Sentencia epistolar y cumplimiento per saltum

El epílogo del inusitado fallo de la Tercera Sala de la Corte Suprema, que se "atribuye jurisdicción y competencia" basada en una "jurisdicción universal protectora de los derechos humanos", dándole directamente instrucciones a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de Estados Americanos (OEA), ha sido institucionalmente lamentable, en especial ahora que la OEA le comunicó a la Corte que no dará cumplimiento a su fallo.

Debe entrañar lecciones, como editorializa "El Mercurio". ¿Cuáles son?

Primero, al parecer ganamos la convicción social y jurídica de que la Corte Suprema no puede arrogarse jurisdicción extraterritorial, ni transformar su función en una práctica epistolar. En este caso, lo hizo al darle instrucciones a la CIDH de la OEA para "que se constituya" en un país extranjero y "evacúe un informe", de lo cual, le dice, "informará a esta Corte Suprema de Chile". ¿Qué es todo eso si no atribuirse una autoridad que no le han conferido ni la Constitución ni las leyes a la Corte Suprema? El ministro Pierry ahora dice: "Nosotros (no) dijimos que teníamos jurisdicción ante la CIDH. Lo que sería un disparate"; el ministro Aránguiz agrega: "Jamás hemos recurrido (...) a suponer una especie de 'suprajurisdicción', sino exclusivamente a la buena voluntad". No resulta real decir ahora que esa sentencia (que es el instrumento democrático para ejercer jurisdicción) no fue ejercicio de jurisdicción. Entonces ¿por qué se dictó? ¿Atribuyéndose qué función pública? ¿O fue un ejercicio epistolar? Pues los tribunales han sido creados para ejercer jurisdicción, y no para enviar epístolas a un organismo internacional, apelando a su "buena voluntad".

Segundo, ganamos la lección de que la Corte Suprema no puede invadir funciones de Gobierno ni sus jueces actuar de facto. En la segunda sentencia de este caso, la Tercera Sala no solo reafirmó su autoatribución de jurisdicción, sino que decidió hacer cumplir su sentencia de manu propria . En efecto, los ministros de la mayoría (Pierry, Aránguiz y Valderrama) al advertir "que se encuentra pendiente de cumplimiento la medida cautelar ordenada en estos autos" deciden que el requerimiento (a la OEA) "se efectuará directamente por esta Corte, remitiendo a la citada Comisión las comunicaciones que fueren pertinentes". Y lo hace por la vía de un correo electrónico; jurídicamente, esto significa una actuación per saltum , obviando de facto al Gobierno chileno, que ostenta la potestad constitucional de las relaciones internacionales. Paradójicamente, los ministros Aránguiz y Valderrama, en un voto, acusan al Ministerio de Relaciones Exteriores de haber "detenido de facto el cumplimiento de una decisión de esta Corte Suprema".

Tercero, que las polémicas animadas por información, editoriales y columnas en la prensa son importantes. No son meramente "academicistas" como las tilda el ministro Aránguiz en entrevista (curiosa manera de entender el escrutinio público y racional de las decisiones judiciales, pues cabe recordar que la suya es una función pública). También son relevantes las polémicas al interior del Poder Judicial. En la Sala, la sentencia fue discutida desde el inicio: hubo un voto de minoría de las ministras Egnem y Sandoval; luego, cada vez más ministros de la Corte han dicho públicamente no compartir esa sentencia. La voz académica independiente advirtió desde el inicio el conflicto institucional que esa sentencia entrañaba; hubo una acción de nulidad del Consejo de Defensa del Estado, como gestor oficioso del Gobierno. Aunque esta vez ni la polémica ni nadie detuvieron la decisión inicial y los ministros del voto de mayoría continuaron con su empeño, hasta el resultado que hoy observamos.

Cuarto, desde el inicio era manifiesto el conflicto institucional, y quizás había sido oportuna una intervención del Pleno de ese Alto Tribunal, pues ese conflicto y el inconfortable escenario actual fue originado por un tribunal de la Nación (en este caso una Sala de la Corte), lo que cabía evitar. Solo una malentendida "independencia" de los jueces para sostener incluso tesis antiinstitucionales podría evitar la acción de ese Pleno.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile

[El Mercurio, cartas al director, lunes 22 de febrero de 2016]

Despotismo administrativo en sector energía

"En democracia son necesarios frenos y contrapesos. No parece razonable destruir la exitosa instancia jurisdiccional del sector, pues en el Panel los actores han encontrado racionalidad técnica y refugio a sus derechos, y se han corregido eventuales arbitrariedades administrativas".

