Interpretación literal del contrato y garantía sobre la carne del deudor

William Shakespeare

El Mercader de Venecia

Textos escogidos por Alejandro Vergara Blanco

Venecia. Una plaza pública. Shylock [acreedor] y Antonio [deudor]

Shylock: Tres mil ducados y tres meses. Y Antonio como garantía. (…) Venid conmigo donde un notario, y firmemos allí con vuestra sola garantía, como si fuera un juego, que, si en el día y lugar estipulados, no llegáis a pagarme la suma o sumas tal y como se dice en el contrato, la pena exactamente habrá de consistir en una libra de vuestra noble carne, que deberá cortarse y ser tomada de la parte de vuestro cuerpo que yo escoja. (…)

Antonio: Está bien, firmaré el contrato. (…)

Shylock: Entonces, encontraos conmigo donde el notario.

 [Antonio sufre desgracias que le impedirán pagar]

Shylock: Quiero que se cumpla el contrato. (…) El Dux me hará justicia.

Antonio: El Dux no puede impedir el curso de las leyes que son la garantía que tiene el extranjero con nosotros en Venecia. Si lo hiciera, sería impedir el cumplimiento de la justicia. (…)

Una Corte de justicia. El Dux de Venecia [Juez]; oficiales de la Corte.

Dux: Que comparezca el [acreedor] ante el Tribunal.

Shylock: Vuestra Alteza ya conoce mis intenciones: obtener el cumplimiento y la multa estipulada en mi contrato. (…) Si me negáis el cumplimiento del contrato, ¡vengüenza sobre vuestras leyes! ¡Ya no se cumplen las leyes de Venecia! Espero justicia.

[Porcia disfrazada in forma viri et vestimenti pretiosis induta, entra al Tribunal, presentada por el Secretario como «un joven letrado (abogado) de Roma»]

Dux: ¿Estáis enterado del pleito que ha de fallar esta corte?

Porcia: Estoy perfectamente enterado del litigio. (…) El pagaré ha vencido sin ser pagado, y según las estipulaciones consignadas en el contrato, el [acreedor] puede legalmente reclamar una libra de carne que tiene derecho a cortar lo más cerca posible del corazón de ese mercader.

Shylock: Exijo el cumplimiento del contrato.

Porcia: El designio y la finalidad de la ley tienen estrecha relación con la pena que aparece aquí establecida en el contrato. (…) Entonces, ten listo un cirujano.

Shylock: ¿Está eso estipulado en el contrato?

Porcia: No lo está expresamente, pero, ¿qué importa? Por caridad debieras hacerlo. (…) Una libra de carne de ese mercader es tuya. (…) Y debes cortar la carne de su pecho: la ley te lo permite y el Tribunal lo autoriza.

Shylock: ¡Recto juez! ¡Oh, sabio juez! ¡Esa es una sentencia!

Porcia: Espera un poco, hay algo más. El contrato no te concede ni una sola gota de sangre. Las palabras precisas son: “una libra de carne”. De acuerdo a tu contrato, toma, pues, la libra de carne, pero si al cortarla derramaras una gota de sangre […], tus tierras y tus bienes quedarán, según las leyes de Venecia, confiscados.

Shylock: ¿Dice eso la ley?

Porcia: Ved el texto vos mismo. (…) Pero, se hará plena justicia. Sólo se ha de entregar lo que el contrato expresamente penaliza. (…) Por lo tanto, prepárate a cortar la carne. No derrames sangre; no cortes más ni menos que una libra; pues si cortaras más o menos de una libra exacta, aunque no fuese más que la vigésima parte de un simple gramo, si la balanza se moviera el grosor de un cabello, morirás y todos tus bienes serán confiscados.

Shylock: Entonces, dejadme marchar.

Porcia: Un momento, las leyes de Venecia te han cercado por más sitios. Establecen que si se prueba que un extranjero ha atentado por medios directos o indirectos contra la vida de un ciudadano, la parte afectada tendrá derecho a la mitad de sus bienes y la otra mitad corresponderá a las arcas fiscales, y la vida del ofensor quedará entregada a la clemencia del Dux que decidirá de su destino.

Dux: Para que veas la diferencia entre tus sentimientos y los nuestros, te perdono la vida antes de que lo pidas.

Shylock: Acepto. (…) Pido venia para marchar de aquí…

[¿Máxima jurídica aplicada? Summum ius summa iniuria; esto es, de la interpretación literal del contrato surgía un “derecho” que era, a la vez, una injusticia intolerable para el Derecho]

[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 284, 17 de Abril de 2006]

Divulgar la ciencia del derecho en un periódico

Estamos asistiendo, en conjunto, al renacimiento de un período jurídico con una notable trayectoria de entrega de información y conocimiento, en que la divulgación de las ciencias jurídicas será el centro de la preocupación del editor científico, lo que corresponde, por oficio, a los juristas.

Ahora, juristas serían aquellos estudiosos dedicados al análisis y crítica de un derecho vigente, con un método adecuado, muchas veces enriqueciendo su mirada mediante otras perspectivas, como la histórica, sociológica, incluso filosófica. Este análisis y crítica puede ser más o menos profundo, de acuerdo a las capacidad de cada cual; pero todos quienes se dedican por oficio a la ciencia jurídica pueden reconocerse entre sí, y convencionalismos más o menos, pueden llegar a un grado de valoración del trabajo propio y ajeno: tenemos los medios para comprobar si sus aportes son de calidad.

Pero, para escribir y hablar de Derecho, es necesario manejar una base conceptual y una estructura metodológica, que es la que se enseña, o debe enseñarse, en las Facultades de Derecho, y que se aprende diariamente, con el contacto con los problemas jurídicos, los que surgen de la realidad, con las leyes vigentes, con las jurisprudencias y con los análisis de otros juristas.

