Despotismo administrativo en sector energía

"En democracia son necesarios frenos y contrapesos. No parece razonable destruir la exitosa instancia jurisdiccional del sector, pues en el Panel los actores han encontrado racionalidad técnica y refugio a sus derechos, y se han corregido eventuales arbitrariedades administrativas".

La Cámara de Diputados, el 19 de enero, en una sesión de solo algunos minutos, aprobó en bloque un proyecto de ley que establece un nuevo sistema de transmisión, que crea el coordinador independiente (CISEN), pero que, además, afecta la esencia regulatoria de relevantes instituciones del sector eléctrico, como el Panel de Expertos y los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC), dejando a los ciudadanos sujetos a la descontrolada discrecionalidad de los órganos administrativos del sector eléctrico. Es loable que se intente modernizar la regulación eléctrica, pero causa perplejidad la incoherencia regulatoria de este proyecto con el modelo democrático.

Es curioso el silencio de los actores del sector, los que con estas nuevas reglas perderán buena parte de la libertad económica y seguridad jurídica en que basan su actividad. La institucionalidad eléctrica, creada en 1980, fue reformada por el legislador en 2004 precisamente para establecer un control jurisdiccional especializado de la discrecionalidad de la Comisión Nacional de Energía (CNE), lo que no es necesario cambiar ahora para supuestamente mejorar la regulación de transmisión y coordinación.

En efecto, se instaura una retrógrada inmunidad jurídica a favor de la CNE y de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) respecto de las decisiones del Panel de Expertos, actual tribunal especial del sector. Además, el proyecto esquiva el control de la Contraloría General de la República (CGR). En fin, se crea un nuevo coordinador en reemplazo de los CDEC, que carecerá de toda autonomía frente a la autoridad administrativa, dado que sus directivos se transforman casi en funcionarios. El proyecto lo hace de tres formas.

Primero, mediante un ataque frontal al Panel de Expertos, al disponer que las competencias no las establezca la ley, sino el reglamento; y al establecer la atribución del ministro de Energía de declarar inaplicables indefinidamente los dictámenes del Panel, eliminando la cosa juzgada, propia de todo tribunal; ambos mecanismos son claramente inconstitucionales. Además, se establece la increíble triquiñuela procesal de considerar a la CNE y a la SEC solo "interesados" y no "partes" en las discrepancias, para esquivar así el efecto de los dictámenes del Panel.

Segundo, para evitar el examen de legalidad de la CGR, que es un canon constitucional y de ley orgánica constitucional, se establecen diez casos de resoluciones "exentas" de la CNE, inconstitucional coraza o inmunidad de control jurídico.

Tercero, transforma al nuevo coordinador, CISEN, y a sus directivos, en un puñado de funcionarios, perdiendo toda autonomía frente a la Administración del Estado. Es una ironía nominarlo "independiente", pues el Presidente de la República dictará su reglamento; la CNE dictará sus normas técnicas y procedimientos, y la SEC no solo fiscalizará, sino que le impartirá órdenes e incluso podrá sancionar a sus directivos con un porcentaje de sus remuneraciones. La clave del éxito de los CDEC ha sido su creciente autonomía, frente a las empresas y a la autoridad, valor jurídico que ahora desaparece.

En democracia son necesarios frenos y contrapesos. No parece razonable destruir la exitosa instancia jurisdiccional del sector, pues en el Panel los actores han encontrado racionalidad técnica y refugio a sus derechos, y se han corregido eventuales arbitrariedades administrativas. La acción del Panel de Expertos, en este sentido, ha sido muy sana para la revisión de las decisiones de los órganos administrativos, por lo que no parece bueno para la democracia privar al órgano coordinador de su independencia. De este modo, los particulares ya no podrán ejercer el autogobierno ni evitar la dominación absolutista de la CNE y SEC; se perderán los avances del legislador, que ha ido dotando de una creciente autonomía a los CDEC, la que ahora desaparecerá absolutamente.

