“…El
desafío permanente del Derecho Administrativo es mantener las riendas de la
autoridad burocrática; brioso poder que cabe controlar con un Derecho
especializado y con unos jueces también especializados…”
El fenómeno del neo-moderno Derecho
Administrativo en nuestro país es inusitado: surgido hace poco más de treinta
años, después de una grave crisis política, en medio de un período autoritario,
ha ido siendo construido paso a paso en los talleres habituales:
i) en el Congreso Nacional y en el Gobierno
como co-legislador, mediante escasas pero importantes leyes, con la reticencia
habitual de quienes detentan el poder político (no es fácil convencer a quienes
ejercen el poder que deben dictar leyes precisamente para limitar y controlar
ese poder);
ii) en el Tribunal Constitucional, cuya labor
ha ido abarcando cada vez con más acierto y asertos la disciplina;
iii) en los Tribunales ordinarios y
especiales, por una parte, en medio de antiguos procedimientos y acciones
inadecuados, y con un activismo creciente; y por otra con una
hiper-especialidad;
iv) en la Contraloría General de la
República, verdadera fábrica del Derecho Administrativo en nuestro país, con
una posición institucional e historia que no tiene parangón en el concierto
comparado; en fin,
v) en la pluma de los Juristas, hoy escasos
pero en número creciente, que han ido creando una Doctrina de Derecho
Administrativo cada vez más notoria e interesante.
vi) En fin, no se puede dejar de nombrar a
los abogados, o legistas, que en su práctica de aplicación del derecho, sin
profundidades dogmáticas, pero con ingenios y habilidades habituales, saben
utilizar como insumos todos los “productos” que emanan de los cinco talleres
anteriores.
¿Cuáles son los desafíos del Derecho
Administrativo?
El desafío permanente del Derecho
Administrativo es mantener las riendas de la autoridad burocrática; brioso
poder que cabe controlar con un Derecho especializado y con unos jueces también
especializados; sagaces y conocedores de las conductas habituales de la
autoridad y de los derechos públicos subjetivos que cabe asegurar a los
administrados. Sólo una vez que una sociedad se asegura del control de los
burócratas, cabe entregarles a éstos una rienda más suelta para llevar adelante
la acción administrativa, así encausada; pero no para que se realice lo que el
burócrata desee: sólo aquello que la Ley permite.
Junto al desafío permanente del control y de
los límites de la actuación administrativa, también hay desafíos de la hora
presente, en nuestro país. Puedo mencionar algunos, relativos a algunos de esos
talleres.
1º La especialización o superespecialización
de la justicia administrativa
Esta hiperespecialización es una tendencia
innegable del neo moderno Derecho Administrativo (ya existen tribunales en
materias de electricidad, medio ambiente, contratación, tributos y aduanas; yse
propone con fuerza para aguas…). La creación de estos tribunales especiales ha
sido muy exitosa y es de esperar que continúe.
El desafío es definir hasta dónde llegará esa
tendencia, pues hay materias que no podrán ser objeto de tribunales o acciones
especiales.
2º El contencioso de la responsabilidad
patrimonial de la Administración
Conectado al anterior, hay otro desafío
acuciante: la actual reforma del procedimiento civil, también involucra una parte
relevante del contencioso de Derecho Administrativo; es el caso del contencioso
de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por falta de servicio,
según el canon legal. [en la práctica claudicante del nomen iuris del Derecho
Administrativo, hasta los especialistas suelen llamarla “responsabilidad
extra-contractual del Estado”]. Cabe observar, participar y criticar en su
momento, lo que realiza el Congreso en esta materia, que afectará al Derecho
Administrativo.
3º Necesario activismo judicial, pero con
racionalidad jurídica
La jurisprudencia ha dado muestras de un
activismo inesperado al controlar decisiones de la Administración, en especial
cuando contienen elementos de alta especialidad y tecnicismos propios de
especialistas no juristas. En una columna anterior me he referido a esta
cuestión.
Pero es que los jueces tienen por canon
constitucional el control total de la actividad administrativa; incluidos los
tecnicismos, y no es posible postular la claudicación de ese control, para
entregárselo a la administración, como si en el caso chileno ésta pudiese
actuar como una agencia autónoma, teniendo la última palabra. La cosa juzgada,
sea en materias técnicas o no, la tienen los jueces, pero con racionalidad. Y
este es el quid de la judicatura actual; pues esa racionalidad está en los
principios generales del derecho, en ese pulso de la conciencia jurídica
popular o social, que late en medio de las lagunas del derecho; y esa
racionalidad no está ni debe emanar de la hoja de ruta valórica de cada juez;
eso sería una traición a la justicia que se espera de cada juez. No son sus
valores personales los que debe depositar en cada sentencia; sino el
precipitado valórico del ordenamiento todo: los principios. Pero la expresión y
técnica “principio” casi no se usa.
4º Crítica jurisprudencial, una deuda de la
Doctrina de los juristas de Derecho Administrativo
No debe extrañarnos que los jueces de los
tribunales ordinarios cometan errores en materias técnicas y de Derecho
Administrativo; los seguirán cometiendo, y no por eso debemos prescindir de la
crítica a sus decisiones.
Para evitar esos errores la actitud
legislativa de los últimos años en nuestro país ha sido la creación de
tribunales hiper-especializados, en materias en que abogados y jueces son incapaces
por sí solos de ofrecer una defensa o una sentencia plena de racionalidad sin
una buena formación y larga experiencia (como es el caso de los conflictos de
electricidad, de tributos, de contratación administrativa, de medioambiente).
Pero, la realidad ha demostrado, de un modo
muy nítido, la ausencia de un escrutinio que debiese ser, en una sociedad
racional, muy intenso, pero que hoy casi no existe: el denso escrutinio de los
juristas independientes a todas y cada una de las sentencias judiciales; de ese
grupo de cultivadores de la ciencia del derecho, de los intelectuales del
derecho, que más allá de su propias y naturales convicciones, pueden y deben
captar igual que los jueces el espíritu de la legislación de su tiempo, y
convertirse en el filtro entre las esperanzas de justicia de la sociedad y las
decisiones judiciales. Puedo agregar algunas líneas a una columna anterior.
Esos críticos de las sentencias nos están, o no se atreven, o son muy
pocos, pues sus susurros a penas se
oyen. No atemorizan a los jueces, a los cuales no les preocupa la débil critica
académica, incluso dicen en estos días,
que esa es la única critica que aceptan. ¿Cómo no, si a penas los roza?
¿Es que le tememos demasiado a los jueces? De
los jueces nos cuidamos. ¿Dónde está la voz fuerte y decidida de esa necesaria
crítica y debate de las sentencias judiciales? Casi no existe. En las
Facultades de Derecho, los que se dicen positivistas o iusnaturalistas, con
gran incoherencia, enseñan casi solo las leyes, y casi nada de jurisprudencia.
La literatura jurídica ofrece poco análisis jurisprudencial. ¿Por qué?
Pero, debemos tomar esta situación como una
gran oportunidad, pues ha dejado traslucir la precariedad de la racionalidad
con que a veces se suele ejercer la noble y esencial función jurisdiccional, y
es no solo es culpa de aquellos Ministros que no han sido mucho más activistas
ni más arbitrarios que sus pares en otras oportunidades, ni será la última vez
que lo harán.
Es necesario que los jueces mantengan la
tranquilidad ante el esperado escrutinio de los juristas, y su mejor defensa
será que ofrezcan sentencias plenas de racionalidad.
Esos, creo, son algunos de los desafíos del
actual Derecho Administrativo.
[En: El Mercurio Legal, 20 de enero, 2014]
[Publicado
anteriormente en: La Semana Jurídica, Semana del 25 de febrero al 1 de marzo,
2013]
