26 de agosto de 2014

¿Qué persigue una estatización de las aguas?


En las aguas están repartidos los poderes para el Estado, la sociedad y el mercado; y una exacerbación de lo estatista, ¿no irá a romper ese razonable equilibrio?...


El más reciente intento de estatización de las aguas es el anunciado en los últimos días, que repite un proyecto de la actual Presidenta del final de su primer mandato (mensaje de 6 de enero de 2010), y su programa de candidatura.
Lo que se propone no sólo es modificar la Constitución para declarar que las aguas “son bienes nacionales de uso público”; sino también para eliminar la garantía de la propiedad de los derechos de agua; y así posibilitar amplios poderes de la Administración del Estado para extinguir o caducar derechos de aguas, autorizar o denegar transferencias, y otras que se anuncian profusamente en estos días.
Dos preguntas que cabe formular: ¿es necesario estatizar las aguas? ¿Con la estatización se solucionan los problemas de las aguas?
Declarar a las aguas como “bienes nacionales de uso público” es innecesario, pues el Código Civil y el Código de Aguas ya contienen esa declaración; y darle nivel constitucional no agrega nada. ¡Salvo que sea para justificar una estatización del modelo de las aguas, y así, por ejemplo, eliminar la garantía de la propiedad de los derechos de aguas, estableciendo potestades administrativas para declarar caducidades y limitaciones por doquier, eliminando cualquier huella del mercado!
Además, si se observa la realidad, las aguas ya son bienes públicos (del pueblo), comunes de los usuarios de cada río, de cada acuífero! ¿Se ha consultado a ese pueblo usuario de las aguas si tal estatización les sirve para algo? No debe olvidarse que las aguas de cada río, de cada acuífero, sólo las pueden usar quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas están sujetas al reparto o autogestión colectiva de sus titulares de derechos, a través de juntas de vigilancia.
Se dice que para regular ese recurso natural es necesario declararlo previamente del dominio del Estado, pero quienes piensan así olvidan que la desestatización de los recursos naturales ha sido una consolidada tendencia legislativa en nuestro país; y el último ejemplo ha sido la Ley de Pesca, en 2012. En el caso de los peces era ridículo (pues se llegó a plantear que era necesario declararlos previamente del dominio del Estado), pero el Poder Legislativo actuó con sensatez, y simplemente reguló la pesca, sin declaración apriorística alguna de los peces como propiedad del Estado.
Si bien los problemas que hoy aquejan a las aguas no fueron todos resueltos en la reforma introducida por la Ley 20.017, de 2005, y subsisten conflictos y temas pendientes, por ejemplo, en las aguas subterráneas; discrecionalidad excesiva y graves retrasos de la Dirección General de Aguas; mejorar definición de derechos de aprovechamiento no consuntivos; mejorar regulación de las organizaciones de usuarios; nuevas fuentes de aguas (recarga artificial de acuíferos, desalinización, entre otros). Pero para solucionarlos basta dictar una ley adecuada a tales problemas, pero no se ve la necesidad de estatizar previamente las aguas.
Esta tendencia estatizante está mal enfocada, pues una vaga declaración constitucional por sí sola no soluciona los problemas de la gestión del agua; y la realidad muestra que las aguas, más que estatales, son bienes comunes (autogestionadas por quienes las usan); y el rol de la Nación no es disputar una especie de propiedad de las aguas, sino regularlas a través de decisiones legislativas adecuadas. Que la Nación haga propias las aguas no tiene significado alguno; es una mera consigna.
El sólo anuncio de una estatización siembra inquietud en una legislación esencial, pues el agua es insumo de relevantes actividades económicas (minería, hidroelectricidad, servicios sanitarios, agricultura, fruticultura, viticultura) y puede afectar tales regulaciones especiales.
La realidad del derecho viviente torna inútil e irreal la estatización de las aguas. ¿Cuál será el sentimiento del pueblo que usa las aguas? Si se hace una encuesta a todos los usuarios (agricultores, fruticultores, indígenas, industriales) podrá descubrirse el verdadero sentir y se apercibirá lo desajustado de querer entregar al Estado lo que el pueblo, de modo consuetudinario, siente como un bien común.

En las aguas están repartidos los poderes para el Estado, la sociedad y el mercado, y ahora se desea entregar una cuota enorme de ese poder a la burocracia estatal. Con una exacerbación de lo estatista, ¿no se irá a romper un razonable equilibrio?


[Publicado en: El Mercurio, 26 de agosto de 2014]

25 de agosto de 2014

Tradición y cambio en el Derecho de Aguas. Sincretismo legislativo y dominaciones del agua en Chile

¿Cómo ha enfrentado la regulación de las aguas el neo-moderno Derecho chileno? (aquél nacido hace poco más de treinta años). Lo ha enfrentado mediante una labor de sincretismo, uniendo piezas: respetando varios aspectos tradicionales y agregando nuevos elementos. De ello ha resultado un equilibrio saludable entre las dominaciones del agua.

