Modelo y rol de jueces y juristas: ¿activistas? ¿independientes?

¿Cuáles son los contornos y límites de la función que jueces y juristas deben cumplir hoy, a través de sus sentencias y estudios doctrinales, en la sociedad democrática; en el espacio público?

Es esperable que los aportes de estos actores del mundo jurídico sirvan como conexión entre el sentimiento popular y el legislador, y constituyan una real manifestación de la conciencia social de su tiempo. Se ha instalado un debate en la escena nacional: ¿existe activismo judicial? ¿Es siempre criticable dicho activismo? ¿Los juristas contribuyen a la discusión y desarrollo del Derecho con ideas originales y despolitizadas? ¿Existe captura política de los juristas? ¿Existen jueces o juristas independientes? ¿Es un valor democrático la independencia de jueces y juristas? ¿Se espera de ellos una especie de sacerdocio, y que no tengan vínculos de compromiso político, salvo naturales tendencia ideológicas?

1. ¿Jurisprudencia activista o deferente?

En el caso de los jueces, recientes sentencias en materias de medio ambiente, energía, recursos naturales y derechos indígenas han impactado en la opinión pública, la Administración del Estado y en los operadores jurídicos, han reavivado la discusión.

En la actualidad, se suele sostener que las decisiones “técnicas” de la Administración del Estado (referidas, por ejemplo, a la calificación ambiental de proyectos energéticos, al otorgamiento de derechos para la explotación de recursos naturales, entre otros), no pueden ni deben ser revisadas por los tribunales de justicia. Si se da esa revisión en términos más o menos profundos, se le califica de activismo -es decir, cuando los jueces fallan basados en sus opiniones o sentimientos personales–, propugnándose que en estos asuntos debe primar una especial deferencia a la Administración del Estado (Poder Ejecutivo), la cual ha de tener la última palabra en estas materias, la que sería de su “exclusiva” competencia.

Parece olvidarse que, de acuerdo a nuestro modelo jurídico, los jueces son la instancia de cierre y resolución por excelencia de los conflictos suscitados en la sociedad; ya sea que se trate de conflictos entre particulares como, también, aquellos conflictos que surjan entre particulares y la Administración del Estado. Y los jueces no deben aplicar mecánicamente las normas, sino “hacer justicia”, aun cuando no haya ley específica que resuelva la controversia presentada. Ante la ausencia de una regla jurídica (laguna jurídica), no podemos esperar de los jueces sino una suerte de “activismo”, pues  ellos deben rellenar los vacíos de las leyes, y usualmente lo hacen a través de principios jurídicos.

En general la jurisprudencia ofrece sentencias plenas de razonabilidad; pero también hay varios pronunciamientos dejan traslucir algunos aspectos críticos de nuestro sistema de justicia: i) cambios bruscos de criterio, o fundamentación de difícil comprensión; ii) ausencia de una sólida y coherente motivación; o valoraciones personales del juez; iii) dificultad de los jueces de dialogar, tanto con los demás poderes del Estado, como con la ciudadanía y con la academia.

Estos problemas involucran a la sociedad toda, y en especial al estamento de los juristas (sin perjuicio de lo poco numeroso y débil en nuestro medio).

Todo esto debe ser fruto de una profunda y amplia discusión en nuestro medio; y tal discusión se fundamenta a través de esa meta-disciplina que es la Teoría del Derecho.

2. La doctrina como apoyo a la tarea jurisprudencial

En este contexto, resulta de especial relevancia el rol del jurista como apoyo y orientación a la tarea de los jueces (como de legisladores y abogados). La doctrina que crea el jurista suele ofrecer un poderoso soporte metodológico y conceptual para interpretar el contenido de las normas, verificar el reconocimiento de una costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de un contrato, por ejemplo.

Sin embargo, muchos juristas han olvidado su verdadero rol y, movidos por inquietudes personales, huyen a otras disciplinas fronterizas del Derecho, como la filosofía y la sociología, por ejemplo; o, incluso, a la política; en tales casos, suelen ofrecer ya no respuestas jurídicas sino respuestas filosóficas, sociológicas o políticas a problemáticas jurídicas, es decir, fuertemente desajustadas. Y es que, por esencia, el jurista debiera carecer de intereses político partidistas o contingentes; si se ha dejado llevar por los postulados de un partido político, habrá cambiado su papel en la sociedad; ya no es jurista.

Jueces y juristas, por protocolo metodológico, están “constreñidos”, por una parte, y, por otra “liberados”, respectivamente, ante la existencia o inexistencia de ley que resuelva un caso concreto. En efecto: i) si hay ley: deben aplicarla o explicarla; ii) si no la hay (ni costumbre), se entiende que existe una laguna legal, pudiendo incorporar un principio jurídico a la solución o análisis del asunto en cuestión.

Los roles paralelos (y de subsecuente colaboración) de juristas y jueces son parecidos: ambos “constreñidos” (y, en su caso, liberados) a un orden interno: las leyes vigentes y sus sustitutos (costumbres y principios), productos que no pueden manipular, como se sugiere a veces.

Si el juez quebranta este orden interno incurre en delito, en incumplimiento de deberes; si lo hace el jurista, se escapa del método, deja de ser científico.

3. ¿Doctrina jurídica independiente o comprometida políticamente?

En el caso de los juristas, cabe explicar su rol a la sociedad o captar que es lo que comprende la sociedad sobre la tarea de los juristas. ¿Los juristas son lo mismo que los abogados prácticos? Dado que usualmente una misma persona suele abordar ambos roles, pareciera que la sociedad los confunde, y suele denominar como jurista a los profesionales prácticos: a los abogados.

