Introducción
En la actualidad, en que el país se enfrenta a condiciones hídricas
críticas y preocupantes, la gestión de
las aguas se ha convertido en un tema clave y de obligado análisis.
Debido a su condición de recurso escaso, y en
consideración a su importancia económica, las aguas requieren de
una normativa que establezca reglas claras respecto de los títulos que posibilitan su aprovechamiento, como de su administración y distribución.
Autores, gobernantes y diversos especialistas en políticas públicas siguen repitiendo en
materia de bienes públicos o comunes (que es el caso del agua), el argumento de “la tragedia de los comunes”, de lo que se
derivarían dos opciones:
i)
que el Estado controle los recursos naturales para evitar su destrucción;
o,
ii)
que su privatización (mercado) resolvería el problema.
Sin embargo, lo que se observa en la
práctica es que ni el Estado (esto es, los órganos del Estado) ni el mercado (esto es, la autónoma decisión de los
particulares), por sí solos, han logrado con éxito que los individuos
mantengan, a largo plazo, un uso productivo y positivo de los sistemas de recursos naturales. El caso de las
aguas es
paradigmático en esta dualidad de manejo, a la vez, público y privado.
La administración y utilización de las aguas en
Chile tiene su base en tres cuerpos legales de hace poco más de treinta años:
i) el Decreto Ley N° 2.603, de 1979, que configuró por vez primera derechos de propiedad sobre los
derechos de aguas;
ii) la Constitución de 1980, que declaró implícitamente la calidad de bienes
nacionales de uso público de las aguas, y de manera explícita la garantía de la
propiedad de los
titulares de derechos de aguas (artículo 19, números 23 y 24); y,
iii) el Código de Aguas (CA) de 1981, cuerpo legal que sistematizó lo anterior y que otorgó amplios
espacios de libertad a los usuarios de las aguas, eliminando barreras de acceso
a la adquisición de
nuevos derechos de aguas, la libre transferibilidad de los derechos adquiridos
y el libre uso de las aguas a que se tiene derecho.
No obstante, hoy nuestra sociedad se sigue
preguntando: ¿qué son
las aguas? ¿Cuál es su naturaleza jurídica?
Podría pensarse que las respuestas son obvias, y que no es necesario analizar estos temas; pero la
forma en que las aguas son utilizadas y gestionadas en la práctica nos obliga a volver sobre estas
interrogantes y poner
a prueba la
coherencia entre lo que señalan ciertas normas y lo que efectivamente sucede en la realidad.
En Chile seguimos intentando regular e interpretar la
realidad a través de
un esquema propietarista dual, y para resolver los problemas de su uso y
conflictos, se
postula: o propiedad
privada o propiedad estatal de las aguas.
Se someterán a revisión varios argumentos usuales, y se enfrentarán con la regulación vigente y, en especial, con la realidad: el modo en que cada día se gestiona el
agua. Se ha tenido a la vista un actualizado análisis y diagnóstico de la
gestión de las aguas en Chile, realizado en conjunto por el Gobierno de Chile
(Dirección General de Aguas, en adelante DGA) y el Banco Mundial, cuyas conclusiones aún no se han
transformado en políticas públicas efectivas[2].
Hay dos finalidades esenciales en toda política de regulación de
aguas:
i)
una gestión o administración eficiente; y
ii)
una baja conflictividad en la obtención y ejercicio de los derechos de
aguas.
En este trabajo primero se expone lo desajustado con la
realidad que resultan
dos recientes iniciativas de política pública relacionadas con las aguas;
luego, se revisa el modelo chileno de administración dual de las aguas (público/privada),
y luego se intenta demostrar la efectiva mutación que este modelo y práctica producen en la naturaleza de las aguas. Se cierra el trabajo con algunas
conclusiones y propuestas.
1. Actualidad de las aguas: revisión crítica de dos proyectos de política
pública
Se han
seleccionado dos proyectos de políticas públicas en materia de aguas (uno de modificación constitucional,
otro de modificación
de ley), cuyo análisis crítico servirá como contrapunto a lo planteado en este documento.