Estos aspectos del proyecto son innecesarios y constituyen un lamentable retroceso institucional. El objetivo, claramente, es dejar a los órganos administrativos del sector inmunes a todo control jurídico y dotarlos de dominación sin contrapeso. Eso se llama despotismo administrativo.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile

[El Mercurio, sección tribuna, martes 16 de febrero de 2016]

Separación de poderes y Tribunal Constitucional

"Si bien es legítimo someter a escrutinio racional los fundamentos de las sentencias, resulta corrosivo para el ambiente institucional que los gobiernos o los legisladores, cada vez que sean perdidosos, ensucien el pozo democrático..."

Cada vez que la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional fallan casos relevantes, se suele cuestionar su legitimidad democrática, respectivamente, para juzgar a la administración del Estado o al legislador. Al hacerlo, lo que se olvida es el principio de la separación de poderes y la concepción democrática garantista de nuestra Constitución. Si bien es legítimo someter a escrutinio racional los fundamentos de las sentencias, resulta corrosivo para el ambiente institucional que los gobiernos o los legisladores, cada vez que sean perdidosos, ensucien el pozo democrático.

    Durante el gobierno de Sebastián Piñera, ante fallos adversos de la Corte Suprema en materia administrativo-ambiental, Presidente, ministros y funcionarios la acusaron de activismo judicial, aduciendo falta de legitimidad democrática de sus jueces para juzgar decisiones técnicas, olvidando el mandato constitucional de los tribunales para resolver los conflictos administrativos.

   El actual gobierno, Presidenta y ministros, y parlamentarios, ante un reciente fallo adverso del Tribunal Constitucional, han cuestionado la legitimidad democrática de dicho Tribunal. Se lo acusa de constituir una "tercera cámara legislativa", se menosprecia a sus miembros por "no ser elegidos por sufragio", y ha quedado amenazado de ser eliminado en una futura Constitución.

   Lo que está detrás de esta acusación es un desprecio inaceptable hacia la función jurisdiccional, ordinaria y constitucional, pues olvida las bases de nuestra democracia; hay en ello un cierto afán despótico de los políticos elegidos en sufragio, y un intento por disminuir el rol de los tribunales, olvidando la separación de poderes.

   Todos los tribunales, ordinarios y especiales, con la Corte Suprema a la cabeza, y el Tribunal Constitucional, constituyen un poder jurisdiccional al interior de nuestra democracia; son independientes de los otros dos poderes del Estado.

   Los jueces tienen el encargo constitucional del ideal democrático de la pacificación social.

   El pueblo delega funciones específicas y delimitadas a las autoridades de los tres poderes del Estado: a los legisladores; al Presidente y a los jueces (ordinarios, especiales y constitucionales).

Cuestionar la falta de legitimidad democrática de los jueces, por no haber sido elegidos en sufragio, es un error; solo legisladores y Presidente son elegidos de manera directa; pero ni ministros ni funcionarios de confianza son elegidos, ¿carecen de esa legitimidad? Los jueces son designados a través de un mecanismo democrático indirecto, que busca alejar la jurisdicción del partidismo político, pues su autonomía e independencia es un valor no electoral.

   A través de sus sentencias resuelven tres tipos de conflictos, de donde surgen tres órdenes jurisdiccionales: civiles o criminales, entre particulares; los conflictos administrativos (la justicia contencioso-administrativa), y el juzgamiento a la ley (la justicia constitucional). El rol democrático de los jueces en estos tres casos es idéntico.

   La posición del Tribunal Constitucional es una clave moderna para resolver los conflictos de las minorías con el Parlamento, en especial en aquellos casos en que una nueva ley pueda quebrantar principios y garantías esenciales, como la igualdad de cada uno de los miembros de la comunidad y la libertad para elegir sus designios personales, sin los cuales es irreconocible una democracia.