I. Sincretismo del legislador de derecho de aguas chileno

Básicamente, el modelo del derecho de aguas chileno se ha construido en base al siguiente ejercicio de sincretismo:
1°) preservando los dos siguientes aspectos tradicionales, de mucha relevancia en la utilización de las aguas:
i) respetando y protegiendo los usos tradicionales o consuetudinarios de aguas, pues sin ningún mecanismo forzado se reconocieron jurídicamente todos los usos y derechos consuetudinarios de agricultores e indígenas.
ii) respetando la autogestión o autogobierno de las aguas, que realizan los titulares de derechos de aguas; pues los usuarios todos son los que en común (en una instancia que no es ni el Estado ni el mercado) gestionan autónomamente el agua.
2°) manteniendo una posición mesurada de la Administración del Estado, como ordenador, a través de relevantes órganos directivos y de fomento, pero que no ahogan la actuación de los usuarios;
3°) desestatizando el recurso hídrico u obviando declaraciones legislativas respecto de una propiedad estatal de las aguas, dado que la tendencia es su consideración como comunes, y
4°) sin destruir los elementos tradicionales anteriores, incorporando un modelo descentralizado o de mercado.
Esos cuatro aspectos deben considerarse en cualquier análisis, pues lo característico del modelo jurídico de las aguas en Chile es lo siguiente: i) nuevos elementos (propios del mercado), ii) conviven con elementos tradicionales: poderes de la Administración del Estado (burocracia) y usos costumbristas y autogobierno de las aguas.

II. Triple dominación en los recursos hídricos: Estado, sociedad y mercado

El legislador también ha respetado estos tres poderes o dominaciones del agua en Chile.
Las aguas son el mayor ejemplo de la distribución de poderes de dominación en nuestra sociedad: ni el Estado, ni la sociedad, ni el mercado, por sí solos, la dominan. Cada uno tiene su cuota de poder en un escenario trifronte: de tres cabezas, de tres poderes, de tres dominaciones.
Así, en sentido global, la administración de las aguas en nuestro país es dual: le corresponde tanto a la Administración central o burocrática del Estado, como a los usuarios de las aguas. Por otra parte, los títulos de agua de cada cual gozan de gran protección jurídica y pueden ser libremente transferidos a través del mercado. Analicemos estas tres dominaciones.
Debido a su condición de recurso escaso y en consideración a su importancia económica, es que las aguas requieren de una normativa clara que establezca las reglas para su administración (por el Estado), justa distribución (por las juntas de vigilancia), y transferencia (por el mercado), entre la gran cantidad de personas que se encuentran interesadas en utilizarlas en los más diversos proyectos.
En consideración a la calidad de bien nacional de uso público o común de las aguas, la asignación original de las aguas ha debido confiarse a órganos de naturaleza administrativa, para luego ir derivando a los usuarios, en comunidad; y, en fin, al mercado.
Lo que se observa en la práctica es que ni los órganos administrativos del Estado ni el mercado (esto es, la autónoma decisión de los particulares), por sí solos, han logrado con éxito un aprovechamiento óptimo del agua.
El caso de las aguas es paradigmático, en una dualidaddistinta de manejo, a la vez público y privado, en que sin eliminar el rol de la Administración burocrática del Estado ni del “mercado”, actúa la sociedad a través de los usuarios, quienes autogestionanla extracción y reparto del recurso común; los individuos, unidos comunitariamente y en sistemas de autogestión, mantienen, a largo plazo, un uso productivo y positivo de los sistemas de recursos naturales.
En Chile, estas tres instancias (“Estado”; “sociedad”y “mercado”) interactúan al mismo tiempo enla asignación (de los títulos) por la autoridad burocrática; en el aprovechamiento (extracción) de las aguas, por el autogobierno de las organizaciones de usuarios; y en la seguridad (certeza jurídica) y transferencia de los títulos de cada derecho, por el mercado. Así, existe un marco jurídico para esos tres fines: administrar, autogestionar y transar las aguas.
En Chile seguimos interpretando la realidad a través de un esquema propietarista dual, y para resolver los problemas del uso y conflictos del agua, se suele postular una de estas dos opciones: o propiedad privada de las aguas o propiedad estatal de las aguas. Podemos someter a revisión varios argumentos usuales, y enfrentarlos con la regulación vigente y, en especial, con la realidad: el modo en que cada día se administra, autogestiona y transa el agua.
Cabe recordar que hay dos finalidades esenciales en toda política de regulación de aguas: 1°) una ordenación, asignación y gestión eficientes (administración, títulos de uso y distribución); y 2°) una baja conflictividad en la obtención y ejercicio de los derechos de aguas (jurisdicción).
Así, al mismo tiempo tanto el Estado como la sociedad y el mercado están presentes dominando las aguas, con diferentes cuotas de poder pero en equilibrio.
Todo análisis en esta materia debe realizarse observando la triple asignación de roles en nuestro sistema. Es que en estas tres instancias se cumplen y realizan tres tareas muy visibles en la realidad de las aguas:
i) el Estado, a través de un órgano burocrático, “administra”la aguas y tiene a su cargo, básicamente, la creación de los títulos de agua;
ii) la sociedad, de modo acotado a la realidad de cada cuenca, y a través de un esfuerzo de autogobierno de los titulares de las aguas que aprovechan en común, tiene a su cargo la ordenación de la extracción y distribución de las aguas, y
iii) el mercado, por sus propios mecanismos, produce certeza y permite la libre transferibilidad de los títulos de agua.
De estos tres fenómenos y tareas fluyen respectivamente las tres consecuencias concretas de la regulación de las aguas:
i) la asignación de los derechos de agua (que realiza el “Estado” a través de la administración burocrática);
ii) la distribución para el uso ordenado y equitativo de las aguas (que se realiza por la sociedad, organizada a través de los usuarios), y
iii) la reasignación (transferencia) de tales derechos (que se realiza a través del mercado).