1.1 El nuevo intento de “nacionalización” de las aguas, de 2010
Un mensaje presidencial del 6 de enero de 2010 propone modificar la Constitución[3] en el siguiente sentido:
i)
eliminar el inciso final del artículo 19,
número 24 de la Constitución, que consagra la garantía de la propiedad para los
derechos de los particulares sobre las aguas;
ii)
junto a otros aspectos (como reinstaurar las
reservas de aguas), propone agregar en el artículo 19, número 23 de la Constitución
lo siguiente: “Las aguas son bienes nacionales de uso público”.
¿Es esta una reforma necesaria, atendidos los problemas y
conflictos que actualmente se suscitan en las aguas? Al respecto, se puede observar lo siguiente:
1º Esta reforma es incompleta, pues los problemas que hoy aquejan a las
aguas son muchos más, y no fueron resueltos todos en la reforma introducida por
la Ley 20.017, de 2005[4].
2º Siembra inquietud en una regulación esencial de la actividad económica: el agua es insumo de relevantes actividades económicas (minería, hidroelectricidad, servicios
sanitarios, etc.). Una materia y una
modificación tan relevante requieren de un mayor estudio previo, que en este caso notoriamente
no se ha dado.
3º Representa un retroceso en cuanto retoma las reservas de aguas; pues, considerando que los
acuíferos y
corrientes más
relevantes ya están
comprometidos, ¿cómo
se reservará sin expropiar?
4º Por último, se considera que es innecesaria, dado que intenta declarar a las aguas como “bienes
nacionales de uso público”, pese a que el Código Civil y el Código de Aguas ya
contienen esa declaración; y darle nivel constitucional no agrega nada.
1.2 Proyecto de ley para el perfeccionamiento
de títulos por
directorio de organizaciones de usuarios, de 2012
El 18 de enero de 2012,
mediante el mensaje Nº 006-359, fue
ingresado al Congreso un proyecto de ley cuya finalidad es facultar a los directorios
de las comunidades de aguas y de las juntas de vigilancia (no menciona el proyecto a las asociaciones de
canalistas) para
representar a sus miembros en los procedimientos de perfeccionamiento de
derechos de aguas. Actualmente dicho proyecto se encuentra en el
primer trámite constitucional ante el Senado.
La finalidad declarada del proyecto es “hacer más expedito y
cohesionado el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos de derechos de
aprovechamiento de aguas”. No obstante que cabe compartir la preocupación
gubernamental y de la propia DGA de buscar soluciones al problema del perfeccionamiento pues
genera constantes conflictos, la vía elegida por este proyecto es inadecuada.
Las
principales críticas son: i) el mecanismo es un directo quebranto a la garantía
de la propiedad; ii) distorsiona la esencia y naturaleza de las organizaciones
de usuarios en su tarea de autogestión de
un recurso común; iii) es evidente que así la Administración Central elude una
tarea que a ella le corresponde.
1.2.1 Quebrantamiento
de la garantía de la
propiedad de los
titulares de derechos
de aguas
La garantía e intangibilidad de la propiedad de los titulares
de derechos de aguas significa,
jurídicamente, que sin su voluntad los
terceros no pueden afectar la esencia de los
títulos ajenos (eso es “perfeccionar”).
En
este proyecto se pretende entregar poderes sobre los derechos de aguas ajenos a
los directorios de las comunidades de aguas y juntas de vigilancia. Cabe
recordar que los derechos no pertenecen a esas organizaciones, sino a sus
miembros. Cualquier medida tendiente a revisar, determinar o modificar las
características esenciales de los derechos de aguas —como efectivamente ocurre
en el caso del perfeccionamiento—, atenta contra la garantía constitucional de
la propiedad (artículo 19, número 24 de la Constitución), pues tal decisión solo
podría válidamente tomarse directamente por el propio titular de dicho derecho.
Una
decisión que afecta la esencia de cada derecho de aguas en ningún caso puede
ser tomada por terceros, como es el caso del directorio de la comunidad de
aguas o de la junta de vigilancia de la cual forme parte dicho titular (salvo
que ese directorio fuera facultado expresamente por cada uno de sus miembros;
para lo cual no se requiere reforma legal alguna).