Un país sin una comunidad adecuada de juristas de oficio es una desgracia social, pues ellos deben ofrecer una educación jurídica de excelencia, producir tratados y monografías o ensayos de carácter científico; y, en fin, Io que se intenta realizar en este periódico: divulgar su ciencia; eI conjunto de juristas hacen divulgación externa, para el resto de la sociedad; pero también internamente se produce una divulgación entre los propios juristas, de modo interdisciplinario, respecto de aquellos de una especialidad diferente.

A la divulgación de las distintas áreas del derecho están invitados todos quienes componen la comunidad de juristas, sin exclusión de ninguna especie, salvo la calidad de sus contribuciones, ya sean breves opiniones en la sección “Tribuna”, o desarrollos algo más extensos, en la sección “Doctrina”. En especial es relevante esta última sección, pues al breve plazo ella podrá ser una especie de barómetro de los temas que están preocupando a nuestros juristas de oficio, esto es, investigadores teóricos cuyas reflexiones están sujetas a la aplicación práctica inmediata; en otras palabras, el status quaestionis de la ciencia del derecho chilena.

Estamos en presencia, entonces, de una labor dirigida al engrandecimiento de la ciencia del derecho, en que nos hemos reunido un grupo de entusiastas, con alguna vocación de servicio,  es verdad, p una Editorial que desea algo más que obtener las legítimas utilidades Yo creo que estamos todos agradecidos de esta sociedad. 

[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 282, 3 de abril de 2006]

De la publicación de sentencias hacia la cultura jurisprudencial

En nuestra cultura jurídica existen dos actores relevantes: jueces y juristas, cuyas decisiones o análisis, según el caso, se realizan necesariamente sobre una misma base práctica: el derecho vigente en un país determinado.

Ambos están conectados, a su vez, con dos realidades de la vida social: en primer lugar, con el acceso de todos y cada uno a la "justicia", en caso de conflictos entre personas o de frente a órganos estatales; y, en segundo lugar, con el acceso a la "enseñanza especializada del derecho", en caso de que cada cual desee dedicar su vida a alguno de los oficios en que desarrollan su vida los abogados.

En el caso de los jueces, ellos emiten "sentencias", que es su tarea sustancial: resolver los casos sometidos a su conocimiento, quedando constreñido a aplicar el "derecho vigente" y a no denegar en ningún caso su Decisión; además, una vez ejecutoriadas, no pueden ser revisadas por el mismo juez, quedando bajo el manto del desasimiento. Hasta ahí llega su labor, que podrá producir alegría en el litigante ganancioso o absuelto y tristeza o desconsuelo en el perdidoso o condenado. Es la "justicia" de cada cual que reclama la sociedad, que proviene ya sea de los jueces "judiciales" (que integran el Poder Judicial), "especiales" (que no lo integran pero ejercen jurisdicción); en fin, del "juez" constitucional (el Tribunal Constitucional). Podemos, aún más ampliamente, incorporar los dictámenes administrativos (de la Contraloría General de la República).

Esta tarea de emitir sentencias, que realizan cada día cientos de jueces del país, es fundamental por cierto, pero resulta socialmente insuficiente, pues es necesario que dicho corpus de sentencias, en su conjunto, sea digno de integrar ese fenómeno cultural que podemos llamar "jurisprudencia".

La tarea de una sociedad, entonces, recién comienza con la emisión de las sentencias: a partir de ahí es necesario un intenso trabajo consistente en su conocimiento, sistematización y análisis. Un país no puede decir seriamente que tiene "jurisprudencia" sin este agregado cultural; a lo más tiene un amasijo de decisiones que a primera vista puede resultar anárquico.

Y para cumplir las metas, en primer término, los mismos jueces deben mejorar su producto en el origen, en cuanto a contenido, calidad, razonabilidad y profundidad de sus sentencias.

Pero también existe al respecto una obligación de oficio de quienes dignamente se dejan llamar "juristas", pues no deben abandonar el papel que les corresponde de sistematizar y analizar, junto con el derecho vigente, las decisiones de los tribunales, de donde, entonces, surgirá ese producto cultural que podremos llamar "jurisprudencia". Sólo así será apreciable el contenido sustantivo de los principios jurídicos bajo los cuales convive un grupo humano.

Así como el Derecho, como fenómeno social, no se produce con la mera emisión de leyes o constituciones; tampoco es reconocible el Derecho en una sociedad si la escena es un amasijo anárquico y desconocido de decisiones de jueces individuales, sino sólo cuando cada juez la emita con conciencia de no estar anclado a la mera lex, y dirige su mirada a los valores y principios que son reconocibles en su propia tarea, cuando es sistematizada en un corpus realmente "jurisprudencia!", por un actor que no puede dilatar más su salida en escena: el jurista.

          Que esta Editorial incorpore a partir de ahora una nueva revista de publicación de jurisprudencia, con la oportunidad, calidad de edición, orden y sistematización que se ve desde su primera edición, es una gran noticia para jueces y juristas. Ambos, a partir de ahora, tienen un nuevo instrumento de información para mejorar su papel.

[Publicado en Jurisprudencia al día, Nº 1, 3 de abril de 2006] 

La estructura de la comunidad jurídica y sus revoluciones científicas

Esta Revista tiene la misión permanente de aportar a la ciencia del derecho, a través de publicaciones de trabajos de índole jurídica, o de disciplinas conexas, los que son editados luego de una rigurosa selección. En otras palabras, estos trabajos debiesen tener la vocación permanente de elaborar teorías y de plantearse críticamente ante el conocimiento anterior. De ahí su aporte al conocimiento. Por tal razón parece propicio recordar algunas ideas de epistemología científica, aplicada a nuestras ciencias jurídicas.

1. En cuanto a la epistemología científica, es notorio que todo trabajo científico, que sea consistente con tal vocación, ha de tener la pretensión de proponer una nueva visión para la disciplina; esto es, desde la perspectiva de la epistemología científica, ayudar al perfeccionamiento de la vigente matriz disciplinar; o, en su caso, proponer una nueva matriz disciplinar.