Pero el modelo más tradicional de jurista es el erudito, el investigador, el intelectual, que es habitualmente, además, profesor. Sin embargo, muchos de estos abogados y juristas se dejan identificar habitualmente con partidos políticos, y se presentan ante la opinión pública como abogados de tal o cual partido político, o de tal o cual facción política: por ejemplo, abogados de izquierda o de centro derecha. Entonces, cabe preguntarse si es valorizado por la sociedad un modelo de jurista independiente de todo activismo político partidista, esto es, “independiente” del activismo político. Para ello es necesario verificar si es creíble esa independencia, pues ningún intelectual (y el jurista erudito lo es) puede ser neutro ideológicamente; por lo que cabe hacer el distingo entre el compromiso ideológico personal, y la independencia del activismo político. Por cierto, es posible que existan otras “capturas” de la independencia de los juristas: los grupos de poder dentro de la sociedad, distintos al mundo político.

Es relevante observar si la figura del intelectual jurista puede llegar a cumplir un rol en nuestra sociedad; y si el rol debe ser comprometido o independiente.

4. Modelo de jueces y juristas para la sociedad democrática actual

La sociedad espera que los jueces y juristas cumplan un rol, y parece adecuado explicarlo y revalorarlo, sobre todo ante la ausencia crónica de actores sociales que hagan visible tal papel y ante la evidente desconexión de los jueces y juristas con la ciudadanía.

[Publicado en: La Semana Jurídica, Nº 103, semana del 16 al 20 de junio (Santiago, Thomson Reuters-Legal Publishing), p. 3, 2014]

Segunda época de la Revista de Derecho Administrativo Económico (ReDAE)

La Revista de Derecho Administrativo Económico (ReDAE), editada por el Programa de Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, inicia a partir de este número una nueva etapa, con una estructura renovada y con nuevos e importantes objetivos.

La Revista mantiene su espíritu original, pero busca brindar al lector una visión más integral de las distintas temáticas que se han forjado en torno a la investigación, enseñanza y práctica jurídica en las áreas de Derecho Administrativo y Derecho Administrativo Económico. De este último clasificatorio disciplinario, el Plan Editorial abarca en especial las temáticas de Derecho de Bienes Públicos, de Aguas, de Minería, de Energía, de Recursos Naturales, de Urbanismo y Ordenamiento Territorial y de Medio Ambiente.

a.  Las etapas editoriales anteriores. Desde 1999 a 2006 aparecieron diecisiete números de la Revista de Derecho Administrativo Económico, cuyo foco fueron las técnicas del Derecho Administrativo Económico y sus especialidades más conocidas. Posteriormente, dada la fuerza y relevancia que obtuvo el estudio del Derecho Administrativo General, desde 2007 a 2013 concentramos nuestros esfuerzos en editar una revista dedicada a abordar las principales temáticas de la actividad administrativa (la organización administrativa, la función pública, los actos y procedimientos administrativos, la nulidad, la responsabilidad, entre otros): la Revista de Derecho Administrativo, la que fue publicada con Thomson Reuters y de la cual aparecieron ocho números.

b.  Una segunda época. Los actuales procesos jurídicos, sociales, culturales y políticos por los que atraviesa nuestra sociedad, junto a la amplia e intensa intervención regulatoria del Estado/Administración en las distintas actividades económicas, y la acción –y reacción– de los ciudadanos y colectivos organizados frente a dicha intervención, han generado una red de relaciones jurídicas interconectadas que han puesto nuevamente como protagonistas de la escena jurídica a las disciplinas que conforman el Derecho Administrativo Económico, por lo cual, resulta el momento propicio para cohesionar las temáticas que incorporaron ambas revistas y reunirlas bajo el nombre de nuestro proyecto editorial original, a fin de comprender el verdadero contenido y relevancia de la enseñanza y práctica del Derecho Administrativo y del Derecho Administrativo Económico.

c. Contenidos de la Revista: A partir de este número, las secciones de la Revista se reorganizan así:

i) doctrina, núcleo central de nuestra publicación, en la cual se incorporan trabajos de investigación y estudios de doctrina inéditos, de autores nacionales y extranjeros, que constituyen un aporte a las disciplinas jurídicas, objeto de la

Revista. Los trabajos presentados en esta sección son sometidos a arbitraje de pares anónimos, a fin de calificar su calidad, contenido y carácter científico;

ii) comentarios de jurisprudencia, en que se ofrecen análisis de controvertidas y contingentes sentencias emanadas de tribunales ordinarios y órganos dotados de jurisdicción;

iii)  sistematización normativa y ensayos, la cual inauguramos en este número, en la que se incorporan trabajos de sistematización de carácter más práctico, no necesariamente de estilo científico; informes en derecho vinculados a materias puntuales; y análisis, en lo posible descriptivos, críticos y profundos, sobre la normativa vigente de alguna de las temáticas que se abordan en las disciplinas objeto de nuestra publicación; así como de normas de naturaleza legislativa y administrativa en discusión o de reciente promulgación; y

iv)  bibliografía, en que se presentan recensiones de libros jurídicos recientes de la disciplina.

d. Estándares editoriales. Asimismo, en esta nueva etapa buscamos cumplir con los más estrictos estándares editoriales de las publicaciones científicas de Derecho, lo que incluye incorporar mejoras desde las normas editoriales hasta los procesos de recepción, selección y publicación de artículos, de manera tal de obtener, en el corto plazo, la incorporación de nuestra Revista en las bases de datos y catálogos académicos, nacionales e internaciones, de mayor relevancia, como son, entre otros, SciELO, ISI y SCOPUS; ello permitirá a los autores obtener reconocimiento académico y fortalecerá la presencia del Pro-grama de Derecho Administrativo Económico como un centro promotor de la investigación científica en estas disciplinas.

Junto con ello, es nuestro interés dar inicio a la plataforma digital de la Revista , de tal manera de ampliar sus fronteras y permitirnos llegar a más lectores y más autores interesados en el estudio del Derecho Administrativo y del Derecho Administrativo Económico.

e. Comité Editorial. La renovación también está acompañada de la conformación de un nuevo Comité Editorial, compuesto por destacados profesores especialistas en las disciplinas jurídicas objeto de la Revista. No dudamos que la labor que cumplirá este equipo permitirá dotar a ésta de una adecuada apertura en la revisión y selección de los artículos que se publiquen, y la fortalecerá, desde sus cimientos, gracias al conocimiento, especialización y ciencia de los citados profesores.

