30 de noviembre de 2012

Focalizando la agenda de un recurso común: El desafío de potenciar la autogestión de las aguas en Chile



Introducción[1]

            En la actualidad, en que el país se enfrenta a condiciones hídricas críticas y preocupantes, la gestión de las aguas se ha convertido en un tema clave y de obligado análisis.

            Debido a su condición de recurso escaso, y en consideración a su importancia económica, las aguas requieren de una normativa que establezca reglas claras respecto de los títulos que posibilitan su aprovechamiento, como de su administración y distribución.

            Autores, gobernantes y diversos especialistas en políticas públicas siguen repitiendo en materia de bienes públicos o comunes (que es el caso del agua), el argumento de “la tragedia de los comunes”, de lo que se derivarían dos opciones:
i)              que el Estado controle los recursos naturales para evitar su destrucción; o,
ii)             que su privatización (mercado) resolvería el problema.

            Sin embargo, lo que se observa en la práctica es que ni el Estado (esto es, los órganos del Estado) ni el mercado (esto es, la autónoma decisión de los particulares), por sí solos, han logrado con éxito que los individuos mantengan, a largo plazo, un uso productivo y positivo de los sistemas de recursos naturales. El caso de las aguas es paradigmático en esta dualidad de manejo, a la vez, público y privado.

            La administración y utilización de las aguas en Chile tiene su base en tres cuerpos legales de hace poco más de treinta años:
i)    el Decreto Ley N° 2.603, de 1979, que configuró por vez primera derechos de propiedad sobre los derechos de aguas;
ii)   la Constitución de 1980, que declaró implícitamente la calidad de bienes nacionales de uso público de las aguas, y de manera explícita la garantía de la propiedad de los titulares de derechos de aguas (artículo 19, números  23 y 24); y,
iii)  el Código de Aguas (CA) de 1981, cuerpo legal que sistematizó lo anterior y que otorgó amplios espacios de libertad a los usuarios de las aguas, eliminando barreras de acceso a la adquisición de nuevos derechos de aguas, la libre transferibilidad de los derechos adquiridos y el libre uso de las aguas a que se tiene derecho.

            No obstante, hoy nuestra sociedad se sigue preguntando: ¿qué son las aguas? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? Podría pensarse que las respuestas son obvias, y que no es necesario analizar estos temas; pero la forma en que las aguas son utilizadas y gestionadas en la práctica nos obliga a volver sobre estas interrogantes y poner a prueba la coherencia entre lo que señalan ciertas normas y lo que efectivamente sucede en la realidad.

            En Chile seguimos intentando regular e interpretar la realidad a través de un esquema propietarista dual, y para resolver los problemas de su uso y conflictos, se postula: o propiedad privada o propiedad estatal de las aguas.

            Se someterán a revisión varios argumentos usuales, y se enfrentarán con la regulación vigente y, en especial, con la realidad: el modo en que cada día se gestiona el agua. Se ha tenido a la vista un actualizado análisis y diagnóstico de la gestión de las aguas en Chile, realizado en conjunto por el Gobierno de Chile (Dirección General de Aguas, en adelante DGA) y el Banco Mundial, cuyas conclusiones aún no se han transformado en políticas públicas efectivas[2].

            Hay dos finalidades esenciales en toda política de regulación de aguas:
i)              una gestión o administración eficiente; y
ii)             una baja conflictividad en la obtención y ejercicio de los derechos de aguas.

            En este trabajo primero se expone lo desajustado con la realidad que resultan dos recientes iniciativas de política pública relacionadas con las aguas; luego, se revisa el modelo chileno de administración dual de las aguas (público/privada), y luego se intenta demostrar la efectiva mutación que este modelo y práctica producen en la naturaleza de las aguas. Se cierra el trabajo con algunas conclusiones y propuestas.


1. Actualidad de las aguas: revisión crítica de dos proyectos de política pública

            Se han seleccionado dos proyectos de políticas públicas en materia de aguas (uno de modificación constitucional, otro de modificación de ley), cuyo análisis crítico servirá como contrapunto a lo planteado en este documento.

1.1  El nuevo intento de “nacionalización” de las aguas, de 2010

            Un mensaje presidencial del 6 de enero de 2010 propone modificar la Constitución[3] en el siguiente sentido:
i)       eliminar el inciso final del artículo 19, número 24 de la Constitución, que consagra la garantía de la propiedad para los derechos de los particulares sobre las aguas;
ii)      junto a otros aspectos (como reinstaurar las reservas de aguas), propone agregar en el artículo 19, número 23 de la Constitución lo siguiente: “Las aguas son bienes nacionales de uso público”.

            ¿Es esta una reforma necesaria, atendidos los problemas y conflictos que actualmente se suscitan en las aguas? Al respecto, se puede observar lo siguiente:

      Esta reforma es incompleta, pues los problemas que hoy aquejan a las aguas son muchos más, y no fueron resueltos todos en la reforma introducida por la Ley 20.017, de 2005[4].
      Siembra inquietud en una regulación esencial de la actividad económica: el agua es insumo de relevantes actividades económicas (minería, hidroelectricidad, servicios sanitarios, etc.). Una materia y una modificación tan relevante requieren de un mayor estudio previo, que en este caso notoriamente no se ha dado.
      Representa un retroceso en cuanto retoma las reservas de aguas; pues, considerando que los acuíferos y corrientes más relevantes ya están comprometidos, ¿cómo se reservará sin expropiar?
      Por último, se considera que es innecesaria, dado que intenta declarar a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, pese a que el Código Civil y el Código de Aguas ya contienen esa declaración; y darle nivel constitucional no agrega nada.

1.2  Proyecto de ley para el perfeccionamiento de títulos por directorio de organizaciones de usuarios, de 2012
     
            El 18 de enero de 2012, mediante el mensaje Nº 006-359, fue ingresado al Congreso un proyecto de ley cuya finalidad es facultar a los directorios de las comunidades de aguas y de las juntas de vigilancia (no menciona el proyecto a las asociaciones de canalistas) para representar a sus miembros en los procedimientos de perfeccionamiento de derechos de aguas. Actualmente dicho proyecto se encuentra en el primer trámite constitucional ante el Senado.

            La finalidad declarada del proyecto es “hacer más expedito y cohesionado el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos de derechos de aprovechamiento de aguas”. No obstante que cabe compartir la preocupación gubernamental y de la propia DGA de buscar soluciones al problema del perfeccionamiento pues genera constantes conflictos, la vía elegida por este proyecto es inadecuada.

            Las principales críticas son: i) el mecanismo es un directo quebranto a la garantía de la propiedad; ii) distorsiona la esencia y naturaleza de las organizaciones de usuarios en su tarea de autogestión de un recurso común; iii) es evidente que así la Administración Central elude una tarea que a ella le corresponde.

1.2.1 Quebrantamiento de la garantía de la propiedad de los titulares de derechos de aguas

            La garantía e intangibilidad de la propiedad de los titulares de derechos de aguas significa, jurídicamente, que sin su voluntad los terceros no pueden afectar la esencia de los títulos ajenos (eso es “perfeccionar”).

            En este proyecto se pretende entregar poderes sobre los derechos de aguas ajenos a los directorios de las comunidades de aguas y juntas de vigilancia. Cabe recordar que los derechos no pertenecen a esas organizaciones, sino a sus miembros. Cualquier medida tendiente a revisar, determinar o modificar las características esenciales de los derechos de aguas —como efectivamente ocurre en el caso del perfeccionamiento—, atenta contra la garantía constitucional de la propiedad (artículo 19, número 24 de la Constitución), pues tal decisión solo podría válidamente tomarse directamente por el propio titular de dicho derecho.

            Una decisión que afecta la esencia de cada derecho de aguas en ningún caso puede ser tomada por terceros, como es el caso del directorio de la comunidad de aguas o de la junta de vigilancia de la cual forme parte dicho titular (salvo que ese directorio fuera facultado expresamente por cada uno de sus miembros; para lo cual no se requiere reforma legal alguna).

            Además, el proyecto propone que los directorios de las comunidades de aguas o de las juntas de vigilancia queden facultados para realizar el perfeccionamiento, “previo acuerdo de dos tercios de los votos en junta extraordinaria convocada al efecto”. De ello se desprende que, aun en contra de un tercio de los votos, podría forzarse el perfeccionamiento de todos los derechos de aprovechamiento sometidos a la jurisdicción de la respectiva organización, incluyéndose aquellos derechos cuyos titulares se opusieron al perfeccionamiento o que lo propusieran en términos distintos.

            Que el directorio de una organización decida sobre las características de un título de aguas ajeno es, por sí mismo, un atentado contra la garantía constitucional que protege los derechos de aguas. En efecto, lo sustancial de un derecho de aprovechamiento es la facultad de su propietario de extraer desde la respectiva fuente natural una determinada cantidad de agua, en el punto y con las características que su título o la costumbre —en el caso de los derechos consuetudinarios— indiquen. Y, de perfeccionarse un derecho de aprovechamiento por un caudal o con características distintas de aquellas con que históricamente ha sido ejercido, o diversas de aquellas derivadas de la forma en que efectivamente se ha usado el agua, se estará privando a su titular de poder ejercerlo en plenitud y con sus reales características y modalidades.