Dentro de una línea de pensamiento de la epistemología científica moderna, se encuentran los trabajos de Thomas S. Kuhn, a partir de los cuales nace el concepto de lo que sea una matriz disciplinar. En efecto, en 1962, Kuhn, a través de su ya clásico libro La estructura de las revoluciones científicas^[1], ofrece a la ciencia una explicación general de la investigación y del desarrollo del conocimiento científico. La aplicación y comprobación de sus teorías él las ofrece sólo ante los campos de la física y la química, no obstante deja abierta la puerta para las ciencias sociales y humanas; y su aplicación general para estas ciencias ha sido postulada, en especial, para el derecho, por diversos autores que se han hecho eco de tal planteamiento (sobre lo cual no abundaremos en este escrito, que tiene un objetivo meramente divulgativo).

Este planteamiento kuhniano sobre la tradición y cambio en las ciencias, tiene relación con los dos conceptos que desarrollamos en seguida: ciencia normal y matriz disciplinar.

2. Ciencia normal y matriz disciplinar. Ofrecemos un desarrollo muy general de estos conceptos a partir de las ideas de Kuhn.

La investigación, usualmente, opera a través de lo que Kuhn denomina «ciencia normal», que sería el modo típico de operación de una comunidad científica, a través de la cual se extiende, se asienta, se pule, se desarrolla, se profundiza, etc., el campo de lo conocido, sin buscar novedades fundamentales. Y eso se realiza precisamente así por la mayoría o la unanimidad de los científicos de un área del conocimiento porque hay una aceptación generalizada de la «matriz disciplinar»^[2] que rige el ámbito científico de que se trate; hay un consenso sobre ello.

Y de esta realidad surge la matriz disciplinar de cada área del conocimiento; de cada ciencia, la que opera en medio de una «ciencia normal», según la propia formulación de Kuhn, el que las define como “las realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica”.

Pero ¿qué puede ocurrir en medio de esa ciencia normal? Puede suceder que, a través de las mismas tareas de investigación y de profundización en los aspectos de la matriz disciplinar vigente, comiencen a surgir disidencias entre los investigadores. Así, la existencia de problemas que tercamente se resisten a ser asimilados, termina por desencadenar la sospecha de que algo anda mal en esa matriz disciplinar.

Y, unos pocos científicos (o, incluso, uno sólo de ellos) empezarán a dudar de la utilidad de mantenerla y se dedicarán a buscar una nueva (matriz disciplinar), que resulte más satisfactoria y sea capaz de resolver los problemas que la matriz aceptada hasta ese momento no puede resolver.

3. El intento de todo jurista. El jurista que sea fiel a dicho rótulo social, es esencialmente un científico; y, como tal, su misión vital es la separación conceptual y explicación del área de especialización a que dedica sus afanes (dado que todo jurista es, en nuestra jerga, un «especialista» en alguna disciplina jurídica) y elaborar teorías a su respecto, de un modo crítico.

Entonces, el trabajo científico de todo jurista, que por naturaleza es crítico, debe llevarlo a alguna de estas dos actitudes vitales: profundizar la matriz vigente en su disciplina; o, ante una disconformidad sustancial, proponer algún cambio más o menos radical.

Por lo tanto, si alguien plantea su disconformidad (su disidencia, si se quiere) con la mayoritariamente aceptada «matriz disciplinar» de una disciplina, y que maneja usualmente la doctrina de los libros de texto, lo que ocurre, en otras palabras (usando la terminología recién explicada), es que ha declarado su disconformidad con la matriz disciplinar generalmente aceptada en la materia.

De ahí la usual pretensión de ensayar nuevas matrices disciplinares completas para las disciplinas. Obviamente esas formulaciones, como primeras aproximaciones que son usualmente, pudiesen ser algo elementales, primarias, incluso toscas, pues las matrices disciplinares, en su primera formulación, suelen ser así, y la riqueza puede surgir después, ya que al plantearse una nueva visión, ésta puede abrir los ojos a los demás juristas/científicos, los que permitirán observar nuevos enfoques, nuevos problemas, nuevas teorías.

No hay ni debe haber en estos intentos un ánimo de cuestionamiento personal; como a veces se siente en nuestro país por carecer de una tradición científica más asentada, lo que en muchas ocasiones inhibe a los juristas a intensificar la crítica, o incluso los lleva a evitarla. Sólo cuando eso sea superado podremos avanzar a estadios culturales en que sea normal ver aparecer y desaparecer matrices disciplinares, sin considerarlo traumático para las comunidades de académicos. Tales «amenazas» son muy sanas para el avance de la ciencia, aun cuando la resistencia se personalice en un inicio.

Este es el desafío.

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[1] Para saber más: KUHN, Thomas S., The Structure of Scientific Revolutions (Chicago, University of Chicago Press 1962; 2ª ed. aumentada, 1970). Traducción castellana: La estructura de las revoluciones científicas (México, Fondo de Cultura Económica, 1971, múltiples reimpresiones; en Santiago de Chile, 1993 y posteriores). Véase, además, la posterior recopilación de trabajos suyos: La tensión esencial. Estudios selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia (México, Fondo de Cultura Económica, 1993 380 pp.); y, ¿Qué son las revoluciones científicas? y otros ensayos (Barcelona, Paidós, 1996) 151 pp. En fin, una mínima bibliografía en castellano, útil para la perspectiva humanística, puede ser la siguiente: Barnes, Barry, T.S. KUHN y las ciencias sociales (México, Fondo de Cultura Económica, 1982); Pérez Ransanz, Ana Rosa, Kuhn y el cambio científico (México, Fondo de Cultura Económica, 1999); y, el folleto de Gaeta, Sergio y Gentile, Nélida, Thomas Kuhn. De los paradigmas a la teoría evolucionista (Buenos Aires, Eudeba, 1998, reimpresión en 2001).

[2] «Paradigma» fue la designación que en un inicio el propio Kuhn eligió, pero dada la confusión que causaban sus varias acepciones reconocidas, la sustituyó por «matriz disciplinar» en una Postdata de 1969, posterior a su trabajo inicial, expresión que aquí adoptamos.