Además,
el proyecto propone que los directorios de las comunidades de aguas o de las
juntas de vigilancia queden facultados para realizar el perfeccionamiento, “previo acuerdo de dos tercios de los
votos en junta extraordinaria convocada al efecto”. De ello se desprende que, aun en contra de un tercio de los
votos, podría forzarse el perfeccionamiento de todos los derechos de
aprovechamiento sometidos a la jurisdicción de la respectiva organización,
incluyéndose aquellos derechos cuyos titulares se opusieron al
perfeccionamiento o que lo propusieran en términos distintos.
Que
el directorio de una organización decida sobre las características de un título
de aguas ajeno es, por sí mismo, un atentado contra la garantía constitucional que
protege los derechos de aguas. En efecto, lo sustancial de un derecho de
aprovechamiento es la facultad de su propietario de extraer desde la respectiva
fuente natural una determinada cantidad de agua, en el punto y con las
características que su título o la costumbre —en el caso de los derechos consuetudinarios—
indiquen. Y, de perfeccionarse un derecho de aprovechamiento por un caudal o
con características distintas de aquellas con que históricamente ha sido
ejercido, o diversas de aquellas derivadas de la forma en que efectivamente se
ha usado el agua, se estará privando a su titular de poder ejercerlo en
plenitud y con sus reales características y modalidades.
1.2.2 Alteración del pacífico funcionamiento de organizaciones creadas solo
para distribuir aguas
Lo
que produce este proyecto, en verdad, es una alteración del objeto primordial
de las juntas de vigilancia y comunidades de aguas, que consiste en distribuir
las aguas a que tienen derecho cada uno de sus miembros y mantener las obras
necesarias para su aprovechamiento.
El
actual Código de Aguas es consistente con este objeto, y ninguna de las
facultades que se confieren al directorio de una junta de vigilancia o de una comunidad
de aguas dicen relación con la determinación del contenido y elementos
esenciales de los derechos de aprovechamiento de sus miembros, menos aún contra
la voluntad de éstos, como se pretende hacer con el proyecto de ley.
No
existe nada igual dentro de las actuales potestades del directorio de estas
entidades, ya que esto constituye una prerrogativa exclusiva y excluyente del
propio titular.
Es jurídicamente improcedente que el
legislador otorgue al directorio de una comunidad de aguas o de una junta de
vigilancia la facultad de modificar el contenido esencial de los derechos de
aguas de sus miembros, sin mediar un acuerdo unánime y preciso. Este proyecto:
i)
implica sustituir a los titulares de derechos
de aguas en una facultad individual y privativa, como es la alteración de
características esenciales de su título, sobre el que se tiene derecho de
propiedad; y,
ii)
genera una distorsión a la esencia y
naturaleza de dichas organizaciones, cuya finalidad es distribuir las aguas a que
tienen derecho sus miembros.
Este
mecanismo evidentemente creará conflictividad en una sede institucional que
actualmente es pacífica.
1.2.3 La tarea de
coadyuvar en el perfeccionamiento le corresponde a la Administración Central del Estado (DGA)
La
tarea de constituir y de colaborar al reconocimiento, catastro y perfeccionamiento
de los derechos de aguas, corresponde a la DGA (artículos 22, 140, 142, 147bis,
entre otros, del Código de Aguas), y si no ha podido hacerlo, no es sano
trasladar tal tarea a las organizaciones de usuarios, las que sólo deben
distribuir las aguas que le corresponden a los titulares de derechos, cuyas características
esenciales ya estén previamente fijadas por la autoridad competente.
1.3 Crítica a ambos proyectos
Ambos proyectos escogen mecanismos inadecuados para la solución a los actuales problemas de las
aguas:
a) El proyecto
de reforma constitucional muestra la constante tendencia política
de declarar las aguas como bienes nacionales, o del dominio del Estado. ¿Qué significa la
nacionalización de las aguas? ¿Que sean comunes? ¿Que sean públicas? ¿Estatales? ¿De todos? Está claro que no se desea que sean privadas, de una persona natural o jurídica particular.