   El juez constitucional somete a la legislación (al legislador) a un ejercicio racional muy civilizado: a una mejor interpretación de la Constitución, pudiendo llegar a considerar inválida una ley específica. En una democracia moderna es crucial que una jurisdicción independiente pueda corregir las decisiones discrecionales del legislador mayoritario de turno, en especial cuando se puedan afectar esas garantías.

   Un puñado de jueces poseen el enorme poder de dejar sin efecto las leyes o los actos administrativos; eso es verdad, pero es parte de la separación de poderes, pues nuestra democracia no se basa únicamente en el resultado electoral de mayorías parlamentarias circunstanciales, sino también en la preservación de esas garantías.

Sin tribunales, esos valores serían efímeros o inexistentes; y sin esos valores, no hay democracia.

Alejandro Vergara Blanco

Profesor titular de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica


[El Mercurio, sección tribuna, sábado 09 de enero de 2016]

Invasión judicial a funciones de gobierno.

La sentencia del 18 de noviembre de la Tercera Sala de la Corte Suprema es de una enorme trascendencia y altera la institucionalidad, pues conociendo de un recurso de protección dispuso que el Gobierno de Chile requiriera a la Organización de Estados Americanos (OEA) que adopte medidas a favor de personas de nacionalidad extranjera detenidas en una prisión en territorio extranjero.

Los tribunales chilenos solo tienen jurisdicción en el territorio nacional, lo que solo podría variar ante un acuerdo internacional y no por el dictamen unilateral de esta sentencia; Chile, como Estado, está vinculado con la OEA por intermedio de un tratado internacional, pero eso no habilita a esa sala a impartir órdenes a esa organización. Además, las relaciones con dicho organismo internacional es una función de gobierno.

Cabe recordar la relevante distinción del derecho público chileno entre la función de gobierno y la función de administración del país. Ambas las encabeza el Presidente de la República, pero la única función que puede ser objeto de sentencias judiciales es la administrativa; los jueces no tienen competencia alguna para juzgar materias de gobierno. También son funciones de gobierno el nombramiento de los jueces, la designación de embajadores, la potestad colegisladora, entre otras; todas ellas están al margen de la órbita jurisdiccional, y sería una enormidad institucional si los jueces las comenzaran a invadir. Decir lo anterior no significa desconocer la relevancia que para la democracia tiene el control judicial de los actos del Presidente de la República y de todos los órganos de la administración cada vez que todos estos actúan en función administrativa. Pero no era el caso de esta sentencia.

Las motivaciones de los jueces que acordaron esta sentencia de intentar arreglar el mundo fuera de nuestras fronteras (invocando una justicia universal) y de dar órdenes al Presidente de la República en su función de gobierno y, a través de él, a un organismo internacional, es un exceso que debe ser corregido por la vía institucional al interior de nuestro país.

Son posibles vías de solución la reposición, la intervención del pleno de la Corte Suprema o la contienda de competencia ante el Senado.

Pareciera que la alternativa más pacífica es una reposición interpuesta por la Presidencia de la República, actuando en función de gobierno (como tal, y no como órgano administrativo) para evitar o como antesala a una contienda de competencia.

En este caso, es posible agregar otro fundamento a los anteriores: en esta causa no se produjo la bilateralidad de la audiencia, garantía básica de juzgamiento, dado que la sentencia fue acordada sin un informe o comparecencia del Gobierno, que ahora deberá cumplir el fallo. Esto último es consecuencia de la falta de respuesta del propio Ministerio de Relaciones Exteriores, como el fallo lo recuerda; pero esa sala, percibiendo con prudencia las consecuencias de su fallo, podría haber instado por esa comparecencia.

En caso de que este mecanismo no opere, dada la gravedad de sus efectos (eventual contienda de competencia y afección a las relaciones internacionales), la sentencia podría ser objeto de revisión por el pleno de la Corte Suprema, ejerciendo la Superintendencia directiva, correccional y económica que le encomienda la Constitución; de oficio o a petición del Gobierno. En este caso, la Corte Suprema, como tal y no a través de una sala, podrá aquilatar con prudencia si se han invadido potestades del Gobierno, y evitar arrastrar al Poder Judicial a una contienda de competencia.

Así, los ciudadanos podremos saber si la posición de esta sentencia es un criterio institucional de todo el Poder Judicial; esto último sería apropiado, pues en casos relevantes en que la Corte Suprema ve amenazada su independencia es tradicional observar que les habla a los ciudadanos a través del pleno; ahora el pleno podría aclararle a la ciudadanía su posición al respecto.

Una tercera vía es la contienda de competencia ante el Senado, que es un escenario de enfrentamiento que cabe evitar.

En fin, el peor escenario es el actual, pues cumplir una sentencia que invade potestades de gobierno daña nuestra democracia; y transmitirla, como Estado, ante un organismo internacional para que la cumpla, puede llegar a dañar las relaciones internacionales.

[Cartas al Director, El Mercurio, 29 de Noviembre de 2015]

Conducta verbal antidemocrática.

Señor Director:

En la esfera pública, el diálogo democrático lo construimos y reconstruimos todos cada día, a través de la tolerancia en el encuentro permanente de nuestras diferencias y a través del intento de ponerse de acuerdo, de buscar cercanías y nuevas reglas en los más diversos temas que cruzan nuestra convivencia. Pero hay principios de actuación, esos que aprendemos de nuestros padres y de nuestros mejores conciudadanos. Así como hay conductas reñidas con las buenas costumbres, también hay conductas reñidas con la sana y leal convivencia democrática.

El lunes conocimos, me parece, un ejemplo de ejercicio verbal antidemocrático; una profunda estridencia en nuestro ya enconado diálogo social, como lo fue la conducta del senador Ignacio Walker, quien atacó con fiereza, de un modo ofensivo, despectivo y soberbio a Eduardo Engel, un intelectual independiente como pocos en nuestro país, por el solo hecho de haber opinado este sobre la regulación que él cree es la mejor para los partidos políticos. La retahíla de insultos resulta increíble; uno tras otro, sin descanso alguno (lo acusa de ser "Catón de la moral"; "pontificar desde un pizarrón"; que "la política es algo demasiado seria para dejársela a intelectuales ignorantes de la historia"; de "transpirar filosofías de profunda desconfianza"; lo envía a leer manuales básicos de historia; de "opinar desde el Olimpo"; de "realizar ejercicios de pizarrón"; de "dar pautas de cómo legislar"; "que mejor empiece a conocer la realidad de las cosas"; "que no pontifique sobre lo que no sabe o no conoce"; en fin, "que no tiene idea de política").

Entre tanta ofuscación y ensañamiento, al senador apenas le quedó tiempo para balbucear algunos fundamentos sobre el fondo del tema.

Lo que yo me pregunto es lo siguiente. ¿Qué consecuencias tiene para este político en ejercicio su exabrupto? En un solo acto, no únicamente ofendió de manera grave a un intelectual de nuestra república, sino que también marcó un estilo de conducta que cabe evaluar. ¿Así serán maltratados todos los intelectuales que se atrevan (que nos atrevamos) a opinar sobre la cosa pública? ¿Qué opina el resto de los políticos del país? ¿Será objeto de alguna sanción, siquiera moral, por sus pares? ¿Hay algún protocolo interno, de los miembros del Parlamento, que pueda someter a algún proceso a este profesional de la política que se ha mostrado tan descalificador y que con tanto desparpajo y desprecio no solo ha ofendido a Eduardo Engel, sino que también a todos los intelectuales independientes del país?

Alejandro Vergara Blanco

[El Mercurio, Cartas al Director, Jueves 15 de Octubre de 2015]