1.2.2 Alteración del pacífico funcionamiento de organizaciones creadas solo para distribuir aguas

          Lo que produce este proyecto, en verdad, es una alteración del objeto primordial de las juntas de vigilancia y comunidades de aguas, que consiste en distribuir las aguas a que tienen derecho cada uno de sus miembros y mantener las obras necesarias para su aprovechamiento.

            El actual Código de Aguas es consistente con este objeto, y ninguna de las facultades que se confieren al directorio de una junta de vigilancia o de una comunidad de aguas dicen relación con la determinación del contenido y elementos esenciales de los derechos de aprovechamiento de sus miembros, menos aún contra la voluntad de éstos, como se pretende hacer con el proyecto de ley.

            No existe nada igual dentro de las actuales potestades del directorio de estas entidades, ya que esto constituye una prerrogativa exclusiva y excluyente del propio titular.

            Es jurídicamente improcedente que el legislador otorgue al directorio de una comunidad de aguas o de una junta de vigilancia la facultad de modificar el contenido esencial de los derechos de aguas de sus miembros, sin mediar un acuerdo unánime y preciso. Este proyecto:
i)       implica sustituir a los titulares de derechos de aguas en una facultad individual y privativa, como es la alteración de características esenciales de su título, sobre el que se tiene derecho de propiedad; y,
ii)      genera una distorsión a la esencia y naturaleza de dichas organizaciones, cuya finalidad es distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros.
        
        Este mecanismo evidentemente creará conflictividad en una sede institucional que actualmente es pacífica.

1.2.3 La tarea de coadyuvar en el perfeccionamiento le corresponde a la Administración Central del Estado (DGA)

            La tarea de constituir y de colaborar al reconocimiento, catastro y perfeccionamiento de los derechos de aguas, corresponde a la DGA (artículos 22, 140, 142, 147bis, entre otros, del Código de Aguas), y si no ha podido hacerlo, no es sano trasladar tal tarea a las organizaciones de usuarios, las que sólo deben distribuir las aguas que le corresponden a los titulares de derechos, cuyas características esenciales ya estén previamente fijadas por la autoridad competente.

1.3 Crítica a ambos proyectos

            Ambos proyectos escogen mecanismos inadecuados para la solución a los actuales problemas de las aguas:

a) El proyecto de reforma constitucional muestra la constante tendencia política de declarar las aguas como bienes nacionales, o del dominio del Estado. ¿Qué significa la nacionalización de las aguas? ¿Que sean comunes? ¿Que sean públicas? ¿Estatales? ¿De todos? Está claro que no se desea que sean privadas, de una persona natural o jurídica particular.

            Esta tendencia nacionalista o estatizante está mal focalizada, pues:
i)      una vaga declaración constitucional por sí sola no soluciona los problemas de la gestión del agua; y
ii)     la realidad muestra (como se intenta demostrar en este trabajo), que las aguas, más que nacionales o estatales, son bienes comunes (autogestionadas por quienes las usan); y el rol de la Nación no es disputar una especie de propiedad de las aguas, sino regularlas a través de decisiones legislativas adecuadas. Que la Nación haga propias las aguas no tiene significado alguno; es una mera consigna.

b) El proyecto de ley intenta trasladar la conflictividad sobre las características de los títulos de aguas (relacionada con la constitución, regularización y perfeccionamiento de los títulos) hacia una generalmente pacífica instancia de distribución de las aguas (ejercicio de los derechos), como es el caso de las organizaciones de usuarios.

c) ¿Hacia dónde debieran apuntar las políticas públicas de aguas? Para cumplir los fines de mejorar la gestión de las aguas, y evitar la conflictividad (o mejorar la resolución de los actuales conflictos) dos posibles buenos caminos son:
i)      el fortalecimiento de la autogestión de las aguas, atendiendo a su naturaleza de recurso común; y
ii)     la creación de una instancia especializada de resolución de los conflictos de aguas (un tribunal o un panel de expertos de aguas), que resuelva los procesos de oposición, regularización o perfeccionamiento de los derechos de aguas.
            Estos son los focos en donde pareciera que se deben concentrar los esfuerzos de las políticas públicas en materia de aguas.


2. Observando el modelo de administración público-privado de las aguas

            La administración de las aguas en nuestro país es dual: le corresponde tanto a la Administración Central del Estado, como a los usuarios de las aguas. En efecto, las atribuciones más relevantes se entregan a dos órganos: i) a la Dirección General de Aguas; y ii) a las juntas de vigilancia.

2.1 El rol de la Administración Central del Estado

            El principal rol en materia de aguas, al interior de la Administración Central del Estado, le corresponde a la DGA (también cumplen roles la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), la Comisión Nacional de Riego (CNR) y el Ministerio del Medio Ambiente (MMA)).

            A la DGA le corresponden, principalmente, las siguientes atribuciones y funciones: planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, formulando recomendaciones para su aprovechamiento; investigar y medir el recurso; ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público; autorizar, en su caso, la construcción, modificación y destrucción de todo tipo de obras en los cauces naturales de uso público; cuando no existan juntas de vigilancia legalmente constituidas, deberá impedir que se extraigan, sin título o en mayor cantidad de lo que corresponde, aguas de los cauces naturales de uso público; y supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios.

            No obstante, las competencias más básicas de la DGA pueden sintetizarse en:
i)       la constitución (y colaboración en la regularización y perfeccionamiento) de derechos de aprovechamiento de aguas; y,
ii)      la mantención de un sistema completo y actualizado de información sobre el recurso hídrico, que se materializa en el registro administrativo denominado Catastro Público de Aguas.

2.2 La autogestión de las aguas en fuentes naturales y en canales (obras artificiales)

            La DGA no tiene potestad alguna en la distribución de las aguas, lo que le corresponde por ley a las juntas de vigilancia, las que llevan a cabo en esa tarea un verdadero autogobierno de las aguas.

            Las juntas de vigilancia ejercen atribuciones, funciones y potestades que cabe calificar de “públicas”; ello pese a no formar parte de la Administración del Estado y a su conformación privada (por los particulares usuarios de las aguas).

            Cabe, además, distinguir el rol que cumplen, por una parte, las juntas de vigilancia (que operan en una fuente natural: la cuenca); y, por otra, las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas (que operan en rededor de una obra artificial común: una bocatoma, de la que se deriva un canal, una obra de acopio, u otras).

2.2.1 La distribución autogestionada de las aguas de las fuentes naturales: juntas de vigilancia

1º Las juntas de vigilancia cumplen una función pública

            Dicha función pública consiste en distribuir las aguas de las fuentes naturales entre todos los titulares de derechos de aguas. Es la ley la que le otorga esta función pública a unas organizaciones conformadas por particulares (por todos los titulares de derechos de aguas que de cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica o de una sección de la misma).

            La importancia del rol que ocupan las juntas de vigilancia en la administración de las aguas se ve fortalecido por las escasas y eventuales atribuciones directivas u ordenadoras, que respecto de ellas tiene la DGA. En efecto, sólo en casos de extraordinaria sequía o de reiteración de faltas o abusos en la distribución de las aguas, la DGA puede suspender transitoriamente las atribuciones o intervenir a las juntas de vigilancia.

2º La distribución como función esencial de las juntas de vigilancia

            Debido a la amplia jurisdicción de las juntas de vigilancia en toda una cuenca hidrográfica, o en una sección de ella, y a su composición por todos los usuarios, éstas deben ejercer una función muy relevante: la distribución, lo que en la práctica implica repartir las aguas que son conducidas por la corriente natural bajo su jurisdicción entre todos los interesados que tienen derechos de aguas en el cauce natural, en cantidad y proporción correspondiente a dichos derechos; y, por cierto, velar porque dichas cantidades y proporciones sean respetadas.

            Si bien el objeto esencial de las juntas de vigilancia es administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros, el concepto de administración excede a las aguas a que tienen derecho sus miembros. Ello se debe a que administrar significa “gobernar, regir, cuidar”. Razón por la cual a las juntas de vigilancia les corresponde la facultad y obligación de regir y cuidar no sólo las aguas a que tienen derecho sus miembros, sino que velar por los cauces naturales bajo su jurisdicción.

           En la práctica, la administración se traduce en determinar de cuánta agua dispone la cuenca hidrográfica, velar por la conservación de dicha cuenca, determinar la forma en que será distribuida el agua, y resolver, preventivamente y antes de su judicialización, los conflictos que de ello se deriven.

3º Las juntas de vigilancia distribuyen todas las aguas de la fuente

            Se trata de todas las aguas (superficiales y subterráneas) y de todos los tipos de derechos (entre otros, consuntivos y no consuntivos).

            La incorporación de todos estos derechos se produce de pleno derecho. Aquellos que de cualquier forma aprovechen aguas superficiales y subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse en una junta de vigilancia; una vez constituida dicha junta, si por otorgamiento de un derecho, construcción de obras nuevas de riego o regulación de la cuenca se constituye un nuevo derecho de aguas, su titular “(…) quedará incorporado a la junta de vigilancia respectiva”. En consecuencia: quien adquiere un derecho de aprovechamiento de aguas en una cuenca u hoya hidrográfica en la que existe constituida una junta de vigilancia, queda incorporado ipso jure a la misma por expresa disposición legal.