III. Propuesta de Tribunales especiales y crítica a los anuncios de reforma

En fin, a lo anterior cabe agregar la resolución de conflictos, como aspecto relevante de la regulación de las aguas, pues el éxito de toda regulación de conductas humanas pareciera que depende, en buena parte, de un adecuado sistema de justicia. Y dada la especificidad y complejidad del uso de las aguas, esa justicia pareciera que debe ser especializada. Si lo que se pretende en la actualidad, en varios proyectos de ley, es mejorar la regulación de las aguas, o mejorar la crítica situación del órgano burocrático (la Dirección General de Aguas) cabe proponer mecanismos para ello; pero:
1° es bien difícil imaginar la utilidad que para tales fines podría tener, por sí sola, la “nacionalización” o “estatización” de las aguas;
2° es bien delicado intentar la reconfiguración de las tres dominaciones del agua, quebrando el actual equilibrio de poderes; pareciera que se desea entregar todo el poder al Estado/Administración, dejando minimizados al mercado y a la sociedad de usuarios.



BIBLIOGRAFÍA:
RIVERA BRAV O, Daniela (2013): Usos y derechos consuetudinarios de aguas. Su reconocimiento, subsistencia y ajuste (Santiago, LegalPublishing-Thompson Reuters) 445pp.
VERGARA BLANCO, Alejandro (2014): Crisis Institucional del Agua. Descripción del modelo, crítica a la burocracia y necesidad de tribunales especiales (Santiago, LegalPublishing,) 498pp.

[La Semana Jurídica Año II, N° 113, Semana del 25 al 28 de agosto de 2014]

2 de julio de 2014

El Derecho Administrativo en medio de los tribunales del Medio Ambiente


...Los tribunales del Medio Ambiente constituyen un contencioso administrativo hiperespecializado y ameritan un encuentro interdisciplinario tripartito: Derecho del Medio Ambiente, Derecho Procesal y Derecho Administrativo. La Corte Suprema, con inusitada honestidad, ha venido a justificar la auctoritas de estos nuevos tribunales para los casos «en extremo complejos»...


En algunos medios académicos del derecho procesal se ha comenzado a incorporar al diálogo ácidas críticas a la redacción, aparentemente descuidada, de algunas de las disposiciones de la Ley N° 20.600, que creó los tribunales del Medio Ambiente. No deseo discutir esto, pues la premura con que actuó el legislador pudo haberlo hecho incurrir en algunos dislates relacionados con instituciones, teorías y técnicas propias del derecho procesal; esta es, por lo demás, una materia que pocos pueden analizar mejor que los procesalistas.

En los medios del derecho del medio ambiente, me imagino que un Tribunal especial sólo puede originar conformidad, pues la especialización, desde hace siglos, ha sido un buen standard cultural y social.

Lo que me interesa destacar es la necesidad de (y las razones para) que los especialistas en derecho administrativo incorporen a sus análisis la materia y actividad de los tribunales del Medio Ambiente, pues una primera y superficial mirada pareciera mostrar que todo lo relacionado con dichos tribunales sólo es materia de la especialidad del derecho de medio ambiente o, dado que se trata de una sede jurisdiccional, se podría pensar, a lo más, que es materia, también, del derecho procesal. Pero, si escrutamos bien la realidad, nos apercibiremos que no sólo la Doctrina de esas dos disciplinas debe comparecer al análisis de cualquier cuestión relativa a los tribunales del Medio Ambiente. ¡También ha de comparecer la doctrina del derecho administrativo!

Las razones:
En primer lugar, estos tribunales del Medio Ambiente, básicamente, revisan actuaciones administrativas a raíz de conflictos con los administrados que las resisten. Son, entonces, un ejemplo de tribunal contencioso administrativo.

Es un Tribunal, si bien híper especializado en la materia del medio ambiente, no cabe olvidar que el derecho de medio ambiente es un desgajamiento del derecho administrativo económico o especial, lo cual no obsta a que hoy tal disciplina pueda llegar a reclamar su autonomía y especialidad, pero esa posición epistemológica depende del desarrollo doctrinario (no sólo de la existencia de una o varias leyes o de un tribunal especialísimo) y enseñanza permanente que ofrezcan sus cultores.

En los aspectos medulares del medio ambiente, esa disciplina deberá seguir desarrollándose, teniendo como campo propio la jurisprudencia de estos tribunales. Pero, no cabe olvidar que la doctrina del derecho administrativo general siempre seguirá teniendo algo que decir sobre la legislación del área y sobre las decisiones y procesos ante los tribunales del Medio Ambiente, en concreto, aportando toda la teoría general de la organización, de actos y procedimientos, sanciones, y otras más que no pueden escapar de ningún análisis perspicaz. Como prueba, basta leer el lenguaje de notorio linaje ius administrativista del artículo 17 de la Ley N° 20.600, que fija nada menos que la competencia de tales tribunales, siempre referida a «actos administrativos», en sus más diversas denominaciones.