Esta tendencia nacionalista o estatizante está mal focalizada, pues:
i) una vaga declaración constitucional por sí sola no
soluciona los problemas de la gestión del agua; y
ii)
la realidad muestra (como se intenta demostrar en este trabajo), que las aguas, más que
nacionales o estatales, son bienes
comunes (autogestionadas
por quienes las
usan); y el rol de la
Nación no es disputar una especie de propiedad de
las aguas, sino regularlas
a través de decisiones legislativas adecuadas. Que la Nación haga propias las aguas no tiene significado alguno; es una
mera consigna.
b) El proyecto
de ley intenta trasladar
la conflictividad sobre las características de los títulos de aguas
(relacionada con la constitución, regularización y perfeccionamiento de los títulos) hacia una generalmente pacífica instancia de distribución
de las aguas (ejercicio de los derechos), como es el caso de las organizaciones de usuarios.
c) ¿Hacia dónde
debieran apuntar las políticas públicas de aguas? Para cumplir los fines de mejorar la gestión de las aguas, y evitar la conflictividad (o mejorar la resolución de los actuales
conflictos) dos posibles buenos caminos son:
i) el fortalecimiento de la autogestión de las aguas, atendiendo a su naturaleza de recurso común;
y
ii) la creación de una instancia especializada de
resolución de los
conflictos de aguas
(un tribunal o un panel de expertos de aguas), que resuelva los procesos de oposición,
regularización o perfeccionamiento de los derechos de aguas.
Estos son los focos en donde pareciera que se deben concentrar los esfuerzos de las políticas públicas en materia de aguas.
2. Observando el modelo de administración
público-privado de las aguas
La administración de las aguas en
nuestro país es dual: le corresponde tanto a la Administración Central del
Estado, como a los usuarios de las aguas. En efecto, las atribuciones más relevantes se entregan
a dos órganos: i) a la Dirección General de Aguas; y ii) a las juntas de
vigilancia.
2.1 El rol de la Administración Central del Estado
El principal rol en materia de aguas, al interior de la
Administración Central del Estado, le corresponde a la DGA (también cumplen
roles la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), la Comisión Nacional de Riego (CNR)
y el Ministerio del Medio Ambiente (MMA)).
A la DGA le corresponden, principalmente, las siguientes
atribuciones y funciones: planificar el desarrollo del recurso en las fuentes
naturales, formulando recomendaciones para su aprovechamiento; investigar y
medir el recurso; ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces
naturales de uso público; autorizar, en su caso, la construcción, modificación
y destrucción de todo tipo de obras en los cauces naturales de uso público; cuando
no existan juntas de vigilancia legalmente constituidas, deberá impedir que se
extraigan, sin título o en mayor cantidad de lo que corresponde, aguas de los
cauces naturales de uso público; y supervigilar el funcionamiento de las
organizaciones de usuarios.
No obstante, las competencias más básicas de la DGA pueden sintetizarse en:
i) la constitución (y
colaboración en la regularización y perfeccionamiento) de derechos de aprovechamiento de aguas; y,
ii) la mantención de un sistema completo y actualizado de información sobre el
recurso hídrico, que
se materializa en el registro administrativo denominado Catastro Público de
Aguas.
2.2 La autogestión de las
aguas en fuentes
naturales y en canales (obras artificiales)
La DGA no tiene potestad
alguna en la distribución de las aguas, lo que le corresponde por ley a las juntas de vigilancia, las que llevan a cabo en
esa tarea un verdadero autogobierno de las aguas.
Las juntas de vigilancia
ejercen atribuciones, funciones y potestades que cabe calificar de “públicas”; ello pese a no formar parte de la Administración del Estado y a su conformación privada (por los particulares
usuarios de las aguas).
Cabe, además, distinguir el rol que cumplen, por una parte, las juntas de
vigilancia (que operan en una fuente natural: la cuenca); y, por otra, las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas (que operan en rededor de
una obra artificial común: una bocatoma, de la que se deriva un canal, una obra
de acopio, u otras).
2.2.1 La
distribución autogestionada
de las aguas de las
fuentes naturales: juntas de vigilancia
1º Las juntas de vigilancia cumplen una función pública
Dicha función pública consiste en distribuir las aguas de las fuentes naturales
entre todos los titulares de derechos de aguas. Es la ley la que le otorga esta función pública
a unas organizaciones conformadas
por particulares (por todos los titulares de derechos de
aguas que de
cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya
hidrográfica o de una
sección de la misma).