4º Resolución local de los conflictos de aguas

            La ley le entrega a las juntas de vigilancia (y a las demás organizaciones), de un modo excepcional, la potestad de resolver los conflictos que puedan suscitarse entre los distintos miembros de la respectiva organización de usuarios o entre ésta y alguno de sus miembros, relativos a la repartición de aguas o al ejercicio de los derechos que tengan como integrantes de la organización de usuarios.

2.2.2 El reparto de las aguas en cada obra de riego o canal común

            No obstante que a todas se las denomina genéricamente “organizaciones de usuarios”, las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas se encuentran en una categoría jurídicamente distinta de las juntas de vigilancia.

            Las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas reparten las aguas de los miembros que conforman dichas organizaciones, que surgen a partir de la existencia de una obra hidráulica de propiedad y aprovechamiento común.

            Estas organizaciones de usuarios de aguas tienen por objeto fundamental:
i)   administrar las obras comunes a través de las cuales las aguas son captadas, conducidas o almacenadas;
ii)      repartir las aguas entre sus miembros; y
iii)     resolver determinados conflictos de estos entre sí o entre estos y la propia organización.

            Cabe destacar que, en el caso de asociaciones y comunidades, las atribuciones tienen como únicos destinatarios a los usuarios de la obra común; de ahí que no necesariamente un nuevo derecho de aguas local pasa a formar parte de la organización, dado que el particular puede decidir el ejercicio de su derecho de aguas en una obra hidráulica de su dominio exclusivo, y excluirse de la obra común. En el caso de las juntas de vigilancia no existe esta opción, pues estas tienen jurisdicción en una cuenca o sección de una cuenca, y ningún usuario puede eludir esta función pública.

2.3 Distribución del agua: autogestión de un recurso común

            Los roles de la autoridad central y de las organizaciones de usuarios en materia de aguas están claramente diseñados en la ley y son distinguibles. Estas organizaciones deben tener conciencia de la autonomía que existe en su gestión, y perder esa noción de paternalismo estatal, en que muchos usuarios siguen viendo erróneamente a la Autoridad Central como un superior jerárquico.

            El escenario de autogestión de las aguas debe ser mejor observado, pues es de una densidad tal que surge la necesidad de someter a cuestionamiento la naturaleza de las aguas, las que, por la autogestión de los usuarios, parecieran haber mudado desde bienes nacionales, a bienes comunes o locales autogestionados por sus usuarios. Aunque en la cáscara las leyes sigan refiriéndose a las aguas como nacionales, el denso factum de los usos inmemoriales y autogestión colectiva parece haber mudado la naturaleza misma de las aguas.

3. Las aguas como bienes comunes autogestionados colectivamente por sus usuarios

3.1 Mutación de la naturaleza de las aguas: de bienes nacionales a bienes comunes autogestionados por sus usuarios

            Una vez que se ha constatado la autoadministración, o autogestión del agua mediante el reparto comunal o común entre los vecinos de una cuenca hidrográfica, o sección de ella, todos titulares de derechos de aguas, cabe preguntarse si ese denso factum produce alguna alteración en la naturaleza de las aguas. La desnuda cáscara legal sigue llamando a las aguas bienes nacionales de uso público. Frente a ello, ¿qué significado tiene que las aguas sean autogestionadas colectivamente por sus usuarios?

            Ante este escenario, y atendida la forma en que el recurso hídrico es utilizado y gestionado, se hace necesario, entonces, volver a interrogarnos sobre la verdadera naturaleza jurídica de las aguas. ¿Es coherente y procedente afirmar, tal como lo hacen las leyes desde tiempos remotos, que el agua es un bien nacional? Cabe observar con detención la actuación de la Administración y de los usuarios respecto de las aguas.

            La calidad de “bien nacional de uso público” de las aguas en Chile deriva de una regla decimonónica: el artículo 595 del Código Civil, la que fue reiterada por el Código de Aguas (actualmente, en el artículo 5), siguiendo una tendencia generalizada en derecho comparado de publificar (o incluso en muchos casos estatizar) las aguas.

            Sin embargo, si observamos bien la realidad, seguir afirmando que las aguas son “de la Nación toda” (propiedad de), no se ajusta ni logra amoldarse al fuerte modelo de autogestión colectiva de las aguas de cada cuenca o de cada acuífero que existe en nuestro medio; este autogobierno es realizado por organizaciones de usuarios, y, particularmente, por juntas de vigilancia.

3.2 Necesaria distinción: origen y ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas

            Para observar más claramente la autogestión por parte de los usuarios de un recurso común, cabe distinguir los roles de la DGA (origen de los títulos de aguas) y de las juntas de vigilancia (ejercicio de tales títulos):

a) Misión de la Administración Central del Estado (DGA): constituir derechos de aguas. Según su origen, los derechos de aguas pueden ser constituidos o reconocidos. En el primer caso, un acto de autoridad formal otorga o constituye tal titularidad; en el segundo caso, la titularidad deriva del uso efectivo del recurso por un tiempo determinado (hipótesis de reconocimiento de usos consuetudinarios).

            En ambos casos compete un rol destacado a la DGA:
i)       la DGA es la autoridad que otorga (“constituye”) derechos de aprovechamiento sobre aguas disponibles en fuentes naturales;
ii)      los tribunales de justicia (con la colaboración de la DGA) regularizan, declaran o perfeccionan derechos de aprovechamiento a partir del uso consuetudinario del agua.

b) Rol de las organizaciones de usuarios: reparto local o comunal del agua. Una vez que el derecho haya sido constituido, o reconocido, (incluso regularizado o perfeccionado, según los casos), es posible realizar el ejercicio del mismo mediante el aprovechamiento efectivo de las aguas, extrayéndolas de la fuente natural. Esta fase, esto es, la distribución y reparto de las aguas, es gestionada colectivamente por las organizaciones de usuarios.

            Comienza aquí el autogobierno o autogestión de estas organizaciones, especialmente de las juntas de vigilancia. La importancia del rol que ocupan las juntas de vigilancia en la administración de las aguas se ve fortalecida por las escasas y extraordinarias (casi ninguna) atribuciones directivas u ordenadoras que respecto de estas organizaciones tiene, o debiera tener, la DGA. En efecto, sólo en casos de extraordinaria sequía o de reiteración de faltas o abusos en la distribución de las aguas, la DGA puede suspender transitoriamente las atribuciones o intervenir a las juntas de vigilancia.

3.3 Las aguas como bienes comunes sujetos a reparto local o comunal

            Las aguas constituyen una categoría especial dentro de la categoría genérica de los bienes públicos.

            Aunque la normativa vigente en Chile dispone expresamente que las aguas son bienes públicos o “bienes nacionales de uso público” (BNUP), no podemos dejar de reconocer y advertir que las aguas no son iguales que el resto de los denominados “bienes públicos”. ¿O acaso podemos decir que las aguas tienen el mismo régimen y funcionalidad que un camino, una calle, una plaza o una playa? Todos estos tienen idéntica calificación formal que las aguas: bienes nacionales de uso público; sin embargo, eso solo es una cáscara normativa que cabe enfrentar con la realidad. ¡El nomen iuris de las aguas ha perdido conexión con la realidad!

            Las calles, caminos y demás bienes de uso público son, en los hechos, un soporte territorial para el ejercicio de una relevante garantía constitucional, sin la cual sería incomprensible la convivencia en sociedad: la libre locomoción; aquella garantía que nos permite ir y venir, utilizando para ello tales vías de comunicación y bienes de uso público. Pero cabe observar que las aguas han sido publificadas no para circular sobre ellas, sino para una más ordenada, tasada y equitativa extracción de volúmenes de aguas por particulares, para usos agrícolas, sanitarios, industriales, energéticos, mineros, etc.

            Entonces, calles y caminos son llamados bienes nacionales de uso público por su vocación para garantizar y permitir la libre circulación de las personas, y claramente eso no resulta aplicable al caso de las aguas. Entonces, ¿fue coherente que el legislador las haya incluido dentro del mismo grupo de los otros bienes nacionales en que efectivamente existe uso público, como calles y caminos?

            En el fondo, lo que existe a este respecto es una dispersión de conceptos, pues para las aguas se utilizó la expresión BNUP de modo instrumental, para evitar la apropiación directa de las aguas en fuente por los particulares, y con la finalidad evidente de entregar a la Administración del Estado atribuciones interventoras para regular la asignación originaria del uso del recurso, mediante concesiones.

            Siempre las aguas estarán a disposición de los particulares, sea que estas hayan sido declaradas públicas, del Estado, de la Nación o utilizando cualquier otra fórmula, que ha tenido solo por finalidad evitar la aplicación del Derecho Civil para la apropiación directa de las aguas, como opera normalmente en la propiedad civil, a través de la ocupación, la prescripción, etc.

            Entonces, la catalogación de las aguas como BNUP no está vinculada a la libertad de circulación, sino que a un propósito diverso: permitir el aprovechamiento ordenado de las aguas por los particulares.

            Observemos la realidad. La institucionalidad de las aguas diseña dos roles:
1)     Por una parte, la autoridad (en nuestro caso, la DGA) constituye o colabora para que los tribunales reconozcan derechos de aguas.
2)     Por otra parte, en cuanto al ejercicio, son los propios particulares, titulares de los derechos y usuarios de las aguas, quienes se auto-distribuyen colectivamente las aguas, bajo un esquema de autogobierno.