La Cámara de Diputados, el 19 de enero, en una sesión de solo algunos minutos, aprobó en bloque un proyecto de ley que establece un nuevo sistema de transmisión, que crea el coordinador independiente (CISEN), pero que, además, afecta la esencia regulatoria de relevantes instituciones del sector eléctrico, como el Panel de Expertos y los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC), dejando a los ciudadanos sujetos a la descontrolada discrecionalidad de los órganos administrativos del sector eléctrico. Es loable que se intente modernizar la regulación eléctrica, pero causa perplejidad la incoherencia regulatoria de este proyecto con el modelo democrático.

Es curioso el silencio de los actores del sector, los que con estas nuevas reglas perderán buena parte de la libertad económica y seguridad jurídica en que basan su actividad. La institucionalidad eléctrica, creada en 1980, fue reformada por el legislador en 2004 precisamente para establecer un control jurisdiccional especializado de la discrecionalidad de la Comisión Nacional de Energía (CNE), lo que no es necesario cambiar ahora para supuestamente mejorar la regulación de transmisión y coordinación.

En efecto, se instaura una retrógrada inmunidad jurídica a favor de la CNE y de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) respecto de las decisiones del Panel de Expertos, actual tribunal especial del sector. Además, el proyecto esquiva el control de la Contraloría General de la República (CGR). En fin, se crea un nuevo coordinador en reemplazo de los CDEC, que carecerá de toda autonomía frente a la autoridad administrativa, dado que sus directivos se transforman casi en funcionarios. El proyecto lo hace de tres formas.

Primero, mediante un ataque frontal al Panel de Expertos, al disponer que las competencias no las establezca la ley, sino el reglamento; y al establecer la atribución del ministro de Energía de declarar inaplicables indefinidamente los dictámenes del Panel, eliminando la cosa juzgada, propia de todo tribunal; ambos mecanismos son claramente inconstitucionales. Además, se establece la increíble triquiñuela procesal de considerar a la CNE y a la SEC solo "interesados" y no "partes" en las discrepancias, para esquivar así el efecto de los dictámenes del Panel.

Segundo, para evitar el examen de legalidad de la CGR, que es un canon constitucional y de ley orgánica constitucional, se establecen diez casos de resoluciones "exentas" de la CNE, inconstitucional coraza o inmunidad de control jurídico.

Tercero, transforma al nuevo coordinador, CISEN, y a sus directivos, en un puñado de funcionarios, perdiendo toda autonomía frente a la Administración del Estado. Es una ironía nominarlo "independiente", pues el Presidente de la República dictará su reglamento; la CNE dictará sus normas técnicas y procedimientos, y la SEC no solo fiscalizará, sino que le impartirá órdenes e incluso podrá sancionar a sus directivos con un porcentaje de sus remuneraciones. La clave del éxito de los CDEC ha sido su creciente autonomía, frente a las empresas y a la autoridad, valor jurídico que ahora desaparece.

En democracia son necesarios frenos y contrapesos. No parece razonable destruir la exitosa instancia jurisdiccional del sector, pues en el Panel los actores han encontrado racionalidad técnica y refugio a sus derechos, y se han corregido eventuales arbitrariedades administrativas. La acción del Panel de Expertos, en este sentido, ha sido muy sana para la revisión de las decisiones de los órganos administrativos, por lo que no parece bueno para la democracia privar al órgano coordinador de su independencia. De este modo, los particulares ya no podrán ejercer el autogobierno ni evitar la dominación absolutista de la CNE y SEC; se perderán los avances del legislador, que ha ido dotando de una creciente autonomía a los CDEC, la que ahora desaparecerá absolutamente.