Con todo, la Revista pretende llenar un vacío existente en el ámbito de las publicaciones jurídicas, pues no existen actualmente en el medio publicaciones dedicadas exclusivamente al Derecho Administrativo General y, especialmente, al Derecho Administrativo Económico.

Por ello, esperamos que la Revista siga siendo un medio de difusión de estas disciplinas, y un modo de contribuir al debate jurídico y a la discusión doctrinaria. Ambos objetivos, creemos, son un aporte teórico y práctico desde la sede académica (de profesores y juristas eruditos) para quienes estudian y constantemente aplican el Derecho (para jueces y abogados).

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Director

Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 18 [enero-junio 2014] pp. 5-6

Las Aguas son bienes comunes de los usuarios de cada río, de cada acuífero.

Cabe constatar lo desajustado con la realidad que resulta el permanente intento de nacionalización/estatización de las aguas.

La constatación fluye si se observa el modelo chileno de administración dual de las aguas (público/privada), y luego se revisa la efectiva mutación que este modelo y práctica producen en la naturaleza de las aguas: pues las aguas, una vez que son administradas (distribuidas) por los usuarios (mayoritariamente agricultores), en realidad devienen aguas comunes, de todos; las que se han de repartir según títulos, pero también con equidad.

Existen varias iniciativas parlamentarias en el sentido de nacionalización/estatización de las aguas y ninguna de ellas se ha aprobado.

El ejemplo más reciente es la moción de reforma constitucional (Boletín 8678-07) de diversos diputados, del 13 de noviembre de 2012, que propone que las aguas sean a la vez “bienes nacionales de uso público” y “del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado”, como si ambas cosas fuesen lo mismo. Igualmente, el Programa de la candidatura de 2013 de la actual Presidenta de la República (que ha asumido el poder en marzo de 2014), retoma el tema, repitiendo casi exactamente un mensaje presidencial de 6 de enero de 2010, en que la actual presidenta, al final de su primer mandato, propone modificar la Constitución en el siguiente sentido:

i)          eliminar el inciso final del artículo 19, número 24 de la Constitución (que consagra la garantía de la propiedad para los derechos de los particulares sobre las aguas);

ii)         junto a otros aspectos (como el deseo de reinstaurar las «reservas de aguas» que existieron desde 1967 a 1979), propone agregar en el artículo 19, número 23 de la Constitución lo siguiente: “Las aguas son bienes nacionales de uso público”.

¿Es esta una reforma necesaria, atendidos los problemas y conflictos que actualmente se suscitan en las aguas? Al respecto, se puede observar lo siguiente:

1º         Esta reforma es incompleta, pues los problemas que hoy aquejan a las aguas son muchos más, y no fueron resueltos todos en la reforma introducida por la Ley 20.017, de 2005.

Sin perjuicio de lo que se aborda en este escrito, cabe señalar: subsisten conflictos y temas pendientes en materia de aguas subterráneas; debe reducirse la discrecionalidad excesiva y eliminarse los graves retrasos a raíz del accionar de la DGA; se hace necesario tecnificar este organismo y disminuir el marcado carácter político que actualmente detenta; debe otorgarse una mejor definición de los derechos de aprovechamiento no consuntivos; deben tratarse y regularse más profundamente las organizaciones de usuarios; y, debe incorporarse regulación sobre temas no tratados adecuadamente en la normativa, como ocurre con las nuevas fuentes de aguas (recarga artificial de acuíferos, desalinización, entre otros).

Si bien se acaba de dictar un reglamento de las aguas subterráneas (que en varios aspectos va más allá de lo que legítimamente puede hacer un reglamento, y adopta un rol de “legislador” sustituto), lo que debe hacerse, en verdad, es una Ley de aguas subterráneas.

2º         Siembra inquietud en una regulación esencial de la actividad económica: el agua es insumo de relevantes actividades económicas (minería, hidroelectricidad, servicios sanitarios, etc.). Una materia y una modificación tan relevante requieren de un mayor estudio previo, que en este caso notoriamente no se ha dado.

3º         Representa un retroceso en cuanto retoma las reservas de aguas; pues, considerando que los acuíferos y corrientes más relevantes ya están comprometidos, ¿cómo se reservará sin expropiar?

4º         Por último, se considera que es innecesaria, dado que intenta declarar a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, pese a que el Código Civil y el Código de Aguas ya contienen esa declaración; y darle nivel constitucional no agrega nada.

Este proyecto de nacionalización escoge un mecanismo innecesario para la solución a los actuales problemas de las aguas; muestra, es evidente, la constante tendencia política de declarar las aguas como bienes nacionales, o del dominio del Estado. ¿Qué significa la nacionalización de las aguas? ¿Que sean comunes? ¿Que sean públicas? ¿Estatales? ¿De todos? Está claro que no se desea que sean privadas, de una persona natural o jurídica particular. Es la tensión Estado-particulares (individualmente considerados, como los reúne el mercado); tensión ésta que no mira a la sociedad.

Esta tendencia nacionalista o estatizante está mal focalizada, pues:

i)          una vaga declaración constitucional por sí sola no soluciona los problemas de la gestión del agua; y

ii)         la realidad muestra, que las aguas, más que nacionales o estatales, son bienes comunes (autogestionadas por quienes las usan); y el rol de la Nación no es disputar una especie de propiedad de las aguas, sino regularlas a través de decisiones legislativas adecuadas. Que la Nación haga propias las aguas no tiene significado alguno; es una mera consigna.

El caso es que las aguas son recursos o nacionales, o de todos, o comunes, si se quiere, pero no estatales. Las aguas están declaradas legalmente “bienes nacionales de uso público”; esto es, no son estatales. Pero, en verdad, el fenómeno de las aguas ha ido más allá de esa retrógrada visión estatal; se escapa de cualquier vínculo propietario con el Estado y se acerca al pueblo usuario de las aguas; de ahí que a este recurso esencial, hoy ya no sólo es nacional, sino que, además, cabe considerarlo un bien común, autogestionado por sus usuarios. No es real, no es un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, como nacionales, como de dominio de toda la Nación, pues las aguas sólo las usan; sólo las pueden usar quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están sujetas al reparto, autogestión colectiva, comunal o local de sus titulares de derechos. Y es que, al percibir la forma en que se lleva a cabo la administración y distribución del recurso hídrico, lo más coherente es considerarlas unos “bienes comunes” autogestionados por sus usuarios.