            De este modo, las atribuciones de la DGA en los cauces naturales se terminan una vez otorgados o reconocidos todos los derechos de aprovechamiento de aguas posibles de otorgar o reconocer en cada cuenca o acuífero. En ese momento, una vez otorgados por la autoridad todos los derechos posibles, se producen entonces dos densos efectos jurídicos:
    se entiende jurídicamente agotada o cerrada la cuenca o acuífero; este agotamiento o cierre se declara o cabe entenderlo; y,
    una vez cerrada o agotada cada cuenca o acuífero, se intensifica el auto-gobierno de las organizaciones de usuarios y, particularmente, de las juntas de vigilancia: son ellas las que administran y distribuyen las aguas de fuentes naturales, las cuales, por estar asociadas a determinados derechos, ya no están “disponibles” para la DGA; organismo que al agotarse o cerrarse una cuenca ya no puede constituir más derechos de aguas.

            Así, una vez declarado agotado un cauce natural:

     las aguas respectivas, en realidad, dejan de ser un BNUP sujeto a examen de disponibilidad de aguas, y la autoridad ya no tiene potestades para crear nuevos derechos de aprovechamiento a su respecto. Consecuentemente, ya nada o muy poco tiene que hacer la DGA en esa cuenca o acuífero en que el reparto de las aguas comunes se está autogestionando por las juntas y demás organizaciones de usuarios;
    la fuente respectiva, que es calificada como un BNUP, debiésemos calificarla como un bien común sujeto a la autogestión colectiva (“distribución”) por las juntas de vigilancia, integrada por los usuarios locales.

            Es aquí donde surge el fenómeno que altera la calificación jurídica de las aguas: pues es un BNUP particular, que no sirve para la libre locomoción, sino sólo para la distribución de aguas o autogobierno local entre sus propios usuarios. De ahí que a las aguas, más que un BNUP, debiésemos considerarla un bien “común” sujeto a distribución autónoma por sus usuarios.

3.4 El agua como bien común autogestionado por sus usuarios

            Nuestro sistema jurídico ha mantenido desde el siglo XIX una calificación perfectamente ambigua para las aguas: son, en la cáscara legal, “bienes nacionales de uso público”. Todos debemos reconocer que “lo nacional”, a pesar de su cercanía con “lo público” (del pueblo, de la Nación), en el lenguaje político, de la consigna, se lo suele confundir con “lo estatal”.

            El fenómeno de las aguas (como recurso natural: in rerum natura) puede ser mejor observado, y la realidad muestra diversas posibilidades para su regulación o consideración jurídica. El abanico de posibilidades regulatorias respecto de las aguas (antes de otorgar derechos individuales, mientras están en su fuente: in rerum natura) considera, en la práctica, sólo cuatro opciones; considerar que las aguas son:
i)              del dominio del Estado (ampliable a dominio nacional, estatal, o público);
ii)             de dominio o propiedad particular;
iii)            bienes comunes (ausencia de dominio del Estado o particular);
iv)            de nadie (ausencia de dominio: res nullius).

            Atendidas estas posibilidades, ¿cuál es la real calificación que hoy debemos dar a las aguas? Las aguas in rerum natura no son apropiables: ni estatales, ni particulares, ni res nullius (de nadie); sólo son regulables (legislativamente). La Nación, por cierto, puede regularlas (dictar leyes a través del Congreso Nacional), pero es inútil argumentar una patrimonialización, parecida a la individualista, para el Estado o la Nación. ¿De qué sirve que las aguas sean propiedad de esas entelequias o entes metafísicos? Todo indica que su naturaleza jurídica ha mudado, y las aguas han decantado en “bienes comunes gestionados colectiva y comunalmente por sus usuarios”.

            Al observar la realidad de las aguas descubriremos que ni el mercado (los particulares individualmente considerados) ni el Estado centralizado son las únicas piezas en la gestión de este recurso: hay una tercera vía que está operando plenamente y que complementa (no reemplaza) tanto al mercado (a cada particular, con sus derechos individuales de aguas) como al Estado (a la DGA): es la autogestión que cada día, cada noche, realizan los usuarios directos de este recurso natural común.

            La práctica de la autogestión del agua no logra ajustarse ni adecuarse con una concepción de las aguas como BNUP; tampoco con una concepción de las aguas como estatales; ni como de los particulares individualmente considerados; ni menos como si las aguas fuesen “de nadie”. Es más realista entonces, considerarlas simplemente: “bienes comunes”. No es real, no es un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a las aguas como BNUP, como nacionales, como de dominio de toda la Nación, pues las aguas solo las usan (solo las pueden usar) quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están sujetas al reparto, autogestión colectiva, comunal o local de sus titulares de derechos.

            Así, al percibir la forma en que se lleva a cabo la administración y distribución del recurso hídrico, lo más coherente es considerarlas unos “bienes comunes” autogestionados por sus usuarios. El resultado es que, aplicando esta calificación a cada cuenca, a cada acuífero, se constata que, en nuestra realidad, cabe acoger dos calificativos para las aguas:
i)       por una parte, la denominación normativa: las aguas son calificadas por las leyes como BNUP. ¿Cuál es la consecuencia de esa calificación jurídica? Únicamente que la Nación toda, a través del Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan su gestión, y su preservación, y observar cómo los titulares de derechos de cada cuenca o acuífero, y solo ellos, pueden usar esa agua y auto gobernar su distribución;
ii)      por otra parte, la realidad: del factum descrito (el hecho social del reparto colectivo y común de las aguas) fluye la necesidad de calificar a las aguas como bienes comunes, dada la autogestión de las mismas por sus usuarios directos (de hoy y de mañana).

          Es un mito que las aguas sean un supuesto dominio de la Nación toda. En todo caso, todas las personas de esa Nación tienen, en potencia, un derecho público subjetivo para solicitar, y para llegar a convertirse en titular de un derecho de aguas; y una vez obtenido ese derecho individual de aguas, en cada cuenca, en cada acuífero, ese derecho quedará sujeto a la autogestión colectiva de sus usuarios: de ahí la evidente naturaleza común del recurso hídrico.


5. Conclusiones y recomendaciones

5.1 Dos proyectos que no focalizan los temas o las sedes institucionales donde están los problemas reales de las aguas

            Se han revisado dos proyectos que, en verdad, no tocan las partes institucionales más ampliamente necesitadas de políticas públicas o de nuevas regulaciones: el fortalecimiento de las instancias de autogestión y de la resolución de conflictos de aguas.
a)     La modificación constitucional, al intentar reafirmar la calidad nacional de las aguas, apunta a una precisión innecesaria; pues así ya lo dice la legislación desde el siglo XIX. Pero no es realista seguir repitiendo hoy ese calificativo, ante la evidencia de la autogestión común, comunal o local de las aguas de las fuentes, que es una realidad no estatista, no individualista, ni nacional: es comunal, local.
b)    Por su parte, la modificación legal desea avanzar en el perfeccionamiento de los derechos de los usuarios de las aguas, dado que la falta de perfeccionamiento origina incerteza y desmejora la posición de los usuarios en los conflictos de constitución y regularización de derechos de aguas. Pero es la propia Dirección General de Aguas, encargada por ley para ello, la que no ha logrado organizar un completo Catastro de Aguas.

           No obstante, lo más peligroso de esa falta de certeza de los títulos de aguas estriba en que la resolución de los conflictos (que se desenvuelven al interior de la Dirección General de Aguas, mediante oposiciones, y ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, mediante reclamaciones) es inadecuada, por deficiencias en ambas instancias: la DGA no puede administrar y juzgar a la vez; y los Tribunales no tienen la especialidad necesaria.

            Pero la entrega por ley a las organizaciones de usuarios de la tarea de completar los títulos de cada uno de sus integrantes, originará conflictos en su interior inexistentes hoy en esa instancia, y desnaturalizará una pacífica tarea usual de solo distribuir las aguas.

5.2 El foco debe estar puesto en la gestión común del agua y en una nueva instancia especializada de resolución de conflictos

           Entonces, uno de los proyectos intenta evitar la privatización del agua mediante la nacionalización de ellas y el otro intenta evitar más conflictos mediante un mandato inconveniente a los directivos de las organizaciones de usuarios.

            Para los mismos fines que se persiguen, el foco debe ser otro:
i)       pareciera adecuado potenciar el rol de la autogestión colectiva, local de las aguas como recurso común; y
ii)      el mejor modo de resolver la conflictividad hiper-especializada de las aguas, es crear un tribunal o panel de expertos también especial.

5.3 Fortaleciendo la distribución de las aguas: autogestión de un recurso común

            Las juntas de vigilancia ejercen una función pública que se manifiesta en la administración de las aguas, función que si bien comparten con la DGA, en estos casos se encuentra acotada territorialmente a la cuenca u hoya hidrográfica donde ejercen jurisdicción.