Estos aspectos del proyecto son innecesarios y constituyen un lamentable retroceso institucional. El objetivo, claramente, es dejar a los órganos administrativos del sector inmunes a todo control jurídico y dotarlos de dominación sin contrapeso. Eso se llama despotismo administrativo.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile

[El Mercurio, sección tribuna, martes 16 de febrero de 2016]

Regularización de derechos consuetudinarios de aguas y suma de posesiones en todo derecho real

“... La Corte Suprema ha cambiado inusitada y drásticamente sus precedentes uniformes sobre la regularización de los derechos consuetudinarios de aguas, en especial sobre la posibilidad de regularizarlos sumando posesiones de anteriores titulares de ese derecho real, inventando un requisito inexistente en la ley y desajustado con la realidad del uso de las aguas…”

Esta es la crónica de un infortunio jurisprudencial, pues la Corte Suprema (CS) ha cambiado bruscamente su criterio anterior; nuevo criterio que, por lo que digo en este comentario, sólo sembrará incerteza. Incerteza que ya no provendrá de la sequía o de alguna acción de facto de un usurpador de aguas; ni de un cambio regulatorio negativo, obra del legislador; ni de la actuación arbitraria de algún órgano de la Administración, sino que, paradojalmente, tal incerteza, en caso de continuarse esta inusitada línea jurisprudencial, habrá provenido de la CS, bastión de juridicidad, en donde los particulares buscan razonabilidad jurídica y abrigo a la injusticia, incerteza o inseguridad jurídicas. Pues, todas las fuentes del derecho en esta materia han sido desconocidas por estas sentencias, una por una: la ley vigente, la costumbre, todo el caudal de jurisprudencia anterior de ese mismo Alto Tribunal y la doctrina.

Los derechos consuetudinarios de aguas (de agricultores, indígenas y otros usuarios rurales) surgen como tales a partir de un uso ancestral; son reconocidos por ley (art.7 DL 2603 de 1979) y garantizados por la Constitución (art.19 N° 24 inciso final). Estas dos reglas de fondo son la base de la existencia de tales derechos; se agrega el art.2° transitorio del Código de Aguas (art.2T CA), que es una regla procedimental, cuyo objetivo es la “regularización” (formalización) de los títulos de derechos de aguas.

Los derechos consuetudinarios nacen de un uso costumbrista, de un factum, que origina un derecho informal, pero legítimo; son titularidades reconocidas y plenamente protegidas. Su existencia y ejercicio práctico está fuera de toda duda; es cosa de mirar la geografía física y humana de nuestro país entero. Lo único que falta respecto de ellos es su “formalización”, su escrituración y registro; o su “perfeccionamiento”, incorporando a sus títulos el detalle de las características esenciales de todo derecho formalizado de aguas: caudal, lugar de extracción, naturaleza ya consuntiva o no; de ejercicio eventual o permanente; superficial o subterránea; en fin, continua, discontinua o alternada. La falta de formalidades no pone en cuestión la existencia de los derechos consuetudinarios, dado su reconocimiento por ley y protección constitucional; ni impide su libre ejercicio. De ahí que un título informal de aguas (costumbrista) es entonces tan legítimo, garantizado y protegido que uno formalizado.

En virtud del reconocimiento de los usos efectivos de aguas como derechos se les da nacimiento; adquieren legitimidad por el reconocimiento que les brinda el art.7 DL 2.603, que presume titular del derecho de aguas a quien utilice efectivamente las aguas. Pero eso no cierra el proceso de consolidación de los derechos consuetudinarios, sino que es conveniente dotarlos de un título formal e inscribirlos en los registros correspondientes. Existe para ello, una triple fase de: reconocimiento, subsistencia y ajuste, como se ha dicho en doctrina (**). La “regularización” es una herramienta procedimental de este ajuste.

Como requisito para tal regularización señala el art.2T CA que el ejercicio de este derecho (uso efectivo de las aguas) se debe estar produciendo a la fecha de entrada en vigencia del CA [es decir, al 29 de octubre de 1981], y se hayan cumplido al menos 5 años ininterrumpidos.

A este cómputo, dada la calidad de derecho real de todo derecho de aguas (art.6 CA), se puede agregar la posesión del derecho (y uso del agua) de los antecesores en su titularidad, aplicando la figura de la suma de posesiones, que permite agregar el tiempo de posesión del antecesor (art.778 código civil: “Podrá agregarse (…) a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”); cadena o accesión de posesiones que debe ser probada.