La importancia del rol que ocupan las juntas de vigilancia en la administración de las aguas se ve fortalecido por las escasas y eventuales atribuciones directivas u ordenadoras, que respecto de ellas tiene la
DGA. En efecto, sólo
en casos de extraordinaria sequía o de reiteración de faltas o abusos en la distribución de las
aguas, la DGA puede suspender transitoriamente las atribuciones o intervenir a
las juntas de vigilancia.
2º La distribución como función esencial de las juntas de vigilancia
Debido a la amplia jurisdicción de las juntas de vigilancia en toda una
cuenca hidrográfica, o
en una sección de ella, y a su composición por
todos los usuarios, éstas deben ejercer una función muy relevante: la distribución, lo que en la práctica implica repartir las aguas que son conducidas por la corriente natural bajo su
jurisdicción entre
todos los interesados
que tienen derechos de aguas en el cauce natural, en cantidad y proporción correspondiente a dichos derechos; y, por
cierto, velar porque dichas cantidades y
proporciones sean
respetadas.
Si bien el objeto esencial de las juntas de vigilancia es administrar y
distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros, el concepto de
administración excede a las aguas a que tienen derecho sus miembros. Ello se
debe a que administrar significa “gobernar,
regir, cuidar”. Razón por la cual a las juntas de vigilancia les corresponde la
facultad y obligación de regir y cuidar no sólo las aguas a que tienen derecho
sus miembros, sino que velar por los cauces naturales bajo su jurisdicción.
En la práctica, la administración se traduce en
determinar de cuánta agua dispone la cuenca hidrográfica, velar por la
conservación de dicha cuenca, determinar la forma en que será distribuida el
agua, y resolver,
preventivamente y antes de su judicialización, los conflictos que de ello se deriven.
3º Las juntas de vigilancia distribuyen todas las aguas de la fuente
Se trata de todas las aguas (superficiales y
subterráneas) y de todos los tipos de derechos (entre otros, consuntivos y no
consuntivos).
La incorporación de todos estos derechos se produce
de pleno derecho. Aquellos que de cualquier
forma aprovechen aguas superficiales y subterráneas de una misma cuenca u hoya
hidrográfica, podrán organizarse en una junta de vigilancia; una vez constituida dicha junta, si por otorgamiento de un derecho, construcción de obras nuevas de
riego o regulación de la cuenca se constituye un nuevo derecho de aguas, su
titular “(…) quedará incorporado a la junta de vigilancia respectiva”. En
consecuencia: quien adquiere un derecho de aprovechamiento de aguas en una
cuenca u hoya hidrográfica en la que existe constituida una junta de
vigilancia, queda incorporado ipso jure a la misma por expresa
disposición legal.
4º Resolución local de los
conflictos de aguas
La ley le entrega a las juntas de vigilancia (y a las demás
organizaciones), de un modo excepcional, la potestad de resolver los conflictos
que puedan suscitarse entre los distintos miembros de la respectiva
organización de usuarios o entre ésta y alguno de sus miembros, relativos a la repartición de aguas o al
ejercicio de los derechos que tengan como integrantes de la organización de
usuarios.
2.2.2 El reparto de las aguas en cada obra de riego o canal común
No obstante que a todas se las
denomina genéricamente
“organizaciones de usuarios”, las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas se encuentran en una categoría jurídicamente distinta de las juntas de
vigilancia.
Las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas reparten las aguas de los miembros que conforman dichas organizaciones, que surgen a partir de la existencia de una obra hidráulica de propiedad y aprovechamiento
común.
Estas organizaciones de usuarios de aguas tienen por
objeto fundamental:
i) administrar las obras comunes a través de las cuales las
aguas son captadas, conducidas o almacenadas;
ii)
repartir las aguas entre sus
miembros; y
iii)
resolver
determinados conflictos de estos entre sí o entre estos y la propia organización.
Cabe destacar que, en el caso de asociaciones
y comunidades, las atribuciones tienen como
únicos destinatarios a
los usuarios de la obra común;
de ahí que no
necesariamente un nuevo derecho de aguas local pasa
a formar parte de la organización, dado que el particular puede decidir el
ejercicio de su derecho de aguas en una obra hidráulica de su dominio exclusivo, y excluirse de la obra
común. En el caso de
las juntas de
vigilancia no existe esta opción, pues estas tienen jurisdicción en
una cuenca o sección de una cuenca, y ningún
usuario puede eludir esta función pública.