            Las juntas de vigilancias están integradas por los usuarios y uno de los principales desafíos, para llevar a cabo una adecuada autogestión de las aguas, es el fortalecimiento de sus facultades. Algunas tareas puntuales:

i) Modificaciones normativas. El rol que cumplen las juntas de vigilancia debe estar dotado de un desarrollo legislativo más específico y adecuado. Por lo tanto, cabe plantearse la posibilidad de reestructurar el Código de Aguas, estableciendo detalladamente las facultades e importancia de estas organizaciones de usuarios. Actualmente su regulación está llena de reenvíos a las reglas relativas a las comunidades de aguas, lo que constituye una inconveniente técnica legislativa; y tal inconveniencia se ve acentuada por la innegable y marcada distinción que se da entre las juntas de vigilancia y los otros tipos de organizaciones de usuarios de aguas.

ii) Incorporación de derechos de aprovechamiento no consuntivos y aguas subterráneas. Otra de las vías para fortalecer las facultades de las juntas de vigilancias, que no implica una modificación legal, es cambiar desde ya, la práctica que se ha mantenido hasta la fecha de excluir los derechos de aprovechamiento no consuntivos y los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas de la jurisdicción de las juntas de vigilancias.

5.4 Para poner fin a una creciente conflictividad: creación de tribunales especializados de aguas


            En cuanto a la conflictividad en materia de aguas, hoy los conflictos están concentrados:
i)              en la constitución de nuevos derechos de aguas;
ii)             en la regularización de los antiguos derechos de aguas;
iii)            en algunos casos, en la gestión conjunta de aguas para riego e hidroelectricidad.

            Estos conflictos no deben ser trasladados a las organizaciones de usuarios, y es notoria la ausencia de una instancia especializada de resolución de conflictos en materia de aguas (un panel de expertos o un tribunal de aguas).

            Todos esos conflictos son de alta complejidad técnica (disponibilidad de las aguas y distribución), para lo cual los tribunales ordinarios, integrados solo por abogados, han demostrado poca racionalidad o incapacidad en su resolución. Se necesita un panel de integración multidisciplinario para una mejor resolución. Esta fue, por lo demás, una de las más relevantes y firmes conclusiones de un reciente estudio del Banco Mundial (2011) y del Gobierno de Chile (DGA) sobre la gestión de las aguas.

            Con la finalidad de resolver esta situación, además de otros inconvenientes graves que se manifiestan hoy en el tratamiento judicial de los asuntos de aguas, se vislumbra como necesaria la creación de tribunales especializados en esta materia.


Referencias

Hardin, G., 1968. The Tragedy of the Commons. Science, New Series, 162 (3859), 1243-1248.

Ostrom, E., 1990. Governing the Commons. The evolution of Institutions for Collective Action. Cambridge University Press.

Banco Mundial, 2011. Diagnóstico de la gestión de los recursos hídricos. Informe disponible en: www.dga.cl

Vergara, A., 2010. Diagnóstico de problemas en la gestión de recursos hídricos: aspectos institucionales para una futura propuesta de modificaciones legales, reglamentarias y/o de prácticas administrativas. Informe preparado para el Banco Mundial, para el diagnóstico de la gestión de los recursos hídricos. Santiago, Chile (en prensa).




[1] Agradezco la colaboración de Daniela Rivera Bravo, Investigadora del Programa de Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en el primer armado de este escrito, mediante la reunión de varios papeles dispersos, y por sus valiosas sugerencias.
[2] Banco Mundial (31 de marzo de 2011): Diagnóstico de la gestión de los recursos hídricos. Disponible en: www.dga.cl. Las conclusiones de este relevante informe han pasado desapercibidas, en especial aquellas relativas al catastro de derechos de aguas y a la búsqueda de una instancia especializada de resolución de conflictos. Ver además el informe particular preparado para el Banco Mundial por: Vergara Blanco, Alejandro (2010) Diagnóstico de problemas en la gestión de recursos hídricos: aspectos institucionales para una futura propuesta de modificaciones legales, reglamentarias y/o de prácticas administrativas. Informe preparado para el diagnóstico de la gestión de los recursos hídricos. Santiago, Chile (en prensa).
[3] Existen otras iniciativas en este sentido, y ninguna de ellas se ha aprobado. Un ejemplo reciente es la moción de reforma constitucional (Boletín 8678-07) de diversos diputados, del 13 de noviembre de 2012, que propone que las aguas sean a la vez “bienes nacionales de uso público” y “del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado”, como si ambas cosas fuesen lo mismo.
[4] Sin perjuicio de lo que se aborda en este escrito, cabe señalar: subsisten conflictos y temas pendientes en materia de aguas subterráneas; debe reducirse la discrecionalidad excesiva y eliminarse los graves retrasos a raíz del accionar de la DGA; se hace necesario tecnificar este organismo y disminuir el marcado carácter político que actualmente detenta; debe otorgarse una mejor definición de los derechos de aprovechamiento no consuntivos; deben tratarse y regularse más profundamente las organizaciones de usuarios; y, debe incorporarse regulación sobre temas no tratados adecuadamente en la normativa, como ocurre con las nuevas fuentes de aguas (recarga artificial de acuíferos, desalinización, entre otros). Véase Vergara (2010).
_____________________________________


[Publicado en Temas de la Agenda Pública (Centro de Políticas Públicas UC), noviembre 2012]

24 de septiembre de 2012

El voto de los juristas: tolerancia al sistema y distancia político partidista



"... El voto del jurista es doble: por una parte, tolerancia y lealtad ante lo que el sistema jurídico ofrece; y, por otra parte, independencia y distancia de las batallas político-partidistas..."


Desde que recibí la invitación como columnista en el sitio electrónico El Mercurio legal, como especialista en las ciencias que cultivo (Derecho Administrativo, y algunas otras que se desgajan de esa disciplina matriz, como el Derecho Minero, el Derecho de Aguas, el Derecho Eléctrico, el Derecho de Bienes Públicos), no he podido sino ser fiel a mi principal vocación: la de ser jurista. En esta columna he actuado guiado por esa vocación y oficio. La sociedad espera que los juristas cumplan un rol, y parece adecuado explicarlo, sobre todo ante la ausencia crónica de actores sociales que resalten tal papel.

Es que particularmente el jurista debe asumir una importante responsabilidad para con la sociedad, y ello se hace notorio en sus actividades docentes y «literarias». Es parte de la labor de todo jurista hacerse cargo con dedicación de actividades teóricas esenciales para las sociedades modernas, como la delimitación o fijación de los contornos de la disciplina jurídica que cultiva; la formulación de los principios jurídicos de esa disciplina. Esos roles los cumple usualmente mediante los libros y artículos en revistas científicas que publica. También los cumple el jurista mediante su aporte crítico a las decisiones de los órganos políticos, por ejemplo criticando las leyes existentes, observando sus vacíos o inconsistencias; también criticando las decisiones jurisprudenciales. Todo ello, con independencia y lealtad al sistema jurídico. Al escribir mis colaboraciones a este sitio he intentado ser fiel a ese rol.

El jurista carece de interés político partidista o contingente. Eso está muy lejos de las labores de todo jurista; y quienes vean las trayectorias académicas de los que se dejan llamar juristas no deben dudar de ello: si alguien se ha dejado llevar por el activismo político de un grupo de conjurados políticos (un partido político), habrá cambiado de rol en la sociedad; ya no es un jurista. Siempre he considerado la labor de jurista como antitética a la de un activista político. Todo legislador, para que no produzca ingeniería social artificial, cada vez que dicta nuevas reglas, tiene el deber de dictar sólo aquellas que están en íntima conexión con el pueblo que las sufre. Y los juristas, proporcionamos esa conexión entre el sentimiento popular y el legislador. Lo mismo respecto de las sentencias de los jueces. Ese es el conocimiento nuevo que le damos a la sociedad. Y para ello es necesaria cierta distancia con la arena político partidista. Sin perjuicio de que cada jurista (es evidente) alberga sus propias convicciones ideológicas, que podrían ser más o menos lejanas con aquellas que quedan plasmadas en las legislaciones.

Entonces, el voto del jurista es doble. Por una parte, tolerancia y lealtad ante lo que el sistema jurídico ofrece, producto del verdadero armisticio que es cada Ley en nuestra democracia, y sin perjuicio de los principios que puede buscar en medio de ello. Y, por otra parte, independencia y distancia de las batallas político-partidistas.

Y retomo este viejo tema del compromiso político de los intelectuales, en este caso de aquellos intelectuales del derecho, que llamamos juristas, pues es acuciante.

Siempre está en tela de juicio el rol de los juristas y de la ciencia del Derecho que, se supone, ellos construyen cada día. Aún más, siempre está en tela de juicio su independencia, pues la sociedad espera de ellos ciertos productos que no se entregarán si el jurista pierde tal independencia, y es capturado por la arena política.

Dos ejemplos puedo dar al efecto.

1º) El inicio de mi colaboración a mediados de 2011, coincidió con un editorial lleno de valentía, franqueza y lucidez, del mismo diario El Mercurio, en su versión en papel de 20 de julio de 2011, a través del cual no sólo dejaba en evidencia la necesidad de revisar el papel y la conformación del Tribunal Constitucional en nuestra democracia, sino que se quejaba ácidamente del lamentable papel que, a su juicio, cumplen los “juristas eruditos” y la “ciencia del Derecho”, en esa instancia.

Al respecto, dirigí una carta al Director del mismo Diario El Mercurio, que fue publicada el día 27 de julio de 2011, en que me referí a la ciencia del derecho y los juristas eruditos, a la cual me remito.