Esto lo había venido declarando así la jurisprudencia de la CS, hasta fines de 2014, de modo sostenido, sin zigzagueo alguno, configurando una sólida base jurídica en cuanto a los usos consuetudinarios de aguas, con conciencia por esos jueces de seguir los precedentes (así lo consignan las respectivas sentencias); aplicando a casos de agricultores, indígenas y usuarios diversos, el razonable criterio legal de agregar las posesiones anteriores para el cómputo del plazo requerido para regularizar este derecho real. La carga de la prueba es de cargo del regularizador, quien debía comprobar no sólo el uso efectivo actual del agua, sino también, a través de la suma de posesiones anteriores, si es necesario, el uso requerido de cinco años (sin perjuicio de la dificultad que hoy ello representa, por haber transcurrido más de tres décadas desde la entrada en vigencia del CA). Véase abajo la relación de algunos casos (*) y la cita de un libro de doctrina que compila de modo exhaustivo toda la jurisprudencia hasta 2013 (**).

Una rara y solitaria sentencia de fines de 2014 (caso Inversiones de la Cerda), alteró la uniforme casuística anterior; podría haber sido un simple desliz de la CS, pero a fines de 2015 se comenzó a producir un radical giro jurisprudencial (un descalabro, pues ya se han sumado cinco sentencias: una en noviembre, dos en diciembre de 2015 y luego dos en enero de 2016), ignorando las sentencias anteriores, sin el esperable diálogo racional con los fundamentos de los precedentes tan marcados que se alteran. Los casos son:

i) de fines de 2015: Inversiones y Asesorías FTM (2015) y Vidal González (2015).

ii) de enero de 2016: Amenábar Vives (2015); Rojas Gil (2016) y Agrícola Alianza (2016).

iii) en tres de estos casos existe un voto disidente, al que me refiero más adelante.

Estas sentencias rechazan la regularización de los usos consuetudinarios, básicamente, por dos argumentos:

i) primero, por no cumplir el regularizador el supuesto requisito de haber estado él mismo, personalmente, haciendo uso de las aguas en 1981. Requisito este que la propia sentencia inventa, pues no se encuentra en el texto, contexto ni sentido de la ley (como se encarga de recordarlo el voto disidente). Dichas sentencias llegar a afirmar incluso que “es necesario que el solicitante de regularización haya hecho uso personal del derecho de aprovechamiento de aguas” (sic) [considerando 18°, caso Inversiones y Asesoria FTM (2015), copiado en todas las sentencias de la seguidilla]. Ello es una lectura errónea del art.2T CA, el que las sentencias quebrantan, pues se refiere textualmente a la “utilización” [ejercicio] del derecho y no a un supuesto “uso personal” (¿físico?) de las aguas. Con ello se desconoce la naturaleza real del derecho de aguas y el criterio de la suma de posesiones, quebrantando, así, las disposiciones que lo consagran (arts.6 CA y 778 CC).

ii) segundo, agregan las sentencias una opinión no jurídica, discrecional, de puro sentimiento del juez, por la impresión que le causa el haber pasado demasiado tiempo desde 1981 hasta ahora como para que se siga utilizando esta herramienta regularizadora, y se esgrime como obstáculo, el supuesto carácter provisorio de la norma “transitoria” (art.2T CA), sin parar mientes dichos sentenciadores que las disposiciones transitorias, en técnica legislativa, no necesariamente dicen relación con su corta o larga vigencia o duración, sino con su aptitud para regular situaciones “de tránsito” entre de dos regímenes, uno antiguo y uno nuevo, cuyo es el caso.

Pues, aunque parezca extraño, este art.2T CA es una disposición de “tránsito” que se ha aplicado de manera muy prolongada, sin ilegitimidad jurídica alguna; eso es el resultado de no existir en el régimen jurídico vigente otra norma que regule esa situación. Además, si el art.2T CA ha permanecido vigente por más de 30 años, ello se ha debido a la inexistencia de un plazo de cierre en su aplicación, por lo que la posibilidad de recurrir a la vía procedimental que ella consagra permanece abierta, mientras no sea derogada o modificada.

Por lo tanto, las sentencias de la CS incurren en un lamentable yerro jurídico (y no las sentencias de las Cortes de Apelaciones o juzgados respectivos que son anulada en las casaciones respectivas), al incorporar un requisito que no establece la ley, la que no contiene en parte alguna el requisito del “uso personal” de las aguas, criterio y requisito que, además, resulta del todo desajustado e incoherente tratándose el derecho de aguas de un derecho real.