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[Publicado en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 32, Nº 1, 2005 (Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile), pp. 3-5]

Carl Schmitt Theorist for the Reich y On the Three Types of Juristic Thought (Contributions in Political Science)

Recensión a Carl Schmitt Theorist for the Reich, de Joseph W. Bendersky, 1983, 

(Princeton, Princeton University Press), 

y también a: On the Three Types of juristic Thought (Contributions in Political Science), 

de Carl Schmitt (Praeger Publishers), 2004 

[Traducc, e Introducc. de Joseph W. Bendersky],

Hoy existe una abundante producción bibliográfica en torno a la figura y obra de Carl Schmitt y la gran mayoría de sus obras son permanentemente reeditadas en el idioma original; y aún más, existe una constante traducción de ellas a muchos idiomas, traducciones que igualmente son reeditadas constantemente. En 1989 Bendersky escribió una completa biografía de Carl Schmitt, aún no traducida al castellano, de la cual quisiera dar noticia. Esta biografía tiene una traducción italiana de Maurizio Ghelardi, Carl Schmitt teórico del Reich (Bolonia, Il Mulino, 1989) 369 pp., que contiene una breve introducción, de Ghalardi, con una breve nota bibliográfica (pp. 7-19).

Y realizo esta divulgación, además, con ocasión de la traducción al inglés, por el propio Bendersky, de una de las obras más originales de Carl Schmitt: Über die drei Arten des rechtswissenschafilichen Denkens [Sobre los tres tipos de pensamiento jurídico] (1934) (reed. Duncker & Humblot, 1993). La verdad es que la traducción de esta obra de Schmitt se viene a sumar a las realizadas anteriormente a los idiomas occidentales, pues está traducida al italiano [Schmitt, Carl, I tre tipi di scienza giuridica (Torino, Giappichelli, 2002) 110 pp.], al francés [Schmitt, Carl, Les trois types de pensée juridique (París, Presses Universitaires de France, 1995) 115 pp., con una amplia presentación de Dominique Séglard] y al castellano [Schmitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia, jurídica (Madrid, Tecnos, 1996) 77 pp., con un estudio preliminar, traducción y notas de Montserrat Herrero].

Existen, además, muchas otras biografías de Schmitt, en diversos idiomas, Incluso algunas recientes, que no han sido traducidas al castellano (vid.: Cumin, David, Carl Schmitt ; Biographie politique et intellectuelle (Cerf 2005) 244 pp.; Muller, Jan-Werner, A Dangerous Mind: Carl Schmitt in Post-War European Thought (Yale University Press, 2003) 304 pp.; y la de Noack, Paul, Carl Schmitt, eine Biographie (Berlín, Verlag Ullstein, 1ª. ed.1993; 2ª, ed. 2002) 360 pp.)

La obra de Bandersky es particularmente interesante, desde el prefacio, del cual ofrezco algunos extractos (pp, 23-26). La vida de Carl Schmitt fue caracterizada por la importancia y por la controversia; su carrera, alumbrada culturalmente de significativos resultados y de reconocimientos, fue brillante, aunque opacada por la crisis política y personal. En los años 20 fue una de las personalidades más influyente y uno de los teóricos del derecho y de la política más leídos durante la república de Weimar, y sus escritos de este período representan un punto decisivo de referencia en el debate intelectual y político concerniente a la vigencia en Alemania de un régimen democrático.

Ningún estudiante durante la república de Weimar era ignorante de su labor sobre la crisis del liberalismo y del gobierno parlamentario, sobre su teoría de la dictadura constitucional o sobre su interpretación del poder de emergencia del presidente sobre la base del art. 48 de la

Constitución (p. 23).

Schmitt y sus ideas asumieron un particular significado, y dieron la justificación teórica y jurídica al sistema presidencial que gobernó a Alemania entre 1930 y 1933 a través de decretos de emergencia (p. 23).

Por su apoyo activo al gobierno presidencial, por su compromiso evidente durante la primera fase del régimen hitleriano, y por su fama de Kronjurist del Tercer Reich, Schmitt ha sido objeto por muchos decenios de innumerables e importantes debates (p. 24).

Como ha dicho el historiador Heinrich Muth[1971]: "él es uno de los pocos teóricos del siglo XX de indiscutido valor, pero sin dudas es también el más controvertido" (pp. 24). Ha sido parangonado junto a pensadores de la estatura de Hobbes, Maquiavelo y Max Weber. Carl Schmitt es considerado por todos como un hombre de una brillante inteligencia, que ha dejado su huella en el mundo contemporáneo por sus ideas originales y por su incisivo análisis (p. 24).

Ha sido definido sin embargo como un fascista, un nihilista o un oportunista. La controversia sobre este enigmático jurista ha desatado un interés particular, una enorme literatura no solo en Alemania, sino también de estudiosos ingleses, italianos, japoneses y americanos (EE.UU.). (p. 24).

Recalca que uno de los aspectos más curiosos de esta literatura enorme es que ningún autor ha intentado hacer un examen sistemático de su vida y de su actividad política, no obstante que existe un fundamental vinculo entre sus ideas y varios eventos políticos de los cuales él fue testigo (p, 24).

Recalca el autor que su trabajo de investigación es sobre las ideas políticas de Carl Schmitt (p. 25); que ha deseado encuadrar lo más objetivamente posible las ideas y la personalidad de Carl Schmitt, intentando no caer en la agíografía o en la descalificación (p. 25); y que ha intentado valorar lo más independientemente posible las fuentes, dada la natural controversia existente sobre él. En fin, señala que dado que el compromiso de Schmitt con el régimen hitleriano ha oscurecido otros aspectos de la vida y de su obra, ha tratado de seguir una advertencia de Wilfried von Bredow: "la obra de Schmitt es tan inteligente e importante que no puede ser dejada en las solas manos de los apologistas y de los denigradores" (p. 26) [1978].