Entonces, el derecho administrativo, en cuanto tal, y no desde el derecho procesal ni desde el derecho del medio ambiente (aún más: respetando los naturales límites de la actuación de esas dos disciplinas), puede y debe incorporarse al diálogo y análisis de la jurisprudencia de los tribunales del Medio Ambiente. La intervención del derecho administrativo debe ser considerada como un aporte interdisciplinario y es muy útil que se produzca.

Lo anterior no es un axioma, ni un apriorismo interesado de un administrativista (como es mi caso), sino que es una constatación que todos podemos realizar en la propia ley que los creó: el TMA, sustancialmente, es un tribunal de lo contencioso administrativo en razón a las acciones que se pueden interponer ante él.

En efecto, los administrados y justiciables pueden interponer ante estos tribunales acciones de una de estas dos clases:

i) acciones anulatorias de un acto administrativo (actos relacionados, por cierto, con la materia ambiental, ya sea que establezcan normas de calidad o emisión; ya sean de los emitidos por la Superintendencia del Medio Ambiente o de otros órganos administrativos; ya sean actos sancionatorios, a vía ejemplar, como lo disponen el art. 17 de la Ley N°20.600 u otras normas vinculadas); o

ii) acciones de responsabilidad, resarcitorias, en este caso por daños ambientales.

De ahí el parentesco indudable de los tribunales del Medio Ambiente, en primera línea de consanguinidad, con cualquier modelo de justicia contenciosa administrativa.

En segundo lugar, este Tribunal es una sede en que el derecho administrativo se siente en su terreno, pues es el más reciente ejemplo de la firme tendencia del legislador chileno a la superespecialización de la jurisdicción administrativa, no lo olvidemos, a ese saludable fraccionamiento de la justicia administrativa de lo que se ha derivado el franco archivo de cualquier idea de resucitar el arcaico modelo de la jurisdicción administrativa única, la que a estas alturas resulta evidente que nunca desarrollaremos.

Yo mismo he apoyado decididamente esta refrescante tendencia, y no quisiera repetir aquí los argumentos. Pero me interesa destacar que el modelo de jurisdicción administrativa hiperespecializada no sólo es correcto desde la perspectiva de la real fragmentación del derecho administrativo actual, y que marca una tendencia legislativa que cabe apoyar, sino que, de modo inusitado, hasta la propia jurisprudencia de la Corte Suprema ahora ha venido (no sé si con mayor o menor conciencia) a apoyar decididamente este modelo de jurisdicción administrativa.

En efecto, pereciera que Doctrina, Legislador y Jurisprudencia están tendiendo a ponerse de acuerdo en lo saludable que es la especialización para los «casos complejos».

Así, la Corte Suprema (en sentencia de 29 de abril, Rol N°2892-2014), al conocer de un recurso de protección, no sólo ha venido a confirmar la competencia contenciosa administrativa de los tribunales del Medio Ambiente, sino que ha reconocido hidalgamente que en los «casos complejos» es mejor que los conozca esta instancia jurisdiccional especializadísima.

En dicha sentencia, a diferencia de lo que acontecía antes de la entrada en vigencia de los tribunales del Medio Ambiente (en que las cortes capturaban para sí, con toda naturalidad, la competencia para conocer los casos relacionados con el medio ambiente), ahora, de manera inusitada (inusitada, atendida la posición gremial del Poder Judicial, de rechazo a estos tribunales especializados), la Corte Suprema rechaza la acción deducida.

Vale la pena revisar dos fundamentos principales, que son bien decidores:

i) dice la Corte Suprema: “Como es posible inferir (…) corresponde a una cuestión en extremo compleja que, por regla general, va a exceder el ámbito propio de esta acción constitucional”. (Considerando sexto de la sentencia en comento).

ii) agrega: “Que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado un intenso control de las resoluciones de calificación ambiental, (…) no es posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley N°20.600 de 2012, creara los tribunales ambientales”.  (Considerando séptimo de la sentencia en comento).

La Corte Suprema, al señalar que se abstenía de conocer esa causa por ser «en extremo compleja», es obvio constatarlo, está reconociendo de modo implícito la conveniencia de la creación de estos tribunales especiales, pues sólo con «extremas dificultades» ella misma podría fallar temas «tan complejos». Reconoce, así, la auctoritas de estos nuevos tribunales para casos tan especializados.

Hubiese sido también coherente con la realidad legislativa que la Corte Suprema hubiese dicho simplemente que declinaba la competencia dada la creación por la Ley 20.600 de un tribunal «especial», como es el caso del Tribunal del Medio Ambiente competente, pues es este último el que de ahora en adelante, entonces, debiese capturar toda «protección» de garantías fundamentales relacionadas con el medio ambiente, no de manera ordinaria y general sino que toda, sin excepciones. En otras palabras, el recurso de protección en materia del medio ambiente, ¿no habrá perdido fuerza o vigencia real? (sin perjuicio de la jerarquía constitucional de la norma que lo establece).