No obstante, en tres de los casos de 2015 y 2016 existe un esperanzador voto disidente que cabe consignar; el que, si bien escuetamente, sigue la anterior tradición jurisprudencial, consignando que “de la lectura del artículo 2° transitorio del Código de Aguas no es posible desprender que contemple como presupuesto indispensable para acceder a la regularización allí dispuesta la circunstancia [de] que el regularizador haya estado haciendo uso personalmente del derecho de aprovechamiento de aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas”; citando además, correcta y oportunamente, la presunción del art.7 DL 2603, olvidada en los votos de mayoría.

Estas sentencias desde ya han producido una afección a los perdidosos; pero además están produciendo y producirán una grave sensación de incerteza en los titulares de derechos consuetudinarios de aguas que aún no han sido regularizados; sus efectos son similares a la anarquía o al vacío regulatorio; una paradoja en vista de los fundamentos, si bien equivocados, de dichas sentencias, las que parecen buscar certeza, pero es precisamente lo que no producen.

(*) Sentencias de la línea jurisprudencial anterior uniforme; muestra resumida (2004 a 2014):
i) Comunidad Atacameña Toconce con ESSAN S.A. (2004): CS, 22 marzo 2004 (rol N° 986-2003).
ii) Espinoza con Endesa (2005): CS, 27 abril 2005 (rol N° 1084-04).
iii) Agrícola Victoria con Endesa (2007): CS, 27 diciembre 2007 (rol N° 5342-06).
iv) Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C con Comunidad Indígena Aymara De Chusmiza Usmagama (2009): CS, 25 noviembre 2009 (rol N° 2840-2008).
v) Badilla con DGA (2010): CA San Miguel, 9 septiembre 2010 (rol N° 571-2010).
vi)Garrido Aedo Luis Alberto con Dirección de Obras Hidráulicas y Otros (2011): CS, 12 mayo 2011 (rol N° 7410-2008).
vii) Aes Gener con Dirección General de Aguas (2011): CS, 18 agosto 2011 (Rol Nº 654-09).viii) Comunidad de Aguas Canal Melozal con Fisco de Chile (2013): CS, 18 junio 2013 (rol N° 8439-2011).
ix) Sociedad Agrícola El Piedrero con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2013): CS, 26 agosto 2013 (rol N° 1442-2012).
x) Development And Contracting Company S.A. con Dirección General de Aguas (2014): CS, 14 julio 2014 (rol N° 17241-2013).
xi) Durocas S.A. con Dirección General de Aguas (2014): CA Santiago, 23 octubre 2014 (rol N° 3080-2014).

(**) Un recuento completo de la jurisprudencia hasta 2013 véase en la tesis doctoral de: Rivera Bravo, Daniela (2013): Usos y derechos consuetudinarios de aguas. Su reconocimiento, subsistencia y ajuste (Santiago, Thompson-Reuter) pp.429-445.

(***) Las seis sentencias del inesperado cambio jurisprudencial (2014-2016) son:
i) Inversiones de la Cerda Olivo Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2014): CS, 4 diciembre 2014 (rol N° 16.578-2014) Tercera Sala: Ministros: Ballesteros, Pierry, Sandoval; abogados integrantes Bates, Piedrabuena (redactor).
ii) Inversiones y Asesorías FTM Limitada con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2015): CS, 9 noviembre 2015 (rol N° 996-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry; abogados integrantes: Prado (redactor) y Quintanilla.
iii) Vidal González, Francisco con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2015): CS, 10 diciembre 2015 (rol N° 6339-2015). Tercera Sala: ministros Sandoval, Silva, Aránguiz y Pierry; abogado integrante: Pizarro (redactor).
iv) Arturo Amenábar Vives con Dirección General de Aguas (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, 28 diciembre 2015 (rol N° 9982-2015). Ministros: Aguayo, López Barrientos; abogado integrante: López Reitze (redactor).
v) Rojas Gil con Dirección General de Aguas (2016): CS, 11 enero 2016 (rol N° 13706-2015). Tercera sala: ministros: Sandoval, Egnem (voto disidente), Pierry (redactor); abogados integrantes: Prado, Quintanilla (redactor).
vi) Agrícola Alianza S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2016): CS, 12 enero 2016 (rol N° 10769-2015). Tercera Sala: ministros: Sandoval, Aránguiz, Egnem (voto disidente), Valderrama; abogado integrante: Pizarro (redactor).