Así, aplicando esta evidencia a cada cuenca, a cada acuífero, se constata, en nuestra realidad, que en verdad hay dos calificativos para las aguas:

i) por una parte, la cáscara de las leyes califica a las aguas como bienes nacionales de uso público; de un supuesto dominio de la Nación. ¿Cuál es la consecuencia de esa calificación jurídica? Únicamente que la “Nación toda”, a través del Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan su gestión, y su preservación;

ii) por otra parte, de la realidad fluye la evidencia de las aguas como unos bienes comunes, de todos sus usuarios efectivos, dada la autogestión de las mismas por sus usuarios directos (de hoy y de mañana).

En suma, la realidad es más fuerte que algunas consignas incorporadas con fórceps a los textos normativos, intentando convertirlas en reglas: la realidad del derecho viviente torna inútil e irreal la estatización de las aguas.

Lo anterior, por cierto, desde el punto de vista jurídico.

[Publicado en: Revista Riego y Drenaje. Mayo, 2014]

Espíritu del pueblo como fuente del Derecho y el intento de estatización de las aguas

“…la estatización de las aguas, ¿no irá contra el espíritu de ese pueblo que usa las aguas? El pueblo (el volksgeist savignyano) es origen y fundamento del Derecho, y una encuesta a los usuarios (agricultores, fruticultores, indígenas, industriales) permitiría descubrir lo ajustado o desajustado de entregar al Estado lo que el pueblo ya siente de modo consuetudinario como un bien común...”

¿Para qué «nacionalizar» las aguas? ¡Es que las aguas ya son bienes comunes de los usuarios de cada río, de cada acuífero! ¿Se ha consultado el espíritu de ese pueblo usuario de las aguas?

Nuevamente se está discutiendo sobre el tema de la nacionalización o estatización de las aguas, sobre lo cual me he referido con anterioridad, en estas mismas columnas:

i) en una de ellas resalto la calidad de bienes comunes de las aguas, como lo evidencia una vida entera de trabajo científico por la Premio Nobel Elinor Ostrom, dignísima representante del movimiento intelectual de la economía heterodoxa;

ii) en seguida, en una segunda columna, argumento que para regular los recursos naturales es innecesario declararlos previamente del dominio del Estado;

iii) en fin, respondiéndole a un amable crítico, recalco cómo la desestatización de los recursos naturales, en nuestro país, ha sido una consolidada tendencia legislativa.

Estas mismas apreciaciones las he señalado en otros sitios, y ahora, con un mayor desarrollo en un reciente libro sobre la que denomino Crisis institucional del agua (Santiago, Thomson Reuters, 2014), al cual me permito remitirme para desarrollos más amplios, señalando que las dominaciones del agua no le corresponde sólo al Estado o al mercado; también al pueblo, en este caso, sus usuarios.

Pues bien, los actuales intentos parecieran querer cambiar esa tendencia.

Cabe constatar lo desajustado con la realidad que resulta el permanente intento de nacionalización/estatización de las aguas.

La constatación fluye si se observa el modelo chileno de administración dual de las aguas (público/privada), y luego se revisa la efectiva mutación que este modelo y práctica producen en la naturaleza de las aguas: pues las aguas, una vez que son administradas (distribuidas) por los usuarios (mayoritariamente agricultores), en realidad devienen aguas comunes, de todos; las que se han de repartir según títulos, pero también con equidad.

Ya existían varias iniciativas parlamentarias en el sentido de nacionalización/estatización de las aguas.

El actual intento parece querer seguir la moción de reforma constitucional (Boletín 8678-07) de diversos diputados, del 13 de noviembre de 2012, que propone que las aguas sean a la vez “bienes nacionales de uso público” y “del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado”, como si ambas cosas fuesen lo mismo. Igualmente, el Programa de la candidatura de 2013 de la actual Presidenta de la República (que ha asumido el poder en marzo de 2014), retomaba el tema, repitiendo casi exactamente un mensaje presidencial de 6 de enero de 2010, en que la actual presidenta, al final de su primer mandato.

Ese mensaje presidencial de 2010 propone modificar la Constitución en el siguiente sentido:

i)   eliminar el inciso final del artículo 19, número 24 de la Constitución (que consagra la garantía de la propiedad para los derechos de los particulares sobre las aguas);

ii)   junto a otros aspectos (como el deseo de reinstaurar las «reservas de aguas» que existieron desde 1967 a 1979), propone agregar en el artículo 19, número 23 de la Constitución lo siguiente: “Las aguas son bienes nacionales de uso público”.

¿Es esta una reforma necesaria, atendidos los problemas y conflictos que actualmente se suscitan en las aguas? Al respecto, se puede observar lo siguiente:

1º Esta reforma es incompleta, pues los problemas que hoy aquejan a las aguas son muchos más, y no fueron resueltos todos en la reforma introducida por la Ley 20.017, de 2005.

Sin perjuicio de lo que se aborda en este escrito, cabe señalar: subsisten conflictos y temas pendientes en materia de aguas subterráneas; debe reducirse la discrecionalidad excesiva y eliminarse los graves retrasos a raíz del accionar de la DGA; se hace necesario tecnificar este organismo y disminuir el marcado carácter político que actualmente detenta; debe otorgarse una mejor definición de los derechos de aprovechamiento no consuntivos; deben tratarse y regularse más profundamente las organizaciones de usuarios; y, debe incorporarse regulación sobre temas no tratados adecuadamente en la normativa, como ocurre con las nuevas fuentes de aguas (recarga artificial de acuíferos, desalinización, entre otros).

Si bien se acaba de dictar un reglamento de las aguas subterráneas (que en varios aspectos va más allá de lo que legítimamente puede hacer un reglamento, y adopta un rol de “legislador” sustituto), lo que debe hacerse, en verdad, es una Ley de aguas subterráneas.