Lo anterior, es perfectamente razonable tomando en consideración, a su vez, el amplio margen que le entregó la ley a los tribunales del Medio Ambiente para establecer medidas cautelares dirigidas a resguardar un interés jurídicamente tutelado e impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento (art. 24 Ley N° 20.600).

          Sin perjuicio de que la Corte Suprema podrá conocer de las causas falladas por estos Tribunales, a raíz de los recursos establecidos en la Ley N° 20.600.




[Publicado en: El Mercurio Legal, 2 de julio de 2014]

16 de junio de 2014

Doctrina científica y política jurídica: el ser o no ser de todo jurista



"... Los juristas suelen ofrecer dos productos culturales a las sociedades en que viven: una obra doctrinaria o científica y una labor de política jurídica; pero ambas tienen un contenido y un tono que cabe cuidar..."


«Ser o no ser: he ahí el dilema.
¿Es acaso más noble para la mente sufrir las pedradas y dardos de la fortuna adversa
 o armarse contra un mar de dificultades y oponiéndose a ellas, terminarlas? (…) Pues, ¿quién soportaría (…) la injusticia del opresor,
la soberbia del orgulloso (…), la tardanza de la justicia,
la insolencia de los funcionarios (…)?»(Shakespeare, Hamlet, III, 1) 


El jurista vive en medio del mundo, y está ante el dilema de ser o no ser; si desea ser real y efectivamente un jurista, entonces pareciera que son dos sus tareas: por una parte, construir la doctrina (esa que es fuente del derecho); y, por otra, intervenir en las discusiones de la sociedad de su tiempo, opinando de acuerdo a sus convicciones. 

Pero el jurista está ante un dilema: ambas tareas debe hacerlas como jurista: si ofrece doctrina, debe hacerlo con método científico; si ofrece opiniones no debe dejarse capturar por la política partidista. 

Primero, cabe observar la labor más propia de un jurista: la científica, de donde fluye ese producto social que llamamos doctrina

Las tareas que suelen realizar aquellos científicos que llamamos juristas eruditos, son distintas de otras tareas que se enmarcan en el fenómeno jurídico. En efecto, hay tres roles que distinguir en el fenómeno de lo propiamente jurídico: 

i) el rol de los legisladores, que adoptan el derecho legal; 
ii) el rol de los jueces, que dictan sentencias, y conforman ese conjunto de decisiones que denominamos jurisprudencia (en cuyo rededor, actúan los abogados de la praxis, defendiendo causas de parte); y, 
iii) el rol de los juristas, que construyen la dogmática o doctrina jurídica. 

Los abogados también actúan previniendo o anticipando conflictos; pero ese es un rol que impide el conflicto, y evita que opere el proceso, del cual la sentencia de cada juez es el resultado. 

El rol de legisladores y jueces (y abogados) es práctico; el rol del jurista es tanto teórico (en el sentido que sus escritos no tienen el imperio de una Ley o de una sentencia), como no especulativo (esto es, dirigido a la práctica): de ahí que las teorías que ofrece la doctrina jurídica son útiles y utilizables directamente por los prácticos del derecho (abogados y jueces). 

En epistemología científica se distingue entre ciencias prácticas y especulativas; esta es otra perspectiva, en que a la ciencia jurídica (que es el resultado del trabajo del jurista) cabe calificarla de ciencia práctica, pues su objeto, método y respuestas son aplicables a la praxis de modo indirecto. Las ciencias especulativas (como la filosofía, por ejemplo) no ofrecen ese tipo de respuestas. 

Si observamos la realidad, los juristas realizan estas tres tareas esenciales: 


1º diseñar cada disciplina jurídica, lo que es útil para la enseñanza y aplicación del derecho;
2º formular teorías e instituciones, que sirven como modelos de solución de casos difíciles, en base a las reglas existentes (vigentes) en un ordenamiento jurídico dado; y, 
3º formular principios jurídicos, para llenar los vacíos de las reglas. 

Para todos esos fines el jurista debe, previamente, sistematizar el ordenamiento jurídico vigente. La sistematización del derecho legal es la tarea paradigmática del jurista; pero es una herramienta, un arte instrumental; una techné; o al menos una tarea intermedia, que por sí misma no sirve sino que para producir o hacer posibles aquellas otras tres tareas que serían las esenciales. 

Entonces, los juristas ofrecen a los prácticos (jueces y abogados) los tres productos culturales señalados: i) diseño de disciplinas; ii) modelos teóricos de solución para a casos difíciles, y iii) formulación de principios jurídicos). 

Las respuestas que jueces (y abogados) —esto es, los prácticos del mundo jurídico— dan a los casos difíciles suelen apoyarse en los análisis que a partir de las normas y principios ofrecen los juristas, es decir, aquellos aportes de teorías jurídicas o doctrinas que se encuentran en libros y publicaciones científicas. 

Estas tres tareas, pareciera, que conforman ese fenómeno que llamamos doctrina jurídica. 