2.3
Distribución del agua: autogestión de un recurso común
Los roles de la autoridad
central y de las organizaciones de usuarios en materia de aguas están
claramente diseñados
en la ley y son
distinguibles. Estas organizaciones deben tener conciencia de la autonomía que existe en su gestión,
y perder esa noción de paternalismo estatal, en que muchos usuarios siguen viendo erróneamente a
la Autoridad Central como un superior jerárquico.
El escenario de
autogestión de las
aguas debe ser mejor observado, pues es de una
densidad tal que surge la necesidad de someter a
cuestionamiento la naturaleza de las aguas, las que, por la autogestión de los usuarios, parecieran haber mudado
desde bienes nacionales, a bienes comunes o locales autogestionados por sus usuarios. Aunque en la cáscara las leyes sigan refiriéndose a las aguas como
nacionales, el denso factum de los usos inmemoriales y autogestión colectiva parece haber mudado la
naturaleza misma de las aguas.
3. Las aguas como
bienes comunes autogestionados colectivamente por
sus usuarios
3.1 Mutación de la naturaleza de las aguas: de bienes nacionales a bienes comunes autogestionados por sus usuarios
Una vez que se ha constatado la
autoadministración, o autogestión del agua mediante el reparto comunal o común entre los
vecinos de una cuenca
hidrográfica, o sección de ella, todos titulares de derechos de aguas, cabe preguntarse si ese
denso factum produce alguna alteración en la naturaleza de las
aguas. La desnuda cáscara legal sigue llamando a las aguas bienes nacionales de uso
público. Frente a ello, ¿qué significado tiene que las aguas sean autogestionadas colectivamente por sus usuarios?
Ante este escenario, y atendida
la forma en que el recurso hídrico es utilizado y gestionado, se hace necesario, entonces, volver a interrogarnos
sobre la verdadera naturaleza jurídica de las aguas. ¿Es coherente y procedente
afirmar, tal como lo hacen las leyes desde tiempos remotos, que el agua es un
bien nacional? Cabe observar con detención la actuación de la Administración y de los usuarios respecto de las aguas.
La calidad de “bien nacional de uso público” de las
aguas en Chile deriva de una regla
decimonónica: el artículo
595 del Código Civil, la que fue reiterada por el Código de Aguas (actualmente, en el artículo 5), siguiendo una tendencia generalizada en derecho comparado
de publificar (o incluso en muchos casos estatizar) las aguas.
Sin embargo, si observamos
bien la realidad, seguir afirmando que las aguas son “de la Nación toda” (propiedad de), no se ajusta ni logra
amoldarse al fuerte modelo de autogestión colectiva de las aguas de cada cuenca o de cada acuífero que existe en nuestro
medio; este autogobierno es realizado
por organizaciones de usuarios, y, particularmente, por juntas de vigilancia.
3.2 Necesaria distinción: origen y ejercicio del
derecho de aprovechamiento
de aguas
Para observar más claramente la autogestión por parte de los usuarios de un recurso común, cabe distinguir los roles de la DGA (origen de los títulos de aguas) y de las juntas de vigilancia (ejercicio de tales
títulos):
a) Misión de la Administración Central del Estado
(DGA): constituir derechos de aguas. Según su origen, los derechos de
aguas pueden ser constituidos o reconocidos. En el primer caso, un acto de autoridad formal otorga
o constituye tal titularidad; en el segundo caso, la titularidad deriva del uso efectivo del
recurso por un tiempo determinado (hipótesis de reconocimiento de usos
consuetudinarios).
En ambos casos compete un rol destacado a la DGA:
i) la DGA es la autoridad que otorga (“constituye”) derechos de aprovechamiento
sobre aguas disponibles
en fuentes naturales;
ii) los tribunales de justicia (con la colaboración de la DGA) regularizan, declaran o perfeccionan derechos de aprovechamiento a partir del uso consuetudinario del
agua.
b) Rol de las organizaciones de usuarios: reparto local o comunal del agua. Una vez que el derecho
haya sido constituido, o reconocido, (incluso regularizado o perfeccionado, según los
casos), es posible realizar el
ejercicio del mismo
mediante el aprovechamiento efectivo de las aguas, extrayéndolas de la fuente
natural. Esta fase, esto es, la distribución y reparto de las aguas, es gestionada colectivamente por las organizaciones de usuarios.