2º Siembra inquietud en una regulación esencial de la actividad económica: el agua es insumo de relevantes actividades económicas (minería, hidroelectricidad, servicios sanitarios, etc.). Una materia y una modificación tan relevante requieren de un mayor estudio previo, que en este caso notoriamente no se ha dado.

3º Representa un retroceso en cuanto retoma las reservas de aguas; pues, considerando que los acuíferos y corrientes más relevantes ya están comprometidos, ¿cómo se reservará sin expropiar?

4º  Por último, se considera que es innecesaria, dado que intenta declarar a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, pese a que el Código Civil y el Código de Aguas ya contienen esa declaración; y darle nivel constitucional no agrega nada.

Este proyecto de nacionalización escoge un mecanismo innecesario para la solución a los actuales problemas de las aguas; muestra, es evidente, la constante tendencia política de declarar las aguas como bienes nacionales, o del dominio del Estado. ¿Qué significa la nacionalización de las aguas? ¿Que sean comunes? ¿Que sean públicas? ¿Estatales? ¿De todos? Está claro que no se desea que sean privadas, de una persona natural o jurídica particular. Es la tensión Estado-particulares (individualmente considerados, como los reúne el mercado); tensión ésta que no mira a la sociedad.

Esta tendencia nacionalista o estatizante está mal focalizada, pues:

i)     una vaga declaración constitucional por sí sola no soluciona los problemas de la gestión del agua; y

ii)  la realidad muestra, que las aguas, más que nacionales o estatales, son bienes comunes (autogestionadas por quienes las usan); y el rol de la Nación no es disputar una especie de propiedad de las aguas, sino regularlas a través de decisiones legislativas adecuadas. Que la Nación haga propias las aguas no tiene significado alguno; es una mera consigna.

El caso es que las aguas son recursos o nacionales, o de todos, o comunes, si se quiere, pero no estatales. Las aguas están declaradas legalmente “bienes nacionales de uso público”; esto es, no son estatales. Pero, en verdad, el fenómeno de las aguas ha ido más allá de esa retrógrada visión estatal; se escapa de cualquier vínculo propietario con el Estado y se acerca al pueblo usuario de las aguas; de ahí que a este recurso esencial, hoy ya no sólo es nacional, sino que, además, cabe considerarlo un bien común, autogestionado por sus usuarios. No es real, no es un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, como nacionales, como de dominio de toda la Nación, pues las aguas sólo las usan; sólo las pueden usar quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están sujetas al reparto, autogestión colectiva, comunal o local de sus titulares de derechos. Y es que, al percibir la forma en que se lleva a cabo la administración y distribución del recurso hídrico, lo más coherente es considerarlas unos “bienes comunes” autogestionados por sus usuarios.

Así, aplicando esta evidencia a cada cuenca, a cada acuífero, se constata, en nuestra realidad, que en verdad hay dos calificativos para las aguas:

i) por una parte, la cáscara de las leyes califica a las aguas como bienes nacionales de uso público; de un supuesto dominio de la Nación. ¿Cuál es la consecuencia de esa calificación jurídica? Únicamente que la “Nación toda”, a través del Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan su gestión, y su preservación;

ii) por otra parte, de la realidad fluye la evidencia de las aguas como unos bienes comunes, de todos sus usuarios efectivos, dada la autogestión de las mismas por sus usuarios directos (de hoy y de mañana).

En suma, la realidad es más fuerte que algunas consignas incorporadas con fórceps a los textos normativos, intentando convertirlas en reglas: la realidad del derecho viviente torna inútil e irreal la estatización de las aguas.

Es una reforma ¿no irá contra el sentimiento del pueblo? Esto es, la conciencia general del pueblo usuario de las aguas: el volksgeist savignyano: el espíritu del pueblo, que es origen y fundamento del Derecho. ¿Cuál pueblo? El pueblo que usa las aguas; ese pueblo seguramente no comprende la necesidad de una estatización o nacionalización. Sería suficiente hacer una encuesta focalizada a los miles de usuarios de las aguas (agricultores, fruticultores, indígenas, industriales) para descubrir ese sentimiento y se apercibirá lo ajustado o desajustado de este proyecto de querer entregar al Estado lo que el pueblo, de modo consuetudinario, ya siente como un bien común.

[En: El Mercurio Legal, 28 de mayo, 2014]

¿Crisis institucional del agua?

No podemos seguir cerrando los ojos ante la evidencia: no sólo hay sequías del recurso hídrico; también pareciera que existen «sequías» institucionales.

Hoy nuestro país padece una crisis institucional del agua, de diversa índole: ¿ausencia de nuevas leyes y reglamentos? ¿Ausencia de buena administración burocrática? ¿Ausencia de apoyo a la autogestión de las aguas? ¿Falta de comprensión del mercado de las aguas? En fin, ¿ausencia de buena justicia?

Es una paradoja, pues desde hace poco más de treinta años (desde 1979-1981) rigen unas reglas jurídicas que dieron nacimiento y vigor a un neo moderno Derecho de Aguas, marcado por una serie de incentivos favorables para un mejor uso de las aguas.

De ahí que no es una crisis necesariamente legislativa (de necesidad imperiosa de nuevas reglas); pareciera que es una crisis esencialmente de actitudes y prácticas de los principales actores en rededor del agua: de los burócratas (que están a la cabeza de los órganos de la Administración), de los gestores (que dirigen las organizaciones de usuarios), de los abogados y jueces (actores relevantes de los conflictos de aguas). Quienes padecen esta crisis son los usuarios de aguas (titulares de derechos de aguas).

Cabe entonces analizar el escenario cuatriforme de la crisis en que percibo que se encuentra la institucionalidad del agua; una crisis silenciosa para algunos, pero acuciante para otros; la que se manifiesta en los cuatro escenarios que describo, derivándose en una crisis de conocimiento y comprensión de roles del Estado, de la sociedad, del mercado y de sus conflictos; por ello es una crisis a la vez administrativa, de comprensión del mercado; de gestión y de justicia.