Pero el jurista, está en medio del mundo…y suele ser opinólogo

De ahí que, en segundo término, cabe observar la intromisión que la sociedad espera de los juristas ante los cambios legislativos: la política jurídica; de ahí que ellos suelen opinar sobre decisiones sociales. Esta es una labor que realizan los juristas «desde adentro»: desde sus especialidades, dirigida «hacia afuera»: hacia la sociedad. En la dicotomía teórico/práctico, esa labor «desde dentro hacia fuera», surge desde la práctica. 

Es el caso de los ensayos, los cuales pueden tener la forma de libros incluso, de tal manera de incorporar los argumentos de un modo más fundado. Pero también los juristas pueden opinar a través de sencillas columnas de opinión en los periódicos (de hecho, los juristas suelen incurrir en tal conducta). 

Los juristas realizan esas labores de política jurídica, a través de textos con vocación de propuesta de ideas, respecto de los temas e ideas que cada jurista (desde sus conocimientos “técnicos” y desde sus convicciones más íntimas) considera un mejor «gobierno de la ciudad». Los ensayos de un jurista tienen un tono especial, y siempre están basados en el conocimiento que él pueda tener del fenómeno jurídico respectivo, pero dirigido a exponer sus ideas sobre ese tema. 

La índole de tales ensayos es, entonces, a la vez, jurídica y política; en suma, el objetivo de tales ensayos es de exposición de convicciones, pues se desea influir a través de ideas jurídicas en eventuales decisiones políticas; tales decisiones son de la comunidad por intermedio de sus representantes. 

El jurista no suele tener ni interés ni vocación para hacer activismo político; sería una suerte de desnaturalización de su rol social. Tal activismo debe estar muy lejos de las labores de los juristas: siempre he considerado la labor de jurista como antitética a la de un activista político. 

Cuando el jurista se incorpora al activismo político, pierde en buena medida el rol de tal, y pasa a ser precisamente un activista; ambos roles no son posibles de llevar en conjunto. De ahí que es trágico cuando a un experto en leyes se lo sindica más por su tendencia político partidista que por sus convicciones más profundas; la captura político partidista de los juristas los hace desnaturalizarse. Pero ello es legítimo; sólo que ya no se es jurista. 

En fin, sin perjuicio de estos riesgos de captura política, no podemos renegar el rol orientador de los juristas, pues todo legislador, para que no produzca ingeniería social artificial, cada vez que dicta nuevas reglas, tiene el deber de dictar sólo aquellas que están en íntima conexión con el pueblo que las sufre. Y los juristas, proporcionan, mediante un filtro de racionalidad, una conexión entre el sentimiento popular y el legislador. Ese es el conocimiento nuevo que los juristas le ofrecen a la sociedad.

Debiera ser el intento de cada línea que escribe un jurista.


               [Publicado en: El Mercurio Legal, 16 de junio, 2014]

Modelo y rol de jueces y juristas: ¿activistas? ¿independientes?


¿Cuáles son los contornos y límites de la función que jueces y juristas deben cumplir hoy, a través de sus sentencias y estudios doctrinales, en la sociedad democrática; en el espacio público?

Es esperable que los aportes de estos actores del mundo jurídico sirvan como conexión entre el sentimiento popular y el legislador, y constituyan una real manifestación de la conciencia social de su tiempo. Se ha instalado un debate en la escena nacional: ¿existe activismo judicial? ¿Es siempre criticable dicho activismo? ¿Los juristas contribuyen a la discusión y desarrollo del Derecho con ideas originales y despolitizadas? ¿Existe captura política de los juristas? ¿Existen jueces o juristas independientes? ¿Es un valor democrático la independencia de jueces y juristas? ¿Se espera de ellos una especie de sacerdocio, y que no tengan vínculos de compromiso político, salvo naturales tendencia ideológicas?

1. ¿Jurisprudencia activista o deferente?

En el caso de los jueces, recientes sentencias en materias de medio ambiente, energía, recursos naturales y derechos indígenas han impactado en la opinión pública, la Administración del Estado y en los operadores jurídicos, han reavivado la discusión.

En la actualidad, se suele sostener que las decisiones “técnicas” de la Administración del Estado (referidas, por ejemplo, a la calificación ambiental de proyectos energéticos, al otorgamiento de derechos para la explotación de recursos naturales, entre otros), no pueden ni deben ser revisadas por los tribunales de justicia. Si se da esa revisión en términos más o menos profundos, se le califica de activismo -es decir, cuando los jueces fallan basados en sus opiniones o sentimientos personales–, propugnándose que en estos asuntos debe primar una especial deferencia a la Administración del Estado (Poder Ejecutivo), la cual ha de tener la última palabra en estas materias, la que sería de su “exclusiva” competencia.

Parece olvidarse que, de acuerdo a nuestro modelo jurídico, los jueces son la instancia de cierre y resolución por excelencia de los conflictos suscitados en la sociedad; ya sea que se trate de conflictos entre particulares como, también, aquellos conflictos que surjan entre particulares y la Administración del Estado. Y los jueces no deben aplicar mecánicamente las normas, sino “hacer justicia”, aun cuando no haya ley específica que resuelva la controversia presentada. Ante la ausencia de una regla jurídica (laguna jurídica), no podemos esperar de los jueces sino una suerte de “activismo”, pues  ellos deben rellenar los vacíos de las leyes, y usualmente lo hacen a través de principios jurídicos.

