20 de enero de 2014

Desafíos del neo-moderno Derecho Administrativo


“…El desafío permanente del Derecho Administrativo es mantener las riendas de la autoridad burocrática; brioso poder que cabe controlar con un Derecho especializado y con unos jueces también especializados…”


El fenómeno del neo-moderno Derecho Administrativo en nuestro país es inusitado: surgido hace poco más de treinta años, después de una grave crisis política, en medio de un período autoritario, ha ido siendo construido paso a paso en los talleres habituales: 

i) en el Congreso Nacional y en el Gobierno como co-legislador, mediante escasas pero importantes leyes, con la reticencia habitual de quienes detentan el poder político (no es fácil convencer a quienes ejercen el poder que deben dictar leyes precisamente para limitar y controlar ese poder); 

ii) en el Tribunal Constitucional, cuya labor ha ido abarcando cada vez con más acierto y asertos la disciplina;

iii) en los Tribunales ordinarios y especiales, por una parte, en medio de antiguos procedimientos y acciones inadecuados, y con un activismo creciente; y por otra con una hiper-especialidad;

iv) en la Contraloría General de la República, verdadera fábrica del Derecho Administrativo en nuestro país, con una posición institucional e historia que no tiene parangón en el concierto comparado; en fin,

v) en la pluma de los Juristas, hoy escasos pero en número creciente, que han ido creando una Doctrina de Derecho Administrativo cada vez más notoria e interesante.

vi) En fin, no se puede dejar de nombrar a los abogados, o legistas, que en su práctica de aplicación del derecho, sin profundidades dogmáticas, pero con ingenios y habilidades habituales, saben utilizar como insumos todos los “productos” que emanan de los cinco talleres anteriores.

¿Cuáles son los desafíos del Derecho Administrativo?

El desafío permanente del Derecho Administrativo es mantener las riendas de la autoridad burocrática; brioso poder que cabe controlar con un Derecho especializado y con unos jueces también especializados; sagaces y conocedores de las conductas habituales de la autoridad y de los derechos públicos subjetivos que cabe asegurar a los administrados. Sólo una vez que una sociedad se asegura del control de los burócratas, cabe entregarles a éstos una rienda más suelta para llevar adelante la acción administrativa, así encausada; pero no para que se realice lo que el burócrata desee: sólo aquello que la Ley permite.

Junto al desafío permanente del control y de los límites de la actuación administrativa, también hay desafíos de la hora presente, en nuestro país. Puedo mencionar algunos, relativos a algunos de esos talleres.

1º La especialización o superespecialización de la justicia administrativa

Esta hiperespecialización es una tendencia innegable del neo moderno Derecho Administrativo (ya existen tribunales en materias de electricidad, medio ambiente, contratación, tributos y aduanas; yse propone con fuerza para aguas…). La creación de estos tribunales especiales ha sido muy exitosa y es de esperar que continúe.

El desafío es definir hasta dónde llegará esa tendencia, pues hay materias que no podrán ser objeto de tribunales o acciones especiales.

2º El contencioso de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Conectado al anterior, hay otro desafío acuciante: la actual reforma del procedimiento civil, también involucra una parte relevante del contencioso de Derecho Administrativo; es el caso del contencioso de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por falta de servicio, según el canon legal. [en la práctica claudicante del nomen iuris del Derecho Administrativo, hasta los especialistas suelen llamarla “responsabilidad extra-contractual del Estado”]. Cabe observar, participar y criticar en su momento, lo que realiza el Congreso en esta materia, que afectará al Derecho Administrativo.

3º Necesario activismo judicial, pero con racionalidad jurídica

La jurisprudencia ha dado muestras de un activismo inesperado al controlar decisiones de la Administración, en especial cuando contienen elementos de alta especialidad y tecnicismos propios de especialistas no juristas. En una columna anterior me he referido a esta cuestión.

Pero es que los jueces tienen por canon constitucional el control total de la actividad administrativa; incluidos los tecnicismos, y no es posible postular la claudicación de ese control, para entregárselo a la administración, como si en el caso chileno ésta pudiese actuar como una agencia autónoma, teniendo la última palabra. La cosa juzgada, sea en materias técnicas o no, la tienen los jueces, pero con racionalidad. Y este es el quid de la judicatura actual; pues esa racionalidad está en los principios generales del derecho, en ese pulso de la conciencia jurídica popular o social, que late en medio de las lagunas del derecho; y esa racionalidad no está ni debe emanar de la hoja de ruta valórica de cada juez; eso sería una traición a la justicia que se espera de cada juez. No son sus valores personales los que debe depositar en cada sentencia; sino el precipitado valórico del ordenamiento todo: los principios. Pero la expresión y técnica “principio” casi no se usa.

4º Crítica jurisprudencial, una deuda de la Doctrina de los juristas de Derecho Administrativo

No debe extrañarnos que los jueces de los tribunales ordinarios cometan errores en materias técnicas y de Derecho Administrativo; los seguirán cometiendo, y no por eso debemos prescindir de la crítica a sus decisiones. 

Para evitar esos errores la actitud legislativa de los últimos años en nuestro país ha sido la creación de tribunales hiper-especializados, en materias en que abogados y jueces son incapaces por sí solos de ofrecer una defensa o una sentencia plena de racionalidad sin una buena formación y larga experiencia (como es el caso de los conflictos de electricidad, de tributos, de contratación administrativa, de medioambiente). 

Pero, la realidad ha demostrado, de un modo muy nítido, la ausencia de un escrutinio que debiese ser, en una sociedad racional, muy intenso, pero que hoy casi no existe: el denso escrutinio de los juristas independientes a todas y cada una de las sentencias judiciales; de ese grupo de cultivadores de la ciencia del derecho, de los intelectuales del derecho, que más allá de su propias y naturales convicciones, pueden y deben captar igual que los jueces el espíritu de la legislación de su tiempo, y convertirse en el filtro entre las esperanzas de justicia de la sociedad y las decisiones judiciales. Puedo agregar algunas líneas a una columna anterior.

Esos críticos de las sentencias  nos están, o no se atreven, o son muy pocos,  pues sus susurros a penas se oyen. No atemorizan a los jueces, a los cuales no les preocupa la débil critica académica,  incluso dicen en estos días, que esa es la única critica que aceptan. ¿Cómo no, si a penas los roza?

¿Es que le tememos demasiado a los jueces? De los jueces nos cuidamos. ¿Dónde está la voz fuerte y decidida de esa necesaria crítica y debate de las sentencias judiciales? Casi no existe. En las Facultades de Derecho, los que se dicen positivistas o iusnaturalistas, con gran incoherencia, enseñan casi solo las leyes, y casi nada de jurisprudencia. La literatura jurídica ofrece poco análisis jurisprudencial. ¿Por qué?

Pero, debemos tomar esta situación como una gran oportunidad, pues ha dejado traslucir la precariedad de la racionalidad con que a veces se suele ejercer la noble y esencial función jurisdiccional, y es no solo es culpa de aquellos Ministros que no han sido mucho más activistas ni más arbitrarios que sus pares en otras oportunidades, ni será la última vez que lo harán.

Es necesario que los jueces mantengan la tranquilidad ante el esperado escrutinio de los juristas, y su mejor defensa será que ofrezcan sentencias plenas de racionalidad.

Esos, creo, son algunos de los desafíos del actual Derecho Administrativo.



[En: El Mercurio Legal, 20 de enero, 2014]
 [Publicado anteriormente en: La Semana Jurídica, Semana del 25 de febrero al 1 de marzo, 2013]