Comienza aquí el autogobierno o autogestión de estas organizaciones, especialmente de las juntas de
vigilancia. La importancia del rol que ocupan las juntas de vigilancia en la
administración de las
aguas se ve fortalecida por las escasas y extraordinarias (casi ninguna) atribuciones directivas u ordenadoras que
respecto de estas
organizaciones tiene, o debiera tener, la DGA. En efecto, sólo en
casos de extraordinaria sequía o de reiteración de faltas o abusos en la
distribución de las aguas, la DGA puede suspender transitoriamente las atribuciones o intervenir a
las juntas de vigilancia.
3.3 Las aguas como
bienes comunes sujetos
a reparto local o comunal
Las aguas constituyen una
categoría especial
dentro de la categoría genérica de los
bienes públicos.
Aunque la normativa vigente
en Chile dispone
expresamente que las aguas son bienes públicos o “bienes nacionales de uso
público” (BNUP), no podemos dejar de
reconocer y advertir que las aguas no son iguales que el resto de los
denominados “bienes públicos”. ¿O acaso podemos decir que las aguas tienen el mismo
régimen y funcionalidad que un camino, una calle, una plaza o una playa? Todos estos tienen idéntica calificación formal que
las aguas: bienes
nacionales de uso público; sin embargo, eso
solo es una cáscara normativa que cabe enfrentar con la realidad. ¡El nomen iuris de las aguas ha perdido conexión con la realidad!
Las calles, caminos y demás
bienes de uso público son, en los hechos, un soporte territorial para el ejercicio de una relevante garantía constitucional, sin la cual sería incomprensible la convivencia en
sociedad: la libre
locomoción; aquella garantía que nos permite ir y venir, utilizando para ello tales vías de comunicación y bienes de uso público. Pero cabe observar que las aguas han sido publificadas no para circular sobre ellas, sino para una más ordenada, tasada y
equitativa extracción
de volúmenes de aguas
por particulares,
para usos agrícolas,
sanitarios,
industriales,
energéticos, mineros,
etc.
Entonces, calles y caminos
son llamados bienes nacionales de uso público por su vocación para garantizar y permitir la libre circulación de las
personas, y claramente eso no resulta aplicable al caso de las
aguas. Entonces, ¿fue coherente que el
legislador las haya incluido dentro del mismo grupo de los otros bienes nacionales en que efectivamente existe uso público, como calles y
caminos?
En el fondo, lo que existe
a este respecto es una dispersión de conceptos, pues para las aguas se utilizó la expresión BNUP de modo instrumental, para evitar la apropiación directa de las aguas en fuente por los particulares, y con la
finalidad evidente de entregar a la Administración del Estado atribuciones
interventoras para regular la asignación originaria del uso del recurso, mediante concesiones.
Siempre las aguas estarán a
disposición de los
particulares, sea que
estas hayan sido
declaradas públicas,
del Estado, de la Nación o utilizando cualquier otra fórmula, que ha tenido solo por finalidad evitar la
aplicación del Derecho Civil para la apropiación directa de las aguas, como opera normalmente en la
propiedad civil, a través de la ocupación, la prescripción, etc.
Entonces, la catalogación
de las aguas como BNUP no está vinculada a la
libertad de circulación, sino que a un propósito diverso: permitir el aprovechamiento ordenado de las aguas por los particulares.
Observemos la realidad. La institucionalidad de las aguas diseña dos roles:
1) Por una parte, la autoridad (en nuestro caso, la
DGA) constituye o
colabora para que los tribunales reconozcan derechos de aguas.
2) Por otra parte, en cuanto al
ejercicio, son los propios particulares, titulares de los derechos y usuarios de las aguas, quienes se
auto-distribuyen
colectivamente las aguas, bajo un esquema de autogobierno.