En general la jurisprudencia ofrece sentencias plenas de razonabilidad; pero también hay varios pronunciamientos dejan traslucir algunos aspectos críticos de nuestro sistema de justicia: i) cambios bruscos de criterio, o fundamentación de difícil comprensión; ii) ausencia de una sólida y coherente motivación; o valoraciones personales del juez; iii) dificultad de los jueces de dialogar, tanto con los demás poderes del Estado, como con la ciudadanía y con la academia.

Estos problemas involucran a la sociedad toda, y en especial al estamento de los juristas (sin perjuicio de lo poco numeroso y débil en nuestro medio).

Todo esto debe ser fruto de una profunda y amplia discusión en nuestro medio; y tal discusión se fundamenta a través de esa meta-disciplina que es la Teoría del Derecho.

2. La doctrina como apoyo a la tarea jurisprudencial

En este contexto, resulta de especial relevancia el rol del jurista como apoyo y orientación a la tarea de los jueces (como de legisladores y abogados). La doctrina que crea el jurista suele ofrecer un poderoso soporte metodológico y conceptual para interpretar el contenido de las normas, verificar el reconocimiento de una costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de un contrato, por ejemplo.

Sin embargo, muchos juristas han olvidado su verdadero rol y, movidos por inquietudes personales, huyen a otras disciplinas fronterizas del Derecho, como la filosofía y la sociología, por ejemplo; o, incluso, a la política; en tales casos, suelen ofrecer ya no respuestas jurídicas sino respuestas filosóficas, sociológicas o políticas a problemáticas jurídicas, es decir, fuertemente desajustadas. Y es que, por esencia, el jurista debiera carecer de intereses político partidistas o contingentes; si se ha dejado llevar por los postulados de un partido político, habrá cambiado su papel en la sociedad; ya no es jurista.

Jueces y juristas, por protocolo metodológico, están “constreñidos”, por una parte, y, por otra “liberados”, respectivamente, ante la existencia o inexistencia de ley que resuelva un caso concreto. En efecto: i) si hay ley: deben aplicarla o explicarla; ii) si no la hay (ni costumbre), se entiende que existe una laguna legal, pudiendo incorporar un principio jurídico a la solución o análisis del asunto en cuestión.

Los roles paralelos (y de subsecuente colaboración) de juristas y jueces son parecidos: ambos “constreñidos” (y, en su caso, liberados) a un orden interno: las leyes vigentes y sus sustitutos (costumbres y principios), productos que no pueden manipular, como se sugiere a veces.

Si el juez quebranta este orden interno incurre en delito, en incumplimiento de deberes; si lo hace el jurista, se escapa del método, deja de ser científico.

3. ¿Doctrina jurídica independiente o comprometida políticamente?

En el caso de los juristas, cabe explicar su rol a la sociedad o captar que es lo que comprende la sociedad sobre la tarea de los juristas. ¿Los juristas son lo mismo que los abogados prácticos? Dado que usualmente una misma persona suele abordar ambos roles, pareciera que la sociedad los confunde, y suele denominar como jurista a los profesionales prácticos: a los abogados.

Pero el modelo más tradicional de jurista es el erudito, el investigador, el intelectual, que es habitualmente, además, profesor. Sin embargo, muchos de estos abogados y juristas se dejan identificar habitualmente con partidos políticos, y se presentan ante la opinión pública como abogados de tal o cual partido político, o de tal o cual facción política: por ejemplo, abogados de izquierda o de centro derecha. Entonces, cabe preguntarse si es valorizado por la sociedad un modelo de jurista independiente de todo activismo político partidista, esto es, “independiente” del activismo político. Para ello es necesario verificar si es creíble esa independencia, pues ningún intelectual (y el jurista erudito lo es) puede ser neutro ideológicamente; por lo que cabe hacer el distingo entre el compromiso ideológico personal, y la independencia del activismo político. Por cierto, es posible que existan otras “capturas” de la independencia de los juristas: los grupos de poder dentro de la sociedad, distintos al mundo político.

Es relevante observar si la figura del intelectual jurista puede llegar a cumplir un rol en nuestra sociedad; y si el rol debe ser comprometido o independiente.

4. Modelo de jueces y juristas para la sociedad democrática actual

La sociedad espera que los jueces y juristas cumplan un rol, y parece adecuado explicarlo y revalorarlo, sobre todo ante la ausencia crónica de actores sociales que hagan visible tal papel y ante la evidente desconexión de los jueces y juristas con la ciudadanía.



[Publicado en: La Semana Jurídica, Nº 103, semana del 16 al 20 de junio (Santiago, Thomson Reuters-Legal Publishing), p. 3, 2014]

1 de junio de 2014

Segunda época de la Revista de Derecho Administrativo Económico (ReDAE)

La Revista de Derecho Administrativo Económico (ReDAE), editada por el Programa de Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, inicia a partir de este número una nueva etapa, con una estructura renovada y con nuevos e importantes objetivos.