Primero, el agua padece una crisis de anomia administrativa (del «Estado» como Administración). Como es perceptible (y lo compadecen cada día los usuarios del sistema), el órgano burocrático de la Administración Central del Estado, esto es, la Dirección General de Aguas, creado básicamente para cumplir relevantes fines, hoy se encuentra casi absolutamente impedido de realizar de manera eficiente, adecuada o mínimamente satisfactoria sus tareas; ya sea por deficiencias en la organización interna, ya sea por endémicas conductas burocráticas inadecuadas; ya sea por despreocupación político-administrativa; ya sea por desempeños erráticos de los burócratas de turno en los últimos años y quizás decenios. El hecho concreto es que muy raramente los actores del sector, y todos aquellos que deben sufrir el contacto con tal institución, ya sean particulares u órganos administrativos conexos con la Dirección General de Aguas, calificarían su gestión como de excelencia. Ello, sin perjuicio de los ingentes esfuerzos que cada día realizan sus funcionarios, de toda jerarquía y posición.

Segundo, el agua padece una crisis de reconocimiento de la autogestión. En efecto, los órganos intermedios de la sociedad creados para autogestionar el agua (esto es, las juntas de vigilancia, las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas) ven entrabada o dificultada su labor, tanto por vacíos regulatorios, ausencia de recursos económicos, como por intromisiones de la Administración burocrática en la esfera de sus legítimas atribuciones.

Tercero, el agua padece de una crisis de comprensión de la libre transferibilidad («mercado») de los derechos de aprovechamiento. Resulta curioso observar que todos los titulares de derechos de aguas (desde modestos usuarios agrícolas hasta poderosas empresas) valoran enormemente la protección que el sistema consagra a su posición jurídica, impidiendo caducidades y permitiendo libre transferibilidad; pero, al mismo tiempo, se escuchan voces y consignas a favor de una «nacionalización» de esas mismas aguas que ellos usan. Es una contradicción que sólo proviene de una falta de comprensión del sistema.

Cuarto, el agua padece una crisis de ausencia de justicia especializada. El origen y resolución de conflictos en materia de aguas tiene dos escenarios: uno, conflictos suscitados al interior del órgano burocrático, a raíz de sus decisiones relativas a solicitudes de derechos y de diversa índole, que son reclamadas por los particulares ante los tribunales ordinarios de justicia (usualmente ante las cortes de apelaciones); y dos, conflictos relativos a la distribución de aguas o ejercicio de cada derecho, que se suscitan al interior de las organizaciones de usuarios. Los primeros conflictos son numerosísimos y los segundos son muy escasos, y casi sólo se producen en los casos de ríos “seccionados”, en que no hay distribución unitaria, a río completo, entre usuarios de aguas arriba y usuarios de aguas abajo. Es perceptible que la justicia concreta en materia de aguas adolece de una ausencia crónica: de unos tribunales especializados que diriman con mayor experiencia y auctoritas estos temas.

Entonces, antes de embarcarse en consignas demasiado genéricas (como la nacionalización o estatización de las aguas), quizás cabe analizar los cuatro escenarios más elocuentes de esta crisis.

[En: El Mercurio, A2, 28 de mayo, 2014]

Doctrina y Jurisprudencia: asociación y beneficio mutuo. ¿Simbiosis entre juristas eruditos y jueces?

Doctrina y Jurisprudencia: asociación y beneficio mutuo. ¿Simbiosis entre juristas eruditos y jueces?

"... Cabe escrutar con atención, analizar y discutir la relevancia que los jueces le dan a esa “fuente” del Derecho que producen los juristas eruditos: la doctrina..."

Las disciplinas jurídicas, aquellas que diseñan los juristas eruditos en sus tratados, manuales o cursos tienen un rol insustituible en la enseñanza del derecho; eso está a la vista; pero lo que quizás no se ha observado con atención es el rol que tiene en la aplicación del derecho, esto es, en la jurisprudencia. Los jueces, ¿le prestan atención a lo que dice la Doctrina al dictar sus sentencias? ¿Qué aspectos de la Doctrina les interesa o es útil a los jueces? ¿Sólo teorías o doctrinas específicas o también el diseño de las ramas del derecho?

Al respecto, en el último tiempo, un conocido Reporte jurídico de fallos destacados, ha venido ofreciendo una relación de “Autores citados en la Jurisprudencia destacada de esta semana”, cuya revisión completa permitirá apreciar la verdadera expansión del fenómeno.

Esta verdadera simbiosis entre la Jurisprudencia y la Doctrina es real, y forma un subconjunto del fenómeno jurídico que es más amplio y complejo.

a) Rol de la Doctrina jurídica

La «doctrina» jurídica dedica sus esfuerzos a explicar las leyes, los hechos jurídicos, la costumbre, así como la jurisprudencia. Sin embargo, a pesar de la importancia de la doctrina para la labor cotidiana de los jueces, esto es, para la aplicación del derecho que realizan los jueces, la literatura jurídica y, en especial, la Teoría del Derecho, le ha dedicado muy poca atención al análisis del tema.

La construcción de las disciplinas jurídicas es una de las tareas más trascendentales de los juristas eruditos, pues a través de ella se conforma la dogmática jurídica también llamada “orden externo” (o doctrina jurídica o legal = science of law, doctrine juridique, dottrina, Rechtswissenschaft, Rechtsdogmatik). Este es, en verdad, el saber jurídico por antonomasia: es la literatura jurídica. Tal literatura es siempre especializada; no se ofrece nunca de modo genérico (no existen tratados de “Derecho”, a secas), sino siempre es singularizada en ramas, disciplinas especiales: derecho administrativo, derecho penal, derecho constitucional, derecho civil, etc. La llamada dogmática jurídica, doctrina legal o jurídica, o simplemente doctrina, entonces, es siempre especializada y nunca general. Esta tarea es distinta de la construcción de un sistema legal, de normas (encargado al legislador) o de la dictación de sentencias (encargado al juez).