De este modo, las
atribuciones de la DGA en los cauces naturales se terminan una
vez otorgados o reconocidos todos los derechos de aprovechamiento de aguas
posibles de otorgar o reconocer en cada cuenca o acuífero. En ese momento, una vez otorgados por la autoridad todos los
derechos posibles, se
producen entonces dos densos efectos
jurídicos:
1º se entiende
jurídicamente agotada o cerrada la cuenca o acuífero; este
agotamiento o cierre se declara o cabe entenderlo; y,
2º una vez cerrada o agotada cada
cuenca o acuífero, se intensifica el auto-gobierno de las organizaciones de usuarios y,
particularmente, de las juntas de vigilancia: son ellas las que administran y
distribuyen las aguas de fuentes
naturales, las cuales, por estar asociadas a determinados derechos, ya no están
“disponibles” para la DGA; organismo que
al agotarse o
cerrarse una cuenca ya
no puede constituir
más derechos de aguas.
Así, una vez declarado
agotado un cauce natural:
1º las aguas respectivas, en realidad, dejan de ser un BNUP sujeto a examen de disponibilidad
de aguas, y la autoridad ya no tiene potestades para crear nuevos derechos de aprovechamiento a su respecto. Consecuentemente, ya nada o
muy poco tiene que hacer la DGA en esa cuenca o acuífero en que el reparto de las aguas
comunes se está autogestionando por las juntas y demás organizaciones de usuarios;
2º la fuente respectiva, que es calificada como un BNUP, debiésemos calificarla como un bien común sujeto a la autogestión colectiva (“distribución”) por las juntas de vigilancia, integrada por los
usuarios locales.
Es aquí donde surge el fenómeno que altera la
calificación jurídica de las aguas: pues es un BNUP particular,
que no sirve para la libre locomoción, sino sólo para la distribución de aguas
o autogobierno local entre sus propios usuarios.
De ahí que a las
aguas, más que un BNUP, debiésemos considerarla un bien
“común” sujeto a
distribución autónoma por sus usuarios.
3.4 El agua como bien común
autogestionado por sus usuarios
Nuestro sistema jurídico ha mantenido desde el siglo XIX una calificación
perfectamente ambigua para las aguas: son, en la cáscara legal, “bienes nacionales de uso
público”. Todos
debemos reconocer que
“lo nacional”, a pesar de su
cercanía con “lo público” (del pueblo, de la Nación), en el lenguaje político, de la consigna, se lo suele confundir con “lo estatal”.
El fenómeno de las aguas (como recurso natural: in rerum natura) puede ser mejor observado, y la realidad muestra diversas posibilidades para
su regulación o consideración jurídica. El abanico de posibilidades regulatorias respecto de
las aguas (antes de otorgar derechos
individuales, mientras están en su fuente: in rerum natura) considera, en
la práctica, sólo cuatro
opciones; considerar que las aguas son:
i)
del dominio del Estado (ampliable a dominio nacional, estatal, o público);
ii)
de dominio o propiedad particular;
iii)
bienes comunes
(ausencia de dominio
del Estado o particular);
iv)
de nadie (ausencia
de dominio: res nullius).
Atendidas estas posibilidades, ¿cuál es la real calificación que hoy debemos dar a las
aguas? Las aguas in rerum natura no son apropiables: ni estatales, ni particulares, ni res nullius (de nadie);
sólo son regulables (legislativamente). La Nación, por cierto, puede regularlas (dictar leyes a través del Congreso
Nacional), pero es inútil argumentar una patrimonialización, parecida a la individualista, para el
Estado o la Nación. ¿De qué sirve que las aguas sean propiedad de esas entelequias o entes metafísicos? Todo indica que su
naturaleza jurídica ha mudado, y las aguas han decantado en “bienes comunes gestionados colectiva y comunalmente por sus usuarios”.
Al observar la realidad de las aguas descubriremos que ni el mercado (los particulares individualmente considerados) ni el Estado centralizado son las únicas piezas en la gestión de este recurso: hay
una tercera vía que está
operando plenamente y
que complementa (no reemplaza) tanto al mercado (a cada particular, con sus derechos individuales de aguas) como al Estado (a la DGA): es la autogestión que
cada día, cada noche, realizan los usuarios directos de este recurso natural común.
La práctica de la autogestión del agua no logra ajustarse ni
adecuarse con una concepción de las aguas como BNUP; tampoco con una concepción de las
aguas como estatales; ni como de los particulares individualmente considerados;
ni menos como si las aguas fuesen “de nadie”. Es más
realista entonces, considerarlas simplemente: “bienes comunes”. No es real