[El Mercurio Legal,  miércoles 03 de febrero de 2016]

Vicios formales irrelevantes del acto administrativo

“… La Corte Suprema elimina todo exceso de formalismo en materia de nulidad del acto administrativo; aplicando los principios de trascendencia del vicio, de conservación del acto y una novísima categoría de derecho administrativo, ha consolidado una línea jurisprudencial que considera válidos aquellos actos cuyos vicios son irrelevantes…”

La jurisprudencia de la tercera sala de la Corte Suprema ha venido ofreciendo una atenta diagnosis de formalidades no esenciales y, eliminando todo formalismo excesivo e incorporando principios como la trascendencia del vicio y la conservación del acto, ha venido de modo consistente rechazando la nulidad de actos cuyos vicios son irrelevantes; entendiendo por tales aquellos no esenciales y que no generan perjuicios.

    Al inicio de su íter jurisprudencial la Corte Suprema se fundamentaba pura y llanamente en el principio doctrinario de conservación del acto; luego incorporó como fundamento el principio de trascendencia, importándolo desde la dogmática procesal; y, en las últimas sentencias, conecta correctamente su decisión con la nueva regla de la “no formalización” contenida en el artículo 13 de la Ley N° 19880, de 2003, de bases de los procedimientos administrativos (en adelante LBPA).

    En efecto, la LBPA incorporó, una nueva categoría jurídica: los vicios irrelevantes de los actos administrativos; esto es, aquellos que si bien generan actos irregulares o defectuosos, cabe considerarlos válidos, por no afectar formalidades esenciales y no generar perjuicios. A raíz de lo anterior, hoy en derecho administrativo cabe distinguir, entonces, entre formalidades esenciales y no esenciales.

    A esta novedad se agrega a otra más general: la LBPA ha venido a consagrar de un modo nítido una summa divisio de la nulidad administrativa, pues, a partir de lo dispuesto en los arts.13 y 53 LBPA, hoy cabe clasificarla en: (i) nulidad de procedimiento o forma (actos contrarios al derecho adjetivo, regulada en el art.13 LBPA); y (ii) nulidad sustantiva o material (actos contrarios al derecho sustantivo o material, regulada en el arts. 53 LBPA, 2° Ley N°18.575 y 7° Constitución). Se acoge así una tradicional divisio del derecho en adjetivo/sustantivo (o material).

   Pero, además, y esto es el impacto mayor, viene a superar la incompleta regulación y clasificación de la nulidad que emanaba de los arts.7 de la Constitución y 2 Ley 18.575, de 1986. En efecto el art.7° de la Constitución sólo se refería de un modo genérico (encargando a la ley el desarrollo) a los vicios de derecho adjetivo: a la “forma”.

    La incorporación de la gradación de los vicios en el art.13 LBPA obligará a depurar las interpretaciones, con el objetivo de aprender a ponderar las magnitudes, esto es: habrá que distinguir entre lo esencial y lo no esencial, y como eso no lo declara expresamente ley alguna, es el intérprete el que tendrá que ponderar. La consagración de la relevancia o magnitud del vicio como requisito para la anulabilidad formal es muy relevante a efectos prácticos, y la última jurisprudencia de la Corte Suprema ha venido ofreciendo un desarrollo coherente.

   Hasta 2003, la nulidad se había construido teóricamente sin realizar distinción alguna entre sus causales, de manera que se entendía, en doctrina y jurisprudencia, de un modo genérico, que cualquier vicio, provocaba inevitablemente la nulidad ipso jure, insanable, del acto; ello sin importar su gravedad, extensión o tipo; y sin distinguir si se trataba de la infracción del derecho adjetivo o del derecho sustantivo/material, ciñéndose casi como a un oráculo a los escuetos términos del art.7° de la Constitución. En otras palabras, se entendía que la nulidad era una sola; sin dar lugar a gradaciones.

   Hoy cabe hablar, entonces, de grados de invalidez, pues no todos los vicios que afecten a un acto producen la misma sanción; o lisa y llanamente, de acuerdo a la nueva regla del art. 13 LBPA, no todos los vicios son sancionables con la nulidad. Y eso lo ha captado la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuyo recuento nos permite, asimismo, observar los modos de operar de ese Alto Tribunal, en un estilo de patchwork, de retazos, mosaicos o fragmentos, que se van agregando paso a paso, hasta llegar a la pieza más completa o consolidada.