Divide la obra en las cuatro etapas siguientes:

1^a parte: los inicios (1888-1921) (pp. 29-68)

2^a parte: los años de Bonn (1922-1928) (pp. 71-136)

3^a parte: los años de Weimar (1929-1933) (pp. 139-229)

4^a parte: la experiencia nazi (1933-1947) (pp. 233-317)

1. Luego de describir, los primeros años de vida, y estudios, hace alusión al enfrentamiento de ideas con Kelsen, quien en 1922 había publicado un trabajo postulando la teoría de la "pura doctrina el derecho", en que afirmaba que la ciencia del derecho era normativismo y que el sistema jurídico entero depende de una norma básica y unificante que representa la esencia de una constitución (p. 65). Carl Schmitt en contra señala que Kelsen olvida completamente la realidad del cambio político y sociológico [en Teología Política].

Los normativistas, subrayaba, se olvidan de ocuparse del problema crucial del caso de excepción, que su definición no se puede vincular a ninguna norma. Carl Schmitt ya tenía en mente el "estado de excepción" (p. 65). "No existe ninguna norma que pueda ser aplicable al caos" (Carl Schmitt, Teología Política). El problema crucial es "¿Quién decide?" ¿Quién decide cuando existe estado de excepción? Carl Schmitt dice que es la decisión (Entscheidung), y no la norma constituye el factor determinante; al Inicio de su Teología Política escribe. "Soberano es quien decide el estado de excepción" (p. 66).

2. De su etapa de profesor en Bonn (época en que se "anula su primer matrimonio, y se casa por segunda vez) entrega el A. algunos detalles: su fama, su genio, su forma de ser. Pasó a ser un jurista muy respetado y citado.

3. Los años de Weimar. En esta época escribió "Legalidad y Legitimidad', Forma parte del equipo del Reich en un famoso juicio relativo al art. 48 de la Constitución de Weimar. Sus opositores, en el juicio, le enrostran su "Legalidad y Legitimidad", para afirmar que él mismo, en sus doctrinas, propugnaba que el nazismo no podía llegar a conquistar el poder; pero que ahora se presentaba, defendiendo esa posibilidad. Carl Schmitt replicó que se le citaba de manera parcial en sus teorías. [Proceso de Prusia contra el Reich (1932)]

Desarrolla ampliamente el autor la participación de Schmitt en el proceso "Preussen contra Reich", cómo su participación fue un triunfo personal y profesional, pues sus ideas y escritos, sobre todo "Legalidad y Legitimidad", estuvieron en el centro de la discusión.

A fines de 1932 Schmitt fue aceptado como profesor en Colonia, y a pesar de varias insistencias (entre otras, del propio Kelsen), decidió quedarse en Berlín: pensando en una promoción futura (ahora que el presidente del Reich había formado el poder).

4. Luego del decreto de conferimiento de los plenos poderes (24 de marzo de 1933), Hitler adquiere la dictadura absoluta. Carl Schmitt apoya este hecho de inmediato con un artículo en una revista jurídica. En un primer momento era poco probable que Carl Schmitt tuviese un rol cualquiera bajo el régimen hitleriano, dada su colaboración con la "crícca" de Schlicher (anterior presidente/canciller?), y su precedente oposición al nacionalsocialismo y su ausencia de contacto con este partido. Era un "outsider" (p. 237).

Carl Schmitt, en marzo de 1933, pensaba irse a Colonia, pero el 31 de marzo de 1933 Popen lo llamó a colaborar con el Tercer Reich. Él acepta, y comienza a colaborar en la redacción de anteproyectos de ley para posibilitar la toma del poder total por el nazismo. No obstante su colaboración, que él pensaba que lo hacía hacia la "autoridad legalmente constituida" (p. 239, citando a Schmitt, Ex Captivitate Salus), dada su aversión al nacionalsocialismo (como conservador que era), se mantuvo a distancia del partido nazi (p. 240). Pero su autonomía política e intelectual se demostró rápidamente insostenible: de sus siguientes decisiones políticas y personales pagará las consecuencias por el resto de su vida (p.240).

Con prudente realismo, su instinto de autoconservación aparece cuando deviene la depuración nazista al interior de la universidad alemana, el 7 de abril de 1933, con la ley de organización de la burocracia, que abarca a las universidades. Carl Schmitt considerando sobre todo su precedente oposición al nacionalsocialismo, sabía que su posición no estaba a salvo de tal medida (p. 240-241). Otros notables profesores de derecho como Radbruch, Bonn, Cohn, Heller, Kantorowicz y Hans Kelsen, que eran de la misma facultad que Schmitt en Colonia, debieron resignar la dimisión y antes que finalizara esta campaña, más del 11% de los profesores alemanes había perdido su puesto (p. 241).

Muchos alemanes adhirieron al partido, ya sea por oportunismo, por temor o por entusiasmo; y a acrecentar esta tendencia contribuyó el pronunciamiento de intelectuales de la estatura de Martin Heidegger, que el 22 de abril de 1933 escribió a Carl Schmitt para invitarlo a colaborar (p. 242). En esta embarazosa situación Carl Schmitt estaba de frente a un serio dilema. Quedarse en Alemania y rechazar la inscripción significaba correr el riesgo de ser destituido sin tener la posibilidad de defenderse de su comprometedor pasado político. La complicidad apareció entonces para Schmitt como la vía más saludable; la única, creyó, que podría darle la posibilidad de tener un futuro en el campo constitucional (p. 242). Por lo que, el 1 de marzo de 1933, el ya respetado Kronjurist del sistema presidencial figura en una larga fila delante de la sede del partido nazista en Colonia, esperando su turno para inscribirse (p. 242). El número de su inscripción (2.098.860), demostraba claramente como desde el mes de enero más de un millón de alemanes se inscribieron en el partido (p. 243).