Señalaba el editorial que hay dos posiciones inquietantes. Primero, critica la facilidad con que los “juristas eruditos” que comparecen ante el Tribunal Constitucional pueden fabricar las argumentaciones o contra-argumentaciones que sean del caso para llevar adelante la defensa de la causa de sus mandantes políticos. Critica, en seguida, la marcada y evidente alineación de los integrantes del Tribunal Constitucional con la sostenida por quienes los han elegido como tales.

Dirigí esa carta al Diario con el fin de corregir el lugar en que el editorialista creyó identificar a los juristas o a la ciencia del derecho: entre los abogados que representan a las partes interesadas  en tal instancia. La verdad es que esos abogados comparecientes ante el Tribunal, aunque pudiesen en algunos casos ser calificados de juristas, se desdoblan al participar ante esa instancia en defensa de clientes político-partidistas; no actúan como juristas eruditos, sino como abogados de una causa. Y ello es perfectamente legítimo, y cada cual verá si lo hace de manera consistente con lo que enseña o escribe. Pero al comparecer no está actuando en nombre de la ciencia del derecho; sino de su cliente de turno.

Por otra parte, los integrantes del Tribunal Constitucional no están llevando adelante un rol científico al emitir, colectivamente, una sentencia. Del mismo modo que no lo hacen ni los jueces de un Tribunal Ordinario de Justicia al emitir una sentencia; ni tampoco los parlamentarios al votar una Ley. Simplemente están forjando en conjunto eso que llamamos las “fuentes” del derecho.

Entonces, ¿dónde están los juristas y la ciencia del derecho? No allí donde creía verlos el editorialista (sin perjuicio de que su queja de fondo era atendible), sino que están en aquella comunidad de cultores de disciplinas relacionadas con las fuentes del derecho (con las leyes y sentencias), pero no creando tales fuentes, sino sistematizándolas, criticándolas. Eso lo hacen a través de Tratados, Monografías, conferencias, escritos, en que lo que importa no siempre es la forma, sino la actitud ante esa fuente: una mezcla de lealtad y distancia a ellas mismas. Es que el del jurista es un verdadero sacerdocio (en sentido literal), parecido al del sacerdote y juez que, de manera tolerante, independiente y leal, de acuerdo a sus convicciones más profundas, cumple su rol distante de las posiciones que se adoptan cada día en la arena política.

2º) Ahora, a propósito de la reciente sentencia que la Corte Suprema ha dictado en el caso Castilla, nuevamente se ha hecho sentir la ausencia de una sólida voz de los juristas independientes, especializados en los temas de esa sentencia, de tal manera de guiar las decisiones de la jurisprudencia mediante sus criticas independientes y tolerantes del sistema.

En tal labor ha cumplido un importante rol este periódico, mediante múltiples editoriales, cartas de lectores y columnas de abogados y juristas. Cabe ampliar el escrutinio que, de modo independiente, desde estas páginas se realiza a la jurisprudencia.



[Publicado en: El Mercurio Legal, 24 de septiembre, 2012]

20 de septiembre de 2012

Los juristas y el escrutinio jurisprudencial



"A nuestra sociedad le haría bien que los jueces se insertaran un poco más en las instancias de diálogo, y no mantuviesen esa notoria distancia con los demás actores del sistema de la justicia. Casi no se los ve participar en la vida académica, asistiendo a los congresos de los especialistas, exponiéndose al diálogo y al fuego cruzado de la crítica civilizada; su lejanía del resto de los ciudadanos no es sana. Sería deseable verlos discutir y conversar más sueltamente. La vida académica no es sólo hacer clases, es también dialogar con los pares..."


La sentencia judicial del caso Castilla impactó de un modo inusitado al Ejecutivo por los eventuales efectos negativos para las necesidades futuras de energía; además, trascendió a la opinión pública por la sobrerreacción de la Corte Suprema a la crítica deslizada por una ministra de Estado. A pesar de que los poderes del Estado han dado por superado el incidente, cabe observar este caso en perspectiva más amplia, pues ha dejado traslucir algunas características negativas de nuestro sistema de justicia, que involucra también a la sociedad toda, y al estamento de los juristas, sin bien poco numeroso y débil en nuestro medio.

La sociedad espera que los tribunales emitan decisiones plenas de racionalidad práctica y que le den certeza, evitando cambios bruscos de criterio. Los jueces son servidores públicos y toda sentencia debe ser objeto de escrutinio del público. El papel de los jueces no es aplicar mecánicamente las normas, sino "hacer justicia", aun cuando no haya ley, y muchas veces esperamos que ellos rellenen los vacíos de las leyes o esquiven hábilmente a aquellas que consideren injustas. Aún se reprocha en la arena política a aquellos jueces que "en otras épocas" no se atrevieron a ir más allá de la reglas.

Esta "arbitrariedad" judicial es natural, pero debe estar sometida a comentarios, discusiones o derechamente críticas.

En este caso los comentarios de los representantes de la empresa que ha debido soportar la decisión han pasado a un segundo plano; es la crispación entre dos poderes del Estado la que se disputó el protagonismo.

En verdad, el caso trascendió extraordinariamente porque el Gobierno y el Congreso han demostrado en materia de energía un inmovilismo exasperante, omitiendo importantes decisiones regulatorias; y la paralización que la sentencia produce a un importante proyecto originó nerviosismo. Es que esta decisión de la Corte Suprema puso en evidencia el triste espectáculo de una ineficiente administración de la energía y un mal pronóstico para relevantes inversiones. Si este caso se hubiese referido a otra materia menos "urgente", quizás nada habría ocurrido.

         Por otra parte, trascendió porque una ministra realizó un natural y leve análisis técnico a una decisión judicial que dice relación con el sector bajo su gestión. Pero esto no fue nada de grave ni es poco frecuente. No es la primera vez que ocurre, y debe seguir ocurriendo. Es sano que en democracia se produzca un transparente diálogo entre los poderes del Estado y que trasciendan sus opiniones.

        Cabe recordar, por ejemplo, que la misma Corte Suprema y sus presidentes han sido muy críticos en sedes académicas y periodísticas de la actitud gubernativa y legislativa de crear tribunales especiales; y ello no ha afectado a la independencia de los poderes colegisladores.

          Pero a partir de este episodio se han dejado traslucir dos aspectos negativos de nuestra cultura jurídica.

       En primer lugar, en nuestro país se observa una falta crónica de crítica a las decisiones de los jueces, proveniente de juristas eruditos e independientes.

         Este escrutinio es propio de una sociedad moderna. En nuestro medio casi no existe aquel denso análisis de todas y cada una de las sentencias judiciales relevantes de parte de un grupo de cultivadores de la ciencia del derecho, de intelectuales del derecho, que más allá de sus propias y naturales convicciones, pueden y deben captar igual que los jueces el espíritu de la legislación de su tiempo, y convertirse en el filtro entre las esperanzas de justicia de la sociedad y las decisiones judiciales.

         Si en nuestra sociedad existiese una masa de juristas, en número e independencia adecuada, no uno que otro, y realizaran el escrutinio sistemático de la jurisprudencia bajo el prisma de la racionalidad práctica, tales críticas se transformarían en algo mucho más atemorizador para el juez que las palabras de una ministra de Estado. Pero la falta de una voz fuerte y decidida de juristas es el resultado de una débil cultura científica en el ámbito jurídico, carencia que no sólo la espontaneidad de las facultades de Derecho deben superar, sino que en este caso se ha demostrado que es una cuestión de interés público.

          En segundo lugar, aunque los representantes de los poderes del Estado ayer en pugna hoy se han dado la mano, cabe aprender la lección y podemos tomar este suceso como una oportunidad de que los jueces mantengan la tranquilidad ante el esperado escrutinio de los ciudadanos, de los juristas o de los otros poderes del Estado.

          A nuestra sociedad le haría bien que los jueces se insertaran un poco más en las instancias de diálogo, y no mantuviesen esa notoria distancia con los demás actores del sistema de la justicia. Casi no se los ve participar en la vida académica, asistiendo a los congresos de los especialistas, exponiéndose al diálogo y al fuego cruzado de la crítica civilizada; su lejanía del resto de los ciudadanos no es sana. Sería deseable verlos discutir y conversar más sueltamente. La vida académica no es sólo hacer clases, es también dialogar con los pares.

         En fin, la mayor ausencia en nuestra sociedad es la de una masa crítica de juristas eruditos (no sólo de prácticos abogados, de los cuales hay muchos, y cumplen un gran papel de asistencia y defensa de clientes), de científicos del derecho que de modo sistemático se atrevan a criticar con fuerza o a resaltar con generosidad las sentencias judiciales. 




[Publicado en: El Mercurio, A2, 20 de septiembre, 2012]

17 de septiembre de 2012

Servidumbres eléctricas y teoría de los juegos



El tema de las servidumbres es esencial en la regulación de los servicios eléctricos: sin conductores (líneas) no hay posibilidad alguna de transportar la electricidad generada. Las servidumbres, que se constituyen por la Administración, en medio del procedimiento concesional, se han convertido en la actualidad en un gran escollo para los proyectos de líneas eléctricas. La regulación legal y reglamentaria vigente no soluciona este problema.