El estudio o análisis del diseño, de la estructura y contornos de cada disciplina jurídica es doblemente relevante: 1º) por la utilidad que tiene en sí tal división disciplinaria para la mejor comprensión y enseñanza del derecho; y, 2º) por su evidente utilidad en la aplicación que del derecho realizan los jueces.

b) La relevancia que le dan los jueces a las «ramas» o «disciplinas» especializadas del Derecho

Uno de los productos relevantes de los juristas eruditos es el diseño de las disciplinas especializadas del Derecho, de las que ellos definen sus contornos. ¿Es útil para los jueces este producto cultural?

Al respecto, en el más actual, famoso y coherente planteamiento de Teoría del Derecho de que disponemos en la actualidad, formulado por Dworkin (en una parte de su obra que no ha llamado toda la atención que merece), constata con acierto y realismo que los jueces, al aplicar el derecho, otorgan una preferencia y relevancia esencial («prioridad local», señala tal autor) a las disciplinas especializadas en que se divide el derecho («departamentos» o «provincias» del derecho, en la terminología de dicho autor); y es desde ahí, desde tales disciplinas, de donde obtiene el juez las primeras respuestas, en el intento de todo juez de que la aplicación de la Ley sea “coherente” .

Precisa y preciosa constatación ésta pues, sin necesidad de un análisis etnográfico, podemos observar que el juez, para dictar una sentencia pareciera que en primer orden no acude sólo a las reglas contenidas en las leyes o al análisis de los hechos del caso; el juez opera de un modo más complejo y busca primero identificar y delimitar ante qué disciplina jurídica se encuentra tal factum y tales reglas (dice: «este es un caso civil», «laboral», etc); a partir de ahí, el juez identifica con mayor precisión:

1°) las reglas existentes (que, en caso de existir, no puede dejar de aplicar, salvo prevaricación); y, 

2°) en caso de ausencia de regla (por simplificar así, el «caso difícil»), dirigirá la mirada a los principios jurídicos.

En ambos casos, reglas y principios, el juez los percibe como atinentes y singulares a una rama singular del derecho: si fuesen las reglas y principios tan generales, el juez no tendría una herramienta para especificar tales reglas y principios a los casos, que son siempre específicos, singulares; ¡y la herramienta es cada disciplina especializada! El juez percibe que siempre una norma o un principio tendrá la naturaleza jurídica especial: de una específica y singular rama, parte o departamento de derecho; esto es, siempre una regla o principio será, por ejemplo, de derecho administrativo, de derecho civil, de derecho penal, etc.

En fin, esta asociación entre juristas eruditos y jueces es simbiosis, pues no sólo beneficia el trabajo de estos últimos; la Doctrina no podría desarrollarse sin la Jurisprudencia, en especial crítica, que vaya más allá de la mera Ley.

c) La necesidad científica, judicial y social de Tratados, Manuales o Cursos

Y el diseño de las disciplinas jurídicas, precisamente, es una herramienta insustituible para esa natural forma de aplicación del derecho que realizan los jueces, dado que antes de aplicar reglas o principios, ellos identifican el área, parte, rama o departamento del derecho atinente.

Los juristas deben tomar conciencia que la tarea de diseño de las distintas disciplinas especializadas del derecho es también parte del sistema de aplicación del derecho. De ahí la necesidad adicional de delimitar tales disciplinas, para su autonomía; pues si una disciplina no fuese autónoma, carecería de aptitud para ser parte o departamento, sino que sería sub-parte.

Esta manera «integral» de aplicar el derecho por los jueces, implica que la interpretación opera sedes materiae: y para ello la conformación de cada rama o disciplina (esto es, cada materia) de derecho, es imprescindible. Por lo expuesto, cabe observar cómo los juristas diseñan tales ramas o disciplinas jurídicas, pues ello permite comprender el rol, en la aplicación del derecho, tanto de las reglas como de los principios jurídicos, verdaderos sustitutos de la ausencia de norma, de rellenos de lagunas normativas.

En fin, la coherencia de las propuestas que realizan los juristas en la elaboración de sus teorías proviene de las ideas más nucleares contenidas en la masa básica que configura cada disciplina. La conciencia social del rol del diseño de las disciplinas jurídicas pudiera, en fin, alterar algunas políticas educacionales y de fomento a la investigación: pudiese ser tanto o más relevante para una sociedad científica, por una parte, la elaboración de investigaciones monográficas; como, por otra parte, el diseño de las disciplinas jurídicas (mediante Tratados, Manuales o Cursos, con una sustancia y métodos adecuados). Ambos productos debiesen ser igualmente subsidiados por políticas de concursos públicos. Actualmente sólo se subsidia la investigación monográfica.

[Publicado en: El Mercurio Legal, 24 de marzo, 2014]

Desafíos del neo-moderno Derecho Administrativo

“…El desafío permanente del Derecho Administrativo es mantener las riendas de la autoridad burocrática; brioso poder que cabe controlar con un Derecho especializado y con unos jueces también especializados…”

El fenómeno del neo-moderno Derecho Administrativo en nuestro país es inusitado: surgido hace poco más de treinta años, después de una grave crisis política, en medio de un período autoritario, ha ido siendo construido paso a paso en los talleres habituales: 

i) en el Congreso Nacional y en el Gobierno como co-legislador, mediante escasas pero importantes leyes, con la reticencia habitual de quienes detentan el poder político (no es fácil convencer a quienes ejercen el poder que deben dictar leyes precisamente para limitar y controlar ese poder); 

ii) en el Tribunal Constitucional, cuya labor ha ido abarcando cada vez con más acierto y asertos la disciplina;

iii) en los Tribunales ordinarios y especiales, por una parte, en medio de antiguos procedimientos y acciones inadecuados, y con un activismo creciente; y por otra con una hiper-especialidad;

iv) en la Contraloría General de la República, verdadera fábrica del Derecho Administrativo en nuestro país, con una posición institucional e historia que no tiene parangón en el concierto comparado; en fin,

v) en la pluma de los Juristas, hoy escasos pero en número creciente, que han ido creando una Doctrina de Derecho Administrativo cada vez más notoria e interesante.

vi) En fin, no se puede dejar de nombrar a los abogados, o legistas, que en su práctica de aplicación del derecho, sin profundidades dogmáticas, pero con ingenios y habilidades habituales, saben utilizar como insumos todos los “productos” que emanan de los cinco talleres anteriores.