La Revista mantiene su espíritu original, pero busca brindar al lector una visión más integral de las distintas temáticas que se han forjado en torno a la investigación, enseñanza y práctica jurídica en las áreas de Derecho Administrativo y Derecho Administrativo Económico. De este último clasificatorio disciplinario, el Plan Editorial abarca en especial las temáticas de Derecho de Bienes Públicos, de Aguas, de Minería, de Energía, de Recursos Naturales, de Urbanismo y Ordenamiento Territorial y de Medio Ambiente.

a.  Las etapas editoriales anteriores. Desde 1999 a 2006 aparecieron diecisiete números de la Revista de Derecho Administrativo Económico, cuyo foco fueron las técnicas del Derecho Administrativo Económico y sus especialidades más conocidas. Posteriormente, dada la fuerza y relevancia que obtuvo el estudio del Derecho Administrativo General, desde 2007 a 2013 concentramos nuestros esfuerzos en editar una revista dedicada a abordar las principales temáticas de la actividad administrativa (la organización administrativa, la función pública, los actos y procedimientos administrativos, la nulidad, la responsabilidad, entre otros): la Revista de Derecho Administrativo, la que fue publicada con Thomson Reuters y de la cual aparecieron ocho números.

b.  Una segunda época. Los actuales procesos jurídicos, sociales, culturales y políticos por los que atraviesa nuestra sociedad, junto a la amplia e intensa intervención regulatoria del Estado/Administración en las distintas actividades económicas, y la acción –y reacción– de los ciudadanos y colectivos organizados frente a dicha intervención, han generado una red de relaciones jurídicas interconectadas que han puesto nuevamente como protagonistas de la escena jurídica a las disciplinas que conforman el Derecho Administrativo Económico, por lo cual, resulta el momento propicio para cohesionar las temáticas que incorporaron ambas revistas y reunirlas bajo el nombre de nuestro proyecto editorial original, a fin de comprender el verdadero contenido y relevancia de la enseñanza y práctica del Derecho Administrativo y del Derecho Administrativo Económico.

c. Contenidos de la Revista: A partir de este número, las secciones de la Revista se reorganizan así:

i) doctrina, núcleo central de nuestra publicación, en la cual se incorporan trabajos de investigación y estudios de doctrina inéditos, de autores nacionales y extranjeros, que constituyen un aporte a las disciplinas jurídicas, objeto de la
Revista. Los trabajos presentados en esta sección son sometidos a arbitraje de pares anónimos, a fin de calificar su calidad, contenido y carácter científico;

ii) comentarios de jurisprudencia, en que se ofrecen análisis de controvertidas y contingentes sentencias emanadas de tribunales ordinarios y órganos dotados de jurisdicción;

iii)  sistematización normativa y ensayos, la cual inauguramos en este número, en la que se incorporan trabajos de sistematización de carácter más práctico, no necesariamente de estilo científico; informes en derecho vinculados a materias puntuales; y análisis, en lo posible descriptivos, críticos y profundos, sobre la normativa vigente de alguna de las temáticas que se abordan en las disciplinas objeto de nuestra publicación; así como de normas de naturaleza legislativa y administrativa en discusión o de reciente promulgación; y

iv)  bibliografía, en que se presentan recensiones de libros jurídicos recientes de la disciplina.

d. Estándares editoriales. Asimismo, en esta nueva etapa buscamos cumplir con los más estrictos estándares editoriales de las publicaciones científicas de Derecho, lo que incluye incorporar mejoras desde las normas editoriales hasta los procesos de recepción, selección y publicación de artículos, de manera tal de obtener, en el corto plazo, la incorporación de nuestra Revista en las bases de datos y catálogos académicos, nacionales e internaciones, de mayor relevancia, como son, entre otros, SciELO, ISI y SCOPUS; ello permitirá a los autores obtener reconocimiento académico y fortalecerá la presencia del Pro-grama de Derecho Administrativo Económico como un centro promotor de la investigación científica en estas disciplinas.

Junto con ello, es nuestro interés dar inicio a la plataforma digital de la Revista , de tal manera de ampliar sus fronteras y permitirnos llegar a más lectores y más autores interesados en el estudio del Derecho Administrativo y del Derecho Administrativo Económico.

e. Comité Editorial. La renovación también está acompañada de la conformación de un nuevo Comité Editorial, compuesto por destacados profesores especialistas en las disciplinas jurídicas objeto de la Revista. No dudamos que la labor que cumplirá este equipo permitirá dotar a ésta de una adecuada apertura en la revisión y selección de los artículos que se publiquen, y la fortalecerá, desde sus cimientos, gracias al conocimiento, especialización y ciencia de los citados profesores.

Con todo, la Revista pretende llenar un vacío existente en el ámbito de las publicaciones jurídicas, pues no existen actualmente en el medio publicaciones dedicadas exclusivamente al Derecho Administrativo General y, especialmente, al Derecho Administrativo Económico.

Por ello, esperamos que la Revista siga siendo un medio de difusión de estas disciplinas, y un modo de contribuir al debate jurídico y a la discusión doctrinaria. Ambos objetivos, creemos, son un aporte teórico y práctico desde la sede académica (de profesores y juristas eruditos) para quienes estudian y constantemente aplican el Derecho (para jueces y abogados).

ALEJANDRO VERGARA BLANCO


Director

Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 18 [enero-junio 2014] pp. 5-6