Cabe crear un mecanismo adecuado para evitar la excesiva demora, alta conflictividad y especulación en la fijación de indemnizaciones que les corresponde a los dueños de las propiedades que se necesita atravesar.

Ha habido una lentitud exasperante del Gobierno y del Parlamento para atender este grave problema.

Esto puede y debe ser abordado ya sea por vía reglamentaria (es más rápida, pues depende sólo del Presidente) o por vía legal (es más lenta, pues depende del Presidente y del Parlamento).

Desde hace casi tres años se tramita una modificación reglamentaria que tiene la finalidad de brindar una solución al problema; ha estado en las manos de cuatro Ministros de Energía sucesivos. Ese texto, en base al texto legal vigente, busca hacer más expedita la imposición de servidumbres, y disminuir los tiempos de puesta en servicio de las instalaciones destinadas al transporte de energía. La demora en tramitar la modificación reglamentaria no es un ejemplo de buena Administración, y es urgente hacerlo; no es necesario esperar el resultado incierto de la discusión parlamentaria de los actuales proyectos de Ley.

Desde 2010 se tramita (con una indicación en 2012) un proyecto de Ley relativo a las servidumbres eléctricas. Es un buen proyecto. Además, el reciente proyecto de Ley sobre la llamada carretera eléctrica, en materia de servidumbres eléctricas, señala que deberán constituirse de acuerdo a las reglas de la LGSE. Pero aquí no se solucionan todos los actuales problemas de las servidumbres.

Los mecanismos existentes dilatan excesivamente la forma de equiparar los intereses involucrados entre el propietario del terreno que soportará la servidumbre y el interesado en desarrollar el proyecto, pudiendo observarse demoras y una alta especulación y excesos en cuanto al monto a pagar por concepto de indemnización al propietario del terreno en que se impondrá la servidumbre. La principal laguna legal radica en la especulación de ciertos agentes, como los excesos con la que las aun llamadas Comisiones de Hombres Buenos (que ahora se llamarán Comisiones Tasadoras) fijan los valores de las indemnizaciones.

Propongo incorporar al actual Proyecto de Ley, como respuesta a este problema, la aplicación de la teoría de los juegos, tal como se ha hecho por la Ley Eléctrica, desde 2004, a propósito de la fijación de tarifas en aquellos casos que el Panel de Expertos dirima tarifas, de tal modo que las Comisiones Tasadoras actúen del mismo modo.

Esto es, que en aquellos casos en que no logren acuerdo los propietarios con la empresa eléctrica, la Comisión dirima el conflicto eligiendo uno de los dos valores para las indemnizaciones por servidumbres: i) o el valor que proponga el propietario; y, ii) o el valor que proponga la empresa eléctrica, no estando facultada la Comisión para decidir por un valor intermedio. Esta última regla es la clave, y es la aplicación regulatoria de la teoría de juegos. Ambas partes (esto es, propietario del terreno y empresa eléctrica) saben de antemano que no pueden alejarse del valor de mercado, pues corren el riesgo de que la Comisión tasadora elija el valor propuesto por la contraparte.

En estos caso, las resoluciones de las Comisiones Tasadoras debiesen ser vinculantes para las partes, y solo podrían ser apelables ante el Panel de Expertos; decisión esta última que es inapelable. De este modo, se pacificaría uno de los aspectos de mayor especulación, conflictos y demoras de la regulación actual: las servidumbres para instalaciones eléctricas.



[Publicado en La Tercera, 17 de septiembre de 2012]

10 de julio de 2012

Recordando a Elinor Ostrom: para comprender y regular recursos naturales y bienes de uso público



"... La obra que deja tras de sí la Premio Nobel de Economía de 2009 tiene gran conexión con la comprensión de la naturaleza de la propiedad (privada y pública) y con actuales problemas regulatorios de los recursos naturales y bienes de uso público que enfrentamos en nuestro país..."


El 12 de junio, a los 78 años, ha dejado de existir Elinor Ostrom, y quisiera resaltar y ampliar una vez más el alto interés que los juristas hemos dado a su obra. Esta politóloga estadounidense, y Premio Nobel de Economía de 2009, realizó una gran contribución para comprender las regulaciones de recursos naturales, como el agua (su sequía, y la manera de gestionar la distribución de las pocas gotas de aguas con que se cuenta); del bosque, de los peces, y de la naturaleza de una de las instituciones jurídicas más relevantes de todo ordenamiento jurídico, como es la propiedad.

¿Por qué referirse a ella en una columna escrita por un jurista? Por gratitud.

De los trabajos de Elinor Ostron he aprendido mucho más de la regulación de los recursos naturales y de la propiedad pública y privada que de tantas otras páginas tan convencionales de libros de derecho, ni para qué decir de las escuetas y a veces enrevesadas leyes, cuyos enredos y vacios muchas veces los he gestionado teniendo al lado los trabajos de Ostrom.

Sus mayores contribuciones dicen relación con el gobierno o gestión de los bienes comunes (Commons), ofreciendo en sus trabajos:

1° nuevas perspectivas para comprender como se produce en la práctica (más allá de las regulaciones) la autoadministración de los recursos naturales, en especial el agua; y

2° una perspectiva superadora de la típica dualidad de la literatura especializada y de las legislaciones (en esto, usualmente muy atrasadas): o más mercado o más Estado; esto es: o propiedad privada/particular o propiedad estatal.

Me referiré brevemente a ambos aspectos, pues la obra de Ostrom amplía la mirada de cualquier economista, jurista o político.

Al primer tema está dedicada su obra más famosa: Governing the Commons. The evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge University Press, 1990) ha sido objeto de múltiples reimpresiones; y está traducido al castellano (El Gobierno de los Bienes Comunes, Fondo de Cultura Económica, 1ª. ed. 2000; 2ª. ed. revisada, 2011).

La actualidad de esta obra fluye de la simple lectura de sus párrafos iniciales, ya devenida un clásico en el análisis económico de la gestión de los recursos naturales: “Casi no hay semana en que no aparezca un reportaje importante sobre la amenaza de destrucción de un recurso natural valioso. El asunto es encontrar la mejor manera de limitar el uso de recursos naturales para asegurar su viabilidad económica a largo plazo. Los defensores de la regulación central, la privatización y la regulación en manos de los interesados han promovido sus prescripciones. La cuestión de cómo mejor los recursos naturales utilizados por muchos individuos no está más resuelta en la academia que en el mundo de la política.”

Este libro es un esfuerzo para: a) criticar los fundamentos del análisis político tal como se aplica a muchos recursos naturales, b) presentar ejemplos empíricos de esfuerzos exitosos y desafortunados de regulación y administración de esos recursos, y c) iniciar un esfuerzo para desarrollar mejores instrumentos a fin de comprender las capacidades y limitaciones de las instituciones de autogobierno en la regulación de distintos recursos naturales.

Recuerda Ostrom que el provocador artículo de Garret Hardin en Science (1968), con la expresión “la tragedia de los comunes”, no fue el primero en advertir tal tragedia, pues Aristóteles observó que “lo que es común para la mayoría es de hecho objeto del menor cuidado. Todo el mundo piensa principalmente en sí mismo, raras veces en el interés común”; y que hay cierta verdad en la máxima conservadora según la cual la propiedad de todos es la propiedad de nadie.

Gran parte del mundo depende de los recursos que están sujetos a una posible tragedia de los comunes.

Ostrom pone en evidencia cómo artículos eruditos sobre la “tragedia de los comunes” recomiendan que el Estado controle la mayoría de los recursos naturales para evitar su destrucción; otros sugieren que su privatización resolvería el problema. Sin embargo, lo que observa en el mundo es que ni el Estado ni el mercado han logrado con éxito que los individuos mantengan un uso productivo, de largo plazo, de los sistemas de recursos naturales. Además, distintas comunidades de individuos han confiado en instituciones que no se parecen ni al Estado ni al mercado para regular algunos sistemas de recursos con grados razonables de éxito durante largos periodos.

Un buen ejemplo de esto último en nuestro país, es el caso de la distribución de las aguas por parte de las Juntas de Vigilancia, integradas únicamente por particulares, y sin financiamiento ni intervención del Estado.

La (re)lectura de este y otros textos de Ostrom puede abrir la mente y llega a pensar que el mercado o el Estado centralizado no son todo; hay una tercera vía en materia de recursos naturales, que puede complementar (no reemplazar) tanto mercado o tanto Estado: la autogestión de los usuarios directos de los recursos naturales comunes.

En cuanto al segundo tema, la naturaleza de la propiedad, en uno de sus últimos trabajos, aborda la variedad de los sistemas de propiedad y derechos en los recursos naturales (contenido en: Cole y Ostrom, Property in Land and Other Resources, Cambridge, 2012, capítulo 2), donde muestra la ingenuidad de seguir aceptando los sistemas “binarios” (propiedad privada de frente a propiedad pública/estatal). La realidad ofrece la mayor riqueza de variedades.

Según Ostrom, una Tipología convencional de los sistemas de propiedad más completa sería la siguiente:

1° Propiedad estatal/pública. Los Estados o sus agencias fijan las reglas de acceso y uso, pero el deber (al menos en teoría) de manejar los recursos de dominio público en función del bienestar común. Los miembros individuales del público no tienen necesariamente el derecho de acceso o uso, pero tienen el deber de observar las reglas de acceso y uso promulgadas por la agencia controladora/administradora.