Para el A., con esto Carl Schmitt realizaba una medida "con la cual esperaba salvaguardar su propia seguridad personal y profesional: la relación hobbesiana de protección y obediencia era parte integrante de su filosofía política" (p. 243). Poco después una publicación nazi lo señalaba como "el constitucionalista nacional más renombrado de Alemania", lo que se interpreta como una reconciliación del nazismo con Carl Schmitt; lo que se completa cuando Göring lo nombra consejero del Estado prusiano (p. 243). En octubre de 1933 aceptó la cátedra de derecho público en la Universidad de Berlín lo que fue el nombramiento más prestigioso de toda su carrera. En este puesto Carl Schmitt tenía la doble esperanza de poder ejercitar cierta influencia en cuestiones jurídicas y al mismo tiempo de anular toda duda respecto de su lealtad (al régimen nazi) (p. 246). Ya en el otoño de 1933 fue incorporando en sus obras (en reediciones, incluidas artificiosamente, sin afectar el texto central), algunas referencias antisemitas, para "conformarse con la línea del partido" (p. 247).

En esa misma época, en artículos y conferencias inició el desarrollo de una vasta línea teórica de una estructura constitucional para el Tercer Reich (p. 247). De las conferencias de inicios de 1934 surge su libro "Über die drei....," ("Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica"), en que se esfuerza por encontrar una ubicación a sus ideas tradicionalmente conservadoras al interior del nacionalsocialismo" (p. 249). Esenciales como base para el nuevo orden social distinto al partido, él consideraba algunas instituciones tradicionales, el "orden concreto" (familia, iglesia, ejército, burocracia estatal, etc.) y le da al partido el papel de elemento unificante; a Hitler el rol de soberano absoluto, y al partido la posibilidad de intervenir en todo momento en la vida privada, en las instituciones y en cualquier ámbito de la sociedad (p. 249). Schmitt de este modo sirve al nazismo, para el cual intenta "construir una legitimación jurídica" (p. 250).

Entre de junio y julio de 1934 Hitler ordenó el asesinato de entre 150 y 200 miembros del partido nazista; en un decreto de 3 de julio señala que fue "para evitar el asalto de traidores, y una acción legal de autodefensa del Estado" (p. 252). Carl Schmitt reaccionó así; se trató de una medida necesaria para la salvaguardia del ejército en cuanto "orden concreto" y para evitar que esto afectase al partido (p. 252). En esta época Carl Schmitt temió por su vida, en una futura depuración, y lo que lo salvaría fue la intervención de Göring (p. 253). Para justificar esta matanza, Carl Schmitt escribió su "El Fuehrer protege el derecho" (1934). Este artículo será recordado siempre como una justificación de los atroces asesinatos del régimen hitleriano; de aquí la dificultad para Carl Schmitt de disociarse de su implicancia con el nazismo (p. 257).

El capítulo "La depuración de un ideólogo no ortodoxo" es particularmente interesante

(pp. 259-284). Contrariamente a la expectativa de Carl Schmitt, las depuraciones en el partido nazi seguirían; eran particularmente irritantes aquellos escritores que en sus interpretaciones del nacionalsocialismo tendían a diluir la ideología con ideas conservadoras o medio burguesas sobre el estado o la sociedad (p. 259).

Carl Schmitt no tenía una gran influencia ni popularidad al interior del partido nazi, su reputación "violetta marzolina", debida al hecho de que él había sido uno de los últimos en inscribirse en el partido, hacía crear la sospecha y la envidia de los "viejos combatientes" del partido, a los que les irritaba la atención que recibía y porque se le veía asumir el rol de Kronjurist (p. 260). Solo lo apoyaban Goering y Frank; Hitler despreciaba a los intelectuales; Frank le había aconsejado de evitar cualquier contacto con el Führer (p. 260).

Schmitt con su "Staat, Bewegung, Volk" ("Estado, movimiento y pueblo"), tendrá problemas con los teóricos del nazismo, pues se oponía a la fusión del partido con el Estado (p, 261). Comenzaron en 1934 los ataques públicos a Carl Schmitt, acusándolo de "querer constreñir al nacionalsocialismo al interior de un esquema neohegeliano" (p- 262). (Koellreutter, nazista).

Pero los ataques también vienen de fuera: Gurian, que había tenido que emigrar a Suiza, en una revista jurídica católica lo desenmascara de sus anteriores contactos con judíos, de su anterior ligamen con el sistema presidencial, y su oposición inicial al nacionalsocialismo, que una vez había definido como "locura colectiva organizada" (p. 265). Lo acusó de estar usando al partido para su propio desarrollo personal.

Koellreutter retiene estas revelaciones, y piensa que son suficientes para echarlo del partido; pero fue protegido por Frank, y durante los dos siguientes años lo nombró en diversas comisiones. Pero las revelaciones sobre su pasado siguieron siendo publicadas, haciendo sentir en Schmitt el temor que había sentido durante el período de las depuraciones. Su inseguridad aumentó cuando se comenzó a atacar a otros conservadores por sus posibles contactos pasados con judíos. Entonces "se esforzó con determinación en aparecer como un verdadero nacionalsocialista" (p. 267).

Schmitt se sintió particularmente culpable de la acusación de haber estado en relación con hebreos y no haber dado a sus escritos una impostación racial (p- 267). Entonces, para protegerse, se compromete ulteriormente sobre la cuestión racial; y su creciente antisemitismo de sus escritos después de 1934: "Tales compromisos tan marcadamente oportunistas eran tanto más despreciables cuando se piensa que en sus trabajos y relaciones personales anteriores a su inscripción en el partido nazi no había ni la más mínima huella de antisemitismo" (p. 268). Al revés, había sido amigo de judíos y había dedicado un libro a uno de ellos.

Luego en 1936 siguieron las acusaciones contra Schmitt por oportunismo, y que podría ser el "Kronjurist" de cualquier régimen. A fines de 1936, entonces, Schmitt intensificó su esfuerzo por contradecir la acusación de que era un reaccionario preocupado solo del concepto de Estado y que no había tomado en serlo la cuestión racial; tanto fue así, que en un escrito señaló que "el concepto racial y la supremacía del partido sobre el Estado eran los dos principios básicos del derecho nacionalsocialista" (p. 272).

