El
derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad en su tiempo, no aquel ideal de
cada filósofo del derecho.
Cada cierto tiempo polemizan
en estas páginas distinguidos profesores de Filosofía del Derecho, representantes
de distintas y antagónicas posiciones; siempre un representante del
iusnaturalismo, defensor de la existencia y validez de la ley natural y un,
positivista, defensor del positivismo jurídico. Así ha ocurrido en días
pasados, bajo la pluma de dos distinguidos profesores. Desde la Filosofía, un
especialista de tal materia aportó en estas páginas una precisión ontológica.
Por mi parte, desde la Teoría del Derecho, que es el método de la doctrina
jurídica, quisiera aportar una precisión epistemológica, esto es, definir la
materia o disciplina de tal discusión y su relevancia social. La suya es una
discusión filosófica, si bien de Filosofía del derecho, lo que es distinto al
Derecho mismo; no es una discusión de y desde el Derecho (o sea, aquel que es
tarea de juristas y que aplican los jueces).
Esto es relevante
para derivar las consecuencias sociales o culturales de tan enconada disputa;
pues, los resultados de esta polémica, ¿serán inmediatamente aplicables por
jueces y abogados, para algún caso que esté hoy en disputa? Si no son
aplicables, la discusión es filosófica; si son aplicables, la discusión es
jurídica. La respuesta a esta pregunta es la que delimita los saberes y tareas sociales.
Cabe aclarar, entonces,
que cuando iusnaturalistas y positivistas discuten, lo hacen en la relevante arena
filosófica, ofreciendo contrapuestos argumentos sobre el origen de sus
convicciones y creencias o de lo que a su juicio deba ser el derecho: para un
iusnaturalista, su fundamento y validez reside en la naturaleza del hombre,
dada de antemano en la “ley natural”; para un positivista, no hay más que el
derecho positivo (las reglas), dadas de antemano por el legislador.
Si se observa, ambas
filosofías se basan en algo dado a priori:
o por la ley natural o por el legislador; y en ambos casos el intérprete lo
único que haría supuestamente es deducir las soluciones desde una de tales
“leyes”.
Ambas posiciones son
concepciones filosóficas que miran desde fuera al Derecho: desde el prisma
valórico en el que milita cada filósofo. Son perspectivas muy relevantes para
la enseñanza de los abogados y jueces y para la cultura de los pueblos, y
nutren el debate ante las decisiones sociales para las nuevas reglas: unos
enrostran al legislador un eventual quebranto de la “ley natural”; otros
enarbolan sus valores diversos.
Pero el Derecho es
otra cultura: es el que cultiva un especialista en alguna disciplina jurídica;
por ejemplo, el Derecho Administrativo; el Derecho Penal; el Derecho Civil. El
juez, cada vez que se enfrenta a un caso que deba resolver (esto es, cada vez
que deba “decir el derecho” de cada cual), una vez que ha capturado el factum, esto es, los hechos con
relevancia jurídica, primero dirige la mirada a cual de aquellas disciplinas o
ramas jurídicas corresponde el caso y, en seguida, a las leyes vigentes. No
observa filosofías particulares.
Entonces, esta
notable discusión está más bien dirigida a quienes hoy o mañana deban tomar
decisiones legislativas; de nuevas reglas, pero no a quienes deben enfrentarse
con el actual derecho positivo, ya dado: con aquél que practican cada día miles
de abogados y jueces, con aquél que todo ciudadano sabe que pende respecto de
sus conductas.
En la realidad de las
cosas, el derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad en su tiempo, no
aquel ideal de cada filósofo del derecho: pues, ya todos lo sabemos, y no
podemos cerrar los ojos: los jueces (que son quienes “dicen” el derecho en
nuestras sociedades) deben, por imperativo (so pena de ser acusados de
prevaricar) iniciar su tarea de aplicación observando los valores contenidos en
las reglas positivas existentes; hasta aquí todo pareciera ser como lo postula
un positivista. Pero, las reglas se manifiestan muchas veces o inexistentes o difíciles
de interpretar, ya sea por contradicciones entre sí, por vacíos (lagunas) o
incoherencias. Y ahí comienza el aporte creativo del juez, mediante los
principios jurídicos, precioso sustituto que no alberga ni las posiciones
valóricas del juez ni de una supuesta ley natural: es el pulso de la sociedad
que el juez debe captar a través del filtro que sostiene su delicada misión.
Pero, por cierto, aquí puede existir un acercamiento a valores que postula un
iusnaturalista.
Entonces, reglas y
principios cuentan, y los jueces, en sus sentencias, no filosofan; dictan el
Derecho.
Un notable ejercicio
de aprendizaje para nuestra sociedad ha sido el reciente fallo de la Corte
Suprema en el caso de los consumidores de las empresas de comercio detallista:
¿Cuál era el derecho? ¿El que provenía de una antigua ley, supuestamente
obedecida? ¿el de alguna ley natural?¿O el que “dijo” la sentencia de la Corte
Suprema? Parece que la respuesta social fue esta última, pues todos los actores
adquirieron la convicción de que sólo después de tal sentencia habían cambiado
las reglas. En fin: ¿La Corte Suprema aplicó las reglas, la ley natural o un
principio jurídico? Parece que la respuesta es la última: un principio
jurídico; y eso, ¡no es ni positivismo ni iusnaturalismo! Es Derecho.
[En: El Mercurio Legal, 31 de mayo, 2013]