   En la jurisprudencia de la Corte Suprema, de los años 2013 a 2015, relativa a los vicios irrelevantes, percibo tres pasos:

(i) En los casos Covarrubias con Municipalidad de Quilpué (2013); Aguilera con Municipalidad de la Unión (2013); Comité de Administración con Municipalidad de Calama (2013), la Corte Suprema, rechaza la nulidad basada únicamente en el principio de conservación, el que a juicio de la Corte informa la nulidad de los actos administrativos, y exige que el vicio formal sea grave y esencial y que conculque garantías o derechos constitucionalmente garantizados de los administrados. En estos tres casos, la Corte califica de vicios irrelevantes un yerro en un plano de subdivisión; o la falta de un voto en el conteo de una votación; o los errores en la singularización de un bien raíz. En estas tres sentencias los textos son idénticos, y sus redactores los van copiando casi textualmente de sentencias anteriores, sin cita alguna (*).

(ii) En el caso Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna con Fisco (2014), continúa el patchwork; se mantiene como justificación para rechazar la nulidad al principio de conservación, en un texto más resumido, los mismos fundamentos de las tres sentencias anteriores; pero se agrega ahora algo novedoso e interesante: el principio de trascendencia, proveniente del derecho procesal con una elegante cita en francés (“pas de nullité sans grief”) (**).

(iii) Pero es a partir del caso Montoya con Superintendencia del Medio Ambiente (2014), que se produce la consolidación de la línea jurisprudencial. En esta sentencia la Corte aprovecha todos los desarrollos de las sentencias anteriores, pero citándolas con precisión (esto es, dando publicidad a los precedentes); incorpora una precisa cita de un texto doctrinario de derecho procesal; y adopta un lenguaje más propio del derecho administrativo. Así, basa su sentencia, en el artículo 13 inc.2° LBPA, que cita íntegramente. Para declarar intrascendente un vicio, incorpora el análisis de los dos requisitos de tal disposición legal, para concluir que no concurren (su carácter grave o esencial) y, con perspicacia, revisa la falta de un “perjuicio concreto” (en este caso, era invocado como conculcado el derecho de defensa, lo que la Corte desestimó). Es esta una sentencia muy precisa en el tema de vicios irrelevantes, pues sigue, pero depura y completa el mosaico de sentencias anteriores, resultando ser el más completo ejemplo de este íter jurisprudencial. Esta sentencia hito, es seguida, con un texto calcado, en el caso más reciente Beltrán con Fisco (2015) (***).

(*) Covarrubias con Municipalidad de Quilpué (2013): CS, 10 enero 2013 (rol N° 11.216-2011). Tercera sala: ministros Muñoz, Pierry, Sandoval, abogados Lagos (redactor) y Piedrabuena; Aguilera con Municipalidad de la Unión (2013): CS, 26 marzo 2013 (rol N° 5815-2011). Tercera Sala: ministros Muñoz, Pierry, Sandoval, abogados Lagos (redactor) y Bates; Comité de Administración con Municipalidad de Calama (2013): CS, 20 noviembre 2013 (rol N° 57-2011). Tercera sala: ministros Muñoz, Carreño, Pierry (redactor), Sandoval y abogado Prieto.

(**) Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna con Fisco (2014): CS, 31 enero 2014 (rol N° 3078-2013). Tercera sala: ministros Carreño, Sandoval, Cerda, Muñoz (redactor) y abogado Pfeffer.

(***)Montoya con Superintendencia del Medio Ambiente (2014): CS, 10 diciembre 2014 (rol N° 16.706-2014). Tercera sala: ministros Ballesteros, Fuentes, Pierry, Egnem y Sandoval (redactora); Beltrán con Fisco (2015): CS, 16 noviembre 2015 (rol N° 29.546-2014). Tercera sala: ministros Sandoval, Egnem, Pierry, abogados Quintanilla (redactor) y Prado.