Durante 1936 se hizo una profunda investigación sobre Schmitt en los órganos del partido nazi, concluyendo que "la información reunida parecía confirmar que Schmitt no era un nacionalsocialista, sino un pensador católico y un oportunista con numerosos nexos con hebreos" (p. 275). Schmitt seguía intentando defenderse. En una conferencia en octubre de 1936 pronunció el ataque más violento de toda su vida contra los hebreos, definiéndolos como "estériles, parásitos intelectuales que no tenían nada que ofrecer a los alemanes" (p. 276), y con el intento de asumir el tono de un deboto del nacionalismo, termina citando una frase del Mein Kampf de Adolf Hitler. Era un "fiel súbdito del Tercer Reich" (p. 277).

Las SS seguían asediando a Schmitt e impidieron nuevos nombramientos importantes, con el fin de expulsarlo del partido. Y a fines de 1936, después de un artículo de un discípulo de Schmitt que lo exculpaba, vino una seguidilla de dos artículos que lo acusaban de su pasado y de oportunismo, citando antiguas afirmaciones suyas. Esto tuvo una repercusión inmediata: el 16 de diciembre fue notificado de su exoneración de participar en una comisión del Ministerio de Justicia; "estos dos artículos habían transformado al Kronjurist en un proscrito" (p. 280).

Enseguida fue excluido de todos los sitios en que había sido colocado por el nazismo: de la Academia de Derecho Alemán; de la liga de juristas alemanes, y se aceptó su dimisión de la dirección de la "Deutsche Juristen-Zeitung". Los ataques fueron ahora más intensos y una revista sentenció que ahora solo eran dos las alternativas: "la emigración o el campo de concentración" (p.282).

Gracias a la defensa de Göring cesó el peligro, y se llegó a un acuerdo con Himmler: la única consecuencia que derivó fue la cesación por parte de Schmitt de su actividad al interior del partido; y conservó la cátedra de derecho en la Universidad de Berlín; y el título oficial de consejero del Estado prusiano, aunque su consejo no fue solicitado más a partir de 1936. La inmunidad consiguiente a su posición oficial fue sostenida por Göring y Schmitt no tuvo nada más que temer hasta el fin del Tercer Reich (p. 283).

Según el autor, Carl Schmitt no solo fue oportunista, sino que también los nazis habrían querido tener en la primera fase a un jurista de su reputación, pues daba un aura de respetabilidad a la causa nazi; pero apenas Schmitt intentó ejercitar una real influencia, se inició la lucha por sacarlo de en medio. En 1936 una revista alemana "Deutsche Briefe", resumió de un modo muy adecuado esta embarazosa situación, con una frase de Schiller: "El Moro ha hecho su deber; el Moro puede irse" (p. 284).

5. El último capítulo lo titula el Autor "¿Seguridad en el silencio?" (pp. 255-317). A partir de fin de 1938, Carl Schmitt rompe todo vínculo con Göring y con Frank, y se refugia en la Universidad de Berlín, y se retira de toda vida pública. En la Universidad tuvo una fría recepción, se sospechaba de él, por su poca sinceridad o por su vecindad con el partido. En esta época (1937-1945) abandonó el derecho constitucional y administrativo y se dedicó a Hobbes, y al derecho y a la política internacional. Así, desarrolla su conocida teoría del "Grossraum" sobre el "Espacio" alemán, lo que justificaba el expansionismo de Hitler. Así, la revista suiza "Schweitzer Weltwoche", en 1941, señaló que como teórico Schmitt era para Alemania nazista como lo que Rousseau había sido para La Revolución Francesa (p. 305). En abril de 1945 los rusos ocupan Berlín, y arrestan a Schmitt en su casa. Él les dice "He bebido el bacilo nazista, pero no me he infectado". Fue dejado libre (p. 307). En noviembre de 1945 soldados americanos lo arrestaron; dadas las dudas que quedaron en un interrogatorio sobre su real participación en el nazismo; estuvo por más de un año en dos campos de concentración americanos, esperando una decisión (p. 309). Fue liberado en abril de 1947. Luego, en 1950, recomenzó a publicar; y las reacciones de los otros autores fueron inmediatas y hostiles. Fue acusado del "profeta intelectual por excelencia del nacionalsocialismo" (p. 320).

Termina el texto con un Epílogo en que evalúa la significación de Schmitt, y las reacciones cada vez menos condenatorias de los autores, sobre todo de los escritos de los años 1920 a 1930, "que han mantenido inalterado su significado" (p. 328). Ofrece al final del libro una completísima Bibliografía (pp. 337-361) y un índice de nombres.

En mi opinión, se trata de una excelente biografía de Carl Schmitt, pudiendo considerarse como la más completa a la época de su escritura. Bendersky nos ofrece un libro fascinante, pues muestra su pensamiento y acción, con una amplísima documentación, no solo la provenientes de los escritos jurídicos y políticos de Carl  Schmitt más conocidos, de donde solo se podía obtener datos precisos de su pensamiento jurídico y político, sino de toda su correspondencia y documentación de archivos de la Alemania nazi, y posterior ocupación rusa y norteamericana. La principal atención del autor no es la obra escrita de Carl Schmitt, sino su vida; si bien estimó necesario mostrar en algunos pasajes los argumentos contenidos en las obras de Schmitt, ello se hace solo con el objeto de conectarlos con la correspondiente etapa de su vida, y así explicar su pensamiento intimo.

Podemos decir que así como las obras de Carl Schmitt le han servido a Bendersky para explicar algunas decisiones de Schmitt y ofrecer este cuadro completo y fascinante de su vida; asimismo, esta biografía de Bendersky sirve a los escrutadores de la obra de Carl Schmitt para comprender mejor sus textos. Lo más interesante es completar de este modo el cuadro siempre incompleto que podríamos haber tenido (más que de la obra) de la polémica vida de uno de los juristas más geniales del siglo XX.

