acto de justicia inusitado: le da el carácter de título de aguas a los usos consuetudinarios. Así, es la fuerza de los hechos la que construye el uso consuetudinario y, a la vez, lo que transforma el uso en una titularidad jurídica plena.

Todos aquellos usos de aguas realizados de manera consuetudinaria, con espontaneidad, usualmente por agricultores e indígenas, durante décadas, con la conciencia de realizarlo sin afectar otros usos comunales o de vecinos, con plena aceptación social, dieron origen a una costumbre que terminó, entre nosotros, siendo reconocida por una señera regla “matriz” de 1979: el art.7 del DL 2603, que es sin discusión el hito o piedra miliar del neo-moderno Derecho de Aguas chileno; texto éste muy breve y en apariencia modesto, que resultó ser un monumento legislativo. ¡Debiera estar escrito con letras de oro!

El rescate cultural y práctico de este art.7 del DL 2603, hasta ahora, había provenido, primero, de algunas señas doctrinarias, y luego, poco a poco, de una jurisprudencia cada vez más asertiva y convencida. Era incomprensible la falta de reconocimiento y plena aplicación de esta regla tan relevante. Casi no era citado por los autores este art.7 DL 2603; ya sea por desconocimiento, o por negación, o incluso por desprecio.

Entonces, el plan regulatorio de 1979 fue integrar, con plena armonía y seguridad, certeza y justicia, dos tipos de titularidades de aguas: i) aquellas basadas en concesiones de la autoridad; y, ii) aquellas basadas en usos consuetudinarios. A estas últimas se refiere este libro.

Entonces, el tema de los derechos consuetudinarios de aguas resulta ser, entre nosotros, de relevancia superlativa, pues está en el centro mismo del sistema del Derecho de Aguas; quizás el más relevante tema de la coyuntura; es crítico y decisivo en la actualidad; y puede llegar a marcar verdaderamente el límite entre el éxito o el fracaso de una regulación.

2. La autora. Daniela Rivera Bravo es Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, donde obtuvo el Premio Francisco Encina Armanet, otorgado al mejor alumno de cada promoción. Recibe el título de abogado a fines del año 2006 y el año 2007 ingresa al Programa de Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, adjudicándose para ello la Beca Conicyt,  del Programa de Capital Humano Avanzado de dicha entidad. En su ciclo doctoral supo mostrar dedicación y entrega a la investigación jurídica; y fue en medio del cual que se inclinó por la disciplina del Derecho de Aguas.

Durante el año 2008 obtuvo el grado de Magister en Ciencia Jurídica, y en 2009, tras haber sido seleccionada para estos efectos por Becas Chile, realiza una pasantía de investigación en España. Luego de ello, logra el grado de Doctor en Derecho en el año 2011.

A partir de entonces se desempeña como Subdirectora de Investigación del Programa de Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho UC, ámbito desde el cual ha participado en varios congresos nacionales e internacionales, exponiendo con éxito y gran acogida las principales premisas y directrices de su trabajo de tesis doctoral. Igualmente imparte clases de Derecho de Aguas y de Derecho Administrativo en la misma Facultad y en programas de diplomado y magister de ésta y otras casas de estudio.

Entonces, es una fortuna que este tema del Derecho Consuetudinario de Aguas haya cautivado a una investigadora nata; a uno de los jóvenes valores más promisorios del Derecho de Aguas en nuestro país; y en extensión, del Derecho Administrativo y de la Teoría del Derecho, disciplinas que también comienza a cultivar.

3. El libro. Cabe, en fin, observar el estilo y aportes de este libro.

a. El estilo. Es éste un texto dedicado, con un estilo sencillo y llano; las ideas van dejándose caer de un modo imperceptible, acompasado, en verdadera cadencia; pero con igual rigor, asertividad y precisión técnica. Es un típico texto de dogmática jurídica sistematizadora, en que la actitud y aptitud científica de su autora fluye en elegantes borbotones.

No sólo hay recogidas docenas de citas de la más granada selección de autores de la disciplina, antiguas y nuevas, sino que la propia autora nos regala una espléndida selección de citas de tales obras. No hay texto alguno de la literatura nacional que hasta ahora haya penetrado con tanta profundidad y sinceridad en uno de los temas más decisivos del neo moderno Derecho de Aguas: la costumbre como origen de titularidades de aguas.

La autora incorpora con soltura y acierto varias instituciones, de honda raigambre jurídica, conectadas con el tema central de su tesis principal: es el caso de la costumbre; de la prescripción; de los “derechos adquiridos”, aquí subsistencia; de los efectos del tiempo en el Derecho, esto es, el llamado Derecho transitorio o inter-temporal; tomando con soltura de autores clásicos y modernos los desarrollos que considera adecuados, y desechando posiciones que no aciertan con el fenómeno.

Realiza un uso exhaustivo de la doctrina y jurisprudencia, y para comprobarlo basta ver los listado finales y las cuidadas notas al pie, haciendo comparecer a toda la doctrina y jurisprudencia atinente. No queda ausente de análisis ni pertinente cita ninguna sentencia o trabajo especializado. La doctrina comparece con toda su riqueza, no sólo en Derecho de Aguas y Derecho Administrativo, sino también en Derecho Civil e incluso en textos esenciales de Teoría del Derecho. Es, entonces, un libro realizado con erudición y lealtad, al recoger todas las opiniones de los autores, sea que la autora las comparta o no.