[El Mercurio Legal, miércoles 13 de enero de 2016]

Separación de poderes y Tribunal Constitucional

"Si bien es legítimo someter a escrutinio racional los fundamentos de las sentencias, resulta corrosivo para el ambiente institucional que los gobiernos o los legisladores, cada vez que sean perdidosos, ensucien el pozo democrático..."

Cada vez que la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional fallan casos relevantes, se suele cuestionar su legitimidad democrática, respectivamente, para juzgar a la administración del Estado o al legislador. Al hacerlo, lo que se olvida es el principio de la separación de poderes y la concepción democrática garantista de nuestra Constitución. Si bien es legítimo someter a escrutinio racional los fundamentos de las sentencias, resulta corrosivo para el ambiente institucional que los gobiernos o los legisladores, cada vez que sean perdidosos, ensucien el pozo democrático.

    Durante el gobierno de Sebastián Piñera, ante fallos adversos de la Corte Suprema en materia administrativo-ambiental, Presidente, ministros y funcionarios la acusaron de activismo judicial, aduciendo falta de legitimidad democrática de sus jueces para juzgar decisiones técnicas, olvidando el mandato constitucional de los tribunales para resolver los conflictos administrativos.

   El actual gobierno, Presidenta y ministros, y parlamentarios, ante un reciente fallo adverso del Tribunal Constitucional, han cuestionado la legitimidad democrática de dicho Tribunal. Se lo acusa de constituir una "tercera cámara legislativa", se menosprecia a sus miembros por "no ser elegidos por sufragio", y ha quedado amenazado de ser eliminado en una futura Constitución.

   Lo que está detrás de esta acusación es un desprecio inaceptable hacia la función jurisdiccional, ordinaria y constitucional, pues olvida las bases de nuestra democracia; hay en ello un cierto afán despótico de los políticos elegidos en sufragio, y un intento por disminuir el rol de los tribunales, olvidando la separación de poderes.

   Todos los tribunales, ordinarios y especiales, con la Corte Suprema a la cabeza, y el Tribunal Constitucional, constituyen un poder jurisdiccional al interior de nuestra democracia; son independientes de los otros dos poderes del Estado.

   Los jueces tienen el encargo constitucional del ideal democrático de la pacificación social.

   El pueblo delega funciones específicas y delimitadas a las autoridades de los tres poderes del Estado: a los legisladores; al Presidente y a los jueces (ordinarios, especiales y constitucionales).

Cuestionar la falta de legitimidad democrática de los jueces, por no haber sido elegidos en sufragio, es un error; solo legisladores y Presidente son elegidos de manera directa; pero ni ministros ni funcionarios de confianza son elegidos, ¿carecen de esa legitimidad? Los jueces son designados a través de un mecanismo democrático indirecto, que busca alejar la jurisdicción del partidismo político, pues su autonomía e independencia es un valor no electoral.

   A través de sus sentencias resuelven tres tipos de conflictos, de donde surgen tres órdenes jurisdiccionales: civiles o criminales, entre particulares; los conflictos administrativos (la justicia contencioso-administrativa), y el juzgamiento a la ley (la justicia constitucional). El rol democrático de los jueces en estos tres casos es idéntico.

   La posición del Tribunal Constitucional es una clave moderna para resolver los conflictos de las minorías con el Parlamento, en especial en aquellos casos en que una nueva ley pueda quebrantar principios y garantías esenciales, como la igualdad de cada uno de los miembros de la comunidad y la libertad para elegir sus designios personales, sin los cuales es irreconocible una democracia.

   El juez constitucional somete a la legislación (al legislador) a un ejercicio racional muy civilizado: a una mejor interpretación de la Constitución, pudiendo llegar a considerar inválida una ley específica. En una democracia moderna es crucial que una jurisdicción independiente pueda corregir las decisiones discrecionales del legislador mayoritario de turno, en especial cuando se puedan afectar esas garantías.

   Un puñado de jueces poseen el enorme poder de dejar sin efecto las leyes o los actos administrativos; eso es verdad, pero es parte de la separación de poderes, pues nuestra democracia no se basa únicamente en el resultado electoral de mayorías parlamentarias circunstanciales, sino también en la preservación de esas garantías.

Sin tribunales, esos valores serían efímeros o inexistentes; y sin esos valores, no hay democracia.

Alejandro Vergara Blanco

Profesor titular de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica


[El Mercurio, sección tribuna, sábado 09 de enero de 2016]