¿Cuáles son los desafíos del Derecho Administrativo?

El desafío permanente del Derecho Administrativo es mantener las riendas de la autoridad burocrática; brioso poder que cabe controlar con un Derecho especializado y con unos jueces también especializados; sagaces y conocedores de las conductas habituales de la autoridad y de los derechos públicos subjetivos que cabe asegurar a los administrados. Sólo una vez que una sociedad se asegura del control de los burócratas, cabe entregarles a éstos una rienda más suelta para llevar adelante la acción administrativa, así encausada; pero no para que se realice lo que el burócrata desee: sólo aquello que la Ley permite.

Junto al desafío permanente del control y de los límites de la actuación administrativa, también hay desafíos de la hora presente, en nuestro país. Puedo mencionar algunos, relativos a algunos de esos talleres.

1º La especialización o superespecialización de la justicia administrativa

Esta hiperespecialización es una tendencia innegable del neo moderno Derecho Administrativo (ya existen tribunales en materias de electricidad, medio ambiente, contratación, tributos y aduanas; yse propone con fuerza para aguas…). La creación de estos tribunales especiales ha sido muy exitosa y es de esperar que continúe.

El desafío es definir hasta dónde llegará esa tendencia, pues hay materias que no podrán ser objeto de tribunales o acciones especiales.

2º El contencioso de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Conectado al anterior, hay otro desafío acuciante: la actual reforma del procedimiento civil, también involucra una parte relevante del contencioso de Derecho Administrativo; es el caso del contencioso de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por falta de servicio, según el canon legal. [en la práctica claudicante del nomen iuris del Derecho Administrativo, hasta los especialistas suelen llamarla “responsabilidad extra-contractual del Estado”]. Cabe observar, participar y criticar en su momento, lo que realiza el Congreso en esta materia, que afectará al Derecho Administrativo.

3º Necesario activismo judicial, pero con racionalidad jurídica

La jurisprudencia ha dado muestras de un activismo inesperado al controlar decisiones de la Administración, en especial cuando contienen elementos de alta especialidad y tecnicismos propios de especialistas no juristas. En una columna anterior me he referido a esta cuestión.

Pero es que los jueces tienen por canon constitucional el control total de la actividad administrativa; incluidos los tecnicismos, y no es posible postular la claudicación de ese control, para entregárselo a la administración, como si en el caso chileno ésta pudiese actuar como una agencia autónoma, teniendo la última palabra. La cosa juzgada, sea en materias técnicas o no, la tienen los jueces, pero con racionalidad. Y este es el quid de la judicatura actual; pues esa racionalidad está en los principios generales del derecho, en ese pulso de la conciencia jurídica popular o social, que late en medio de las lagunas del derecho; y esa racionalidad no está ni debe emanar de la hoja de ruta valórica de cada juez; eso sería una traición a la justicia que se espera de cada juez. No son sus valores personales los que debe depositar en cada sentencia; sino el precipitado valórico del ordenamiento todo: los principios. Pero la expresión y técnica “principio” casi no se usa.

4º Crítica jurisprudencial, una deuda de la Doctrina de los juristas de Derecho Administrativo

No debe extrañarnos que los jueces de los tribunales ordinarios cometan errores en materias técnicas y de Derecho Administrativo; los seguirán cometiendo, y no por eso debemos prescindir de la crítica a sus decisiones. 

Para evitar esos errores la actitud legislativa de los últimos años en nuestro país ha sido la creación de tribunales hiper-especializados, en materias en que abogados y jueces son incapaces por sí solos de ofrecer una defensa o una sentencia plena de racionalidad sin una buena formación y larga experiencia (como es el caso de los conflictos de electricidad, de tributos, de contratación administrativa, de medioambiente). 

Pero, la realidad ha demostrado, de un modo muy nítido, la ausencia de un escrutinio que debiese ser, en una sociedad racional, muy intenso, pero que hoy casi no existe: el denso escrutinio de los juristas independientes a todas y cada una de las sentencias judiciales; de ese grupo de cultivadores de la ciencia del derecho, de los intelectuales del derecho, que más allá de su propias y naturales convicciones, pueden y deben captar igual que los jueces el espíritu de la legislación de su tiempo, y convertirse en el filtro entre las esperanzas de justicia de la sociedad y las decisiones judiciales. Puedo agregar algunas líneas a una columna anterior.

Esos críticos de las sentencias  nos están, o no se atreven, o son muy pocos,  pues sus susurros a penas se oyen. No atemorizan a los jueces, a los cuales no les preocupa la débil critica académica,  incluso dicen en estos días, que esa es la única critica que aceptan. ¿Cómo no, si a penas los roza?

¿Es que le tememos demasiado a los jueces? De los jueces nos cuidamos. ¿Dónde está la voz fuerte y decidida de esa necesaria crítica y debate de las sentencias judiciales? Casi no existe. En las Facultades de Derecho, los que se dicen positivistas o iusnaturalistas, con gran incoherencia, enseñan casi solo las leyes, y casi nada de jurisprudencia. La literatura jurídica ofrece poco análisis jurisprudencial. ¿Por qué?

Pero, debemos tomar esta situación como una gran oportunidad, pues ha dejado traslucir la precariedad de la racionalidad con que a veces se suele ejercer la noble y esencial función jurisdiccional, y es no solo es culpa de aquellos Ministros que no han sido mucho más activistas ni más arbitrarios que sus pares en otras oportunidades, ni será la última vez que lo harán.

Es necesario que los jueces mantengan la tranquilidad ante el esperado escrutinio de los juristas, y su mejor defensa será que ofrezcan sentencias plenas de racionalidad.

Esos, creo, son algunos de los desafíos del actual Derecho Administrativo.

[En: El Mercurio Legal, 20 de enero, 2014]

 [Publicado anteriormente en: La Semana Jurídica, Semana del 25 de febrero al 1 de marzo, 2013]