Igualmente, utiliza con exhaustividad la legislación vigente e histórica.

b. Aportes. Es este libro, primero, una precisa crónica de un impacto anunciado por el legislador del DL 2603 de 1979: la densa y vigorosa incorporación de los usos consuetudinarios de aguas, elevados al primer plano de las titularidades jurídicas de aguas. Es, además, un análisis detallado de tal incorporación; el legislador del posterior Código de Aguas de 1981 fue casi ciego ante esta realidad innegable de los usos consuetudinarios, pero este libro ahora los ha vuelto a poner ante un foco muy luminoso, con tanto brillo que ya no cabrá negar tal evidencia.

Es que este libro penetra la médula misma del Derecho de Aguas, y saca a la luz, con un acabado sentido analítico y práctico, las bases mismas de tales titularidades de aguas; su lectura da la oportunidad de asistir al nacimiento de la más relevante clasificación jurídica de las aguas; nos permite comprender en toda su magnitud un fenómeno apenas revisado en la actual literatura del Derecho de Aguas: la fuerza de los hechos, de los usos, de las costumbres; y, en fin, es la crónica de cómo el legislador chileno de 1979, ante ese caudal de justicia y equidad que arrastran esos usos, se sintió obligado, con realismo, a incorporarlos a la escena jurídica, con la misma legitimidad que los títulos de origen administrativo/estatal (concesional), dándoles así el mismo canon de reconocimiento, seguridad y certeza que todo otro derecho.

Algo de tal densidad jurídica necesitaba ser rescatado por un trabajo dedicado y preciso. La autora nos entrega una obra de arte y técnica jurídica a la vez; contiene este libro una ingeniosa propuesta sistematizadora de una sub-disciplina que, al menos doctrinariamente, no existía entre nosotros: el Derecho de Aguas Consuetudinario. Su núcleo es formulado aquí en tres pasos: reconocimiento, subsistencia y ajuste de los usos de aguas; en una perfecta cadencia, casi musical, cual sonata jurídica, en tres movimientos: allegro, andante y scherzo. Se inicia a partir del pleno reconocimiento de los usos efectivos de aguas existentes a la época de entrada en vigencia del Código de 1981 (el allegro); luego fluyen en cascada los otros dos efectos que, con la soltura de pluma de un jurista avezado, la autora clasifica y ofrece de un modo exacto: es sólo el uso efectivo el que la regla legal permite que subsista como derecho (el andante); y en fin, incluso, la nueva regla ofrece todo un sistema de ajustes a tal antiguo uso, que venía haciéndose a veces casi en estado de naturaleza, en medio de ese denso factum de usos y costumbres inmemoriales, quizás lleno de imperfecciones a la luz de los criterios que impone la nueva legislación para caracterizar cada derecho (el scherzo).

Con precisión, el libro parte sistematizando el nudo del problema con esa trilogía de singular ingenio (reconocimiento, subsistencia y ajuste), los cuales en perfecta cascada se convierten, de la mano de la autora, en tres nomen iuris; los que, ahora, juntos, abrazados, ingresan al protocolo del Derecho Consuetudinario de Aguas. Sub-disciplina ésta que ahora, con esta obra, nace y toma carta de naturaleza.

En este libro se crea, inventa y propone un lenguaje dogmático nuevo: ahora todos vemos enriquecido el análisis del fenómeno de los usos y derechos consuetudinarios, mediante esta novísima clasificación de tres expresiones correctísimas, sonsacadas con habilidad y agudeza por la autora de aquí y acullá, de entre la maraña legislativa vigente. Entonces, la autora, en su primer acto de ingreso a la escena de la doctrina jurídica, realiza con sagacidad y oficio lo más propio de la ciencia jurídica: una clasificación, pues eso es esta trilogía de conceptos; ahora la contraseña que todos tenemos para deshacer el nudo jurídico de los usos consuetudinarios. Una vez concebida esta nueva clasificación matriz que inventa la autora, todo se hará más fácil para la ciencia y práctica del Derecho de Aguas nacional y comparado. Pero en esta interpretación de las reglas y de su análisis de las ausencias de reglas (lagunas) no está sola; toda una orquesta de datos jurídicos la acompaña con armonía: los hechos, que rescata con precisión; las normas y sus lagunas, que sistematiza con acierto; la doctrina de los autores, que recoge con dedicación; y la jurisprudencia, cuyo despliegue y caudal impresionante completan el acopio de insumos jurídicos.

En suma, hay en este libro crónica y ciencia jurídica a la vez; una crónica de las escuetas normas que permitieron en nuestro país que los usos inmemoriales de aguas llegasen a tener tal fuerza que no pudieron sino ser acogidos por el Derecho; hay, también en este libro, y por doquier, ciencia jurídica; lo que realiza la autora, según el modo habitual en el oficio de los juristas, es describir una nueva sub-disciplina (el Derecho de Aguas Consuetudinario), junto a la singular trilogía de conceptos e instituciones (reconocimiento, subsistencia y ajuste de usos de aguas) que ella propone, y que constituirían su núcleo.

A partir de un material legislativo, jurisprudencial y doctrinario escaso, la autora nos entrega este esplendoroso libro; cuyo mayor mérito es mostrar con soltura la paradoja del nacimiento del neo moderno Derecho de Aguas chileno, y analizar el impacto profundo de su principal nudo: los usos y derechos de aguas consuetudinarios, constituyendo una densa e ingeniosa obra de dogmática jurídica, que viene a renovar el panorama doctrinario del Derecho de Aguas chileno.

[Prólogo a: Usos y derechos consuetudinarios de aguas, de Daniela Rivera

 (Santiago, Legal Publishing-Thomson Reuters) 2013]