[Publicación en: Revista chilena de Derecho, Vol. 32, Nº 1, 2005 (Santiago, Pontifícia Universidad Católica de Chile), pp. 193-204]

Presentación de "Principios generales del Derecho público", de Franck Moderne

En el primer estudio que aquí compilamos, el profesor Franck Moderne expone cómo el tema  de los principios generales del derecho es uno de los más controvertidos del derecho contemporáneo, siendo innumerables los estudios monográficos, obras y tesis consagradas al tema en las diferentes lenguas europeas. Ésta no es la realidad chilena, y operó en realidad como uno de los principales estímulos para traducir esta obra. En efecto, sí bien existen destacables trabajos dedicados al terna, la atención prestada a él en nuestro país es esporádica, o cubre perspectivas que, si bien valiosas (como la Filosofía del Derecho), suelen dejar de lado su aplicación al orden jurídico vigente, a través de la dogmática jurídica especializada. Para qué decir de la .realidad jurisprudencial, tan poco analizada entre nosotros, la que no ha ofrecido últimamente una especial riqueza en cuanto a creación de principios jurídicos.

Se pregunta el profesor Moderne por la "legitimidad" del recurso a los principios generales del derecho, cuestionamiento que lo lleva a analizar la legitimidad del derecho mismo en nuestras sociedades, incluso en las perspectivas que discuten los fundamentos del derecho moderno, perfilando un derecho "postmoderno" o incluso "neomoderno". A partir de Weber, cree encontrar Moderne el germen de los principios generales del derecho en la "racionalidad" atribuida al orden jurídico en el derecho moderno atribuyéndole a estos principios generales del derecho una legitimidad funcional: su contribución a forjar la coherencia del orden jurídico normativo y su utilidad para llenar las lagunas del derecho. Es en esta función de los principios generales del derecho de realización de un sistema jurídico coherente, señala Moderne, con prudencia y razón, que corresponde a los actores calificados de cada país, y aun de cada disciplina, verificar los principios que mejor ejercen ese rol, pues ello varía de país en país y de disciplina en disciplina.

Esta tarea es hoy esencial, y marca el cuidado con que ha de ser leído este libro: los principios específicos, o su contenido, aquí retenidos han ejercido un papel relevante en Francia, y aun en Europa, como lo pone brillantemente en evidencia el profesor Moderne. Es innegable que esta técnica jurisprudencial y doctrinaria no tiene un mayor desarrollo en Chile; y por lo demás con esta traducción no se espera influir en una transposición pura y simple de los principios abordados en este libro, ni de su contenido, a los problemas que deba enfrentar nuestra jurisprudencia, pues ello no resultará posible ni adecuado en muchos casos, y podría ser excepcional su aplicación directa. Ello deriva de diferencias insalvables de historia jurídica y social, idiosincrasia y sistema jurídico vigente. Aun más allá de estas posibles transposiciones, que en caso de ocurrir siempre serán excepcionales, es la aplicación del método mismo de los principios generales del derecho la mayor utilidad que podemos esperar para un lector chileno p de un sistema distinto, pero no ajeno, al francés; es la precisa técnica del recurso a los principios generales del derecho, más que el contenido de cada principio específico, la que nos ha servido de estímulo mayor para emprender esta tarea de traducción de los trabajos de Moderne.

Entonces, para nosotros es éste el comienzo de una tarea, que será de gran utilidad para todos los juristas chilenos, incluso hispanos e iberoamericanos: tomar mayor conciencia del papel preciso que pueden llegar a ocupar los principios generales del derecho en nuestro sistema jurídico; de su rol para la coordinación, sistematización y coherencia de una disciplina jurídica y aun de un orden jurídico; y en fin, de las exigencias a que podemos someter a nuestros jueces judiciales y constitucionales para su formulación creativa.

La historia de esta traducción es sencilla, y quizás similar a otras del género. En los últimos años pude constatar el interés creciente del autor en el tema, a través de la lectura de sus trabajos aquí reunidos, que fueron apareciendo en diversas sedes. Al presentar ante el profesor Moderne mi intención de traducirlos y reunirlos en un solo volumen, me manifestó lo ajeno que a la tradición editorial francesa era dicho tipo de obra; pero terminó por aceptarlo, lo que agradezco profundamente. Debo agradecer igualmente al profesor Eduardo García de En tenía el bello prólogo que dedica a esta obra, y en especial su entusiasmo y al estímulo que me transmitió para llevar a cabo este trabajo.

Esta traducción, además, marca una década de colaboración entre la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y el Instituto de Estudios Ibéricos e Iberoamericanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pau, en Francia, y de amistad con sus integrantes.

El profesor Moderne, fundador del Instituto y director por largos años, y su sucesor y actual director, profesor Pierre Bon, han realizado una fructífera y generosa colaboración con nuestra Universidad, la que ha generado trabajos de derecho comparado, traducciones (como la que ahora se presenta), investigaciones, conferencias y sesiones de trabajo, traduciéndose en un constante estímulo por mejorar nuestro trabajo universitario. Los profesores Moderne y Bon han animado y potenciado no sólo el trabajo profesional en las aulas de clase de nuestra Universidad, en especial de doctorado, sino que han sido participantes en varias ocasiones en las tradicionales Jornadas chilenas de derecho público, como consta en sus Actas anuales, expandiendo así su actividad a varias otras universidades de nuestro país, siendo ellos ampliamente conocidos por nuestros colegas profesores de derecho público.

Además el 2003 marca el inicio de una especial colaboración de la Embajada de Francia en Chile, a través de su Instituto Franco-Chileno y su Agregado Cultural y Científico, con el programa de doctorado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, lo que esperamos redunde en beneficios directos para la ciencia jurídica chilena.

         En la traducción que ofrezco de esta obra reunida del profesor Moderne he intentado en todo lo posible ser fiel a los términos del original francés, del que sólo me he despegado en la medida necesaria para hacerlo más comprensible según la sintaxis del castellano, y he mantenido casi todas sus expresiones más libres y su fino humor. He agregado, al final, un índice de autores citados. Espero la indulgencia del autor y de los lectores ante eventuales traiciones al verdadero sentido del texto.

[Publicado en: Principios generales del derecho público, de Franck Moderne,

(Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 301 pp.]