2° Propiedad privada. Los dueños tienen el derecho exclusivo de emprender usos aceptables excluyendo a los no dueños, y tienen el deber de abstenerse de realizar usos socialmente inaceptables. Los no dueños tienen el deber de abstenerse de obstaculizar los usos socialmente aceptables por parte de los dueños, pero tienen el derecho a impedir o ser compensados por los usos socialmente inaceptables.

3° Propiedad común (copropiedad). Cada miembro del grupo de propietarios tiene el derecho de acceder y usar los recursos comunes de acuerdo con las reglas de acceso y uso establecidas de forma colectiva por el grupo, y el deber de no violar dichas reglas de acceso y uso. Cada miembro tiene también el derecho de excluir a los no miembros del grupo de propietarios, pero no el derecho para excluir a otros miembros del grupo de propietarios.

Quienes no forman parte del grupo de propietarios, tienen el deber de no acceder y usar los recursos salvo de conformidad a las reglas adoptadas colectivamente por el grupo de propietarios.

4° No propiedad/ acceso abierto. Ningún individuo tiene el deber de abstenerse de acceder y usar un recurso. Ningún individuo o grupo tiene el derecho para impedir que cualquier otro individuo o grupo acceda y use el recurso según su elección.

Actualmente, en nuestro país seguimos intentando regular e interpretar la realidad a través de un esquema dual: o propiedad privada o propiedad “estatal”, como si no hubiese más matices. Dos ejemplos:

i) en cuanto a las aguas, no faltan las voces que solicitan su “nacionalización”. ¿Qué significa? ¿Que sean comunes? ¿Qué sean públicas? ¿Estatales? ¿De todos? Lo que está claro es que no se desea que sean “privadas” de una persona natural o jurídica particular.

ii) en cuanto a las minas, la Constitución Política de 1980, siguiendo textos históricos, las sindica como “propiedad” del Estado, pero la evidencia indica que salvo algún apriorismo falso, no es posible considerar propiedad algo cuyo lugar de ubicación y consistencia se desconoce.

Quizás profundizando las investigaciones de Ostrom podamos encontrar el mejor modo de regular en el futuro los bienes de uso público y los recursos naturales. El país esta ad portas de revisar su legislación en varios recursos naturales, y estas perspectivas (sin entregar la verdad definitiva o absoluta) ayudan a una mejor decisión: en aguas (superficiales y subterráneas), en pesca, en bosques, y otros.



[Publicado en El Mercurio Legal, 10 de julio de 2012]

15 de mayo de 2012

Acceso a las playas: jurisprudencia zigzagueante e insuficiente regulación.



La jurisprudencia sobre el acceso a las playas es zigzagueante y la solitaria norma que la regula es extremadamente precaria e insuficiente.


Son frecuentes los conflictos en relación a las playas, en que autoridad, propietarios colindantes e interesados en instalarse en ellas, disputan sobre su acceso.

La jurisprudencia judicial desde hace muchos años han ofrecido doctrinas zigzagueantes; y, en el último tiempo, ha intervenido el Tribunal Constitucional, que ha dado un giro a una antigua doctrina suya. Es un conflicto en que legislación es insuficiente y la jurisprudencia tanto judicial como del TC es errática.

En efecto, el acceso de la población a las playas de mar, ríos y lagos es un tema problemático.  Año a año, durante la temporada estival, vemos las mismas noticias: personas que desean acceder legítimamente a las playas, propietarios que impiden legítimamente el acceso a su propiedad privada, o que cierran accesos que ya existían anteriormente; cobros por el acceso; políticos oportunistas que ofrecen nueva legislación; etc… Ahora que se acerca la tranquilidad invernal, quizás es posible observar con más calma dicho tema.

Las playas de mar, ríos y lagos son bienes nacionales de uso público, y en tal calidad, dichos bienes deben estar abiertos al uso de las personas que así lo deseen, como lo dispone el artículo 589 del Código Civil respecto de todos los bienes nacionales de uso público. Ello es concordante con la necesidad de asegurar el ejercicio ciudadano de la garantía de la libre locomoción.

Pero esta declaración de la "apertura" de dichos bienes al uso del publico, en el caso de las playas, cabe complementarlo, para darle eficacia, con la existencia efectiva de vías o caminos de acceso. Pues si tales vías o caminos de acceso no existen, o si entre la vía publica y la playa se interpone una propiedad privada, no basta esa declaración: es necesario construir ese camino o “abrir” un acceso.

Y es aquí donde encontramos las verdaderas dificultades, pues la única norma que existe al respecto (el artículo 13 del Decreto Ley N°1.939 de 1979) ha sido a la vez la fuente de todos los problemas. Nada ha solucionado. Esta norma, en síntesis:

i) permite al Intendente Regional fijar un acceso gratuito a una playa de mar, rio o lago;

ii) ello se hace utilizando si pago alguno los terrenos colindantes:

iii) basta para ello que sea solicitado por una persona aduciendo “fines turísticos o de pesca” y no exista ninguna vía o camino público para acceder a dicha playa.

Toda esta regulación es extremadamente precaria e insuficiente, entre otras, por las siguientes razones:

1º es problemática la utilización del término “colindante”. Se entiende por colindantes a aquellos propietarios de inmuebles que limitan con las dependencias del bien público señalada por la ley. Pues bien, ¿qué ocurre en aquellos casos en que producto de accidentes geográficos se rompe la contigüidad que exige la noción de colindante? Si somos rigurosos, la norma sería inaplicable para este tipo de casos.

2º la norma hace una distinción arbitraria al señalar que el uso será para “fines turísticos o de pesca”, imposibilitando a otras personas su derecho a solicitar el acceso para fines distintos pero igualmente legítimos. Además, rompe un principio que se aplica a todos los demás bienes nacionales de uso público, esto es, que podrán ser usados por todas las personas, para todos los usos que no estén expresamente prohibidos, como es el caso de calles y plazas.

3º dicha norma no señala la naturaleza, características y alcances de lo que debe entenderse por «acceso a playa», es decir, la extensión del gravamen. La jurisprudencia tampoco ha sido certera al precisar qué tipo de acceso cumple con el requisito para ser calificado como “acceso para fines turísticos o de pesca”, existiendo al presente una amplia y disímil variedad de criterios jurisprudenciales según las distintas zonas del país. ¿Una huella o sendero es suficiente o debe permitir el acceso de vehículos? En síntesis, la norma no aclara si este acceso constituye, en los hechos, un simple «derecho de paso» o un verdadero camino público.

4º finalmente, el punto más crítico de la norma en cuestión (y el que origina la mayor discusión) es el carácter «gratuito» de este acceso. Esto pone en enfrentamiento la norma a que nos referimos con el derecho de propiedad, garantizado constitucionalmente. Nuestra constitución permite dos niveles de afectación de esta garantía constitucional. Una primera posibilidad es la «limitación», y una segunda técnica es la «privación», que requiere de un procedimiento de expropiación, con el fin de indemnizar al afectado.

Las preguntas son, entonces: ¿este acceso es una limitación o una privación? ¿Qué implica que sea «gratuito»? ¿Podría ser considerado constitucional, o no?

El Tribunal Constitucional en 1996 (rol N°245) opina que se trata sólo de una limitación al dominio del particular ribereño, no existiendo privación, pero que en los hechos hace ilusorio ejercer los atributos de uso y goce propios del dominio por parte del particular, lo que lo hace indemnizable. En 2009 (roles N°1.141 y 1.215) afirma nuevamente que se trata de una limitación, aunque sin pronunciarse expresamente respecto de la necesidad de indemnización, simplemente dejando abierta la posibilidad.

En efecto: ¿cuál es la verdadera y autentica interpretación que debe dársele al vocablo “gratuito” contenido en el art. 13 del DL N°1.939? Una posibilidad es entender que no cabe indemnizar al afectado por la fijación de este acceso a la playa, que es la interpretación más tradicional que siguió el TC en 1996. En cambio, otra alternativa es entender que la norma prohíbe que el propietario colindante cobre a los usuarios por el derecho a paso que debe concederles en forma gratuita, sin perjuicio del derecho del propietario afectado a cobrar una indemnización del Fisco si es que así lo estimare, que es el camino por el que optó el TC en 2009, dejando la indemnización como una materia a resolver eventualmente mediante una acción de responsabilidad patrimonial de la administración.

Como vemos, la redacción actual de la norma ocasiona demasiadas dudas en la interpretación y los tribunales judiciales y el TC no ofrecen un marco de principios que puedan rellenar todas las lagunas que deja esa norma.

El Gobierno anunció hace un tiempo que se encuentra estudiando una modificación a la norma, con el fin de poder facilitar expropiaciones para los casos más complejos que así lo requieran.

La idea de la expropiación apunta en el sentido correcto, pues debe unirse a una política pública de acceso a playas determinadas, y no dejar a la espontaneidad de los paseantes y de los Intendentes la apertura gratuita y arbitraria a cualquier playa.

Por todo lo señalado parece urgente una modificación integral a dicha norma, y así solucionar y conciliar los intereses de la ciudadanía, del Estado-Administración y de los propietarios ribereños.



[Publicado en El Mercurio Legal, 15 de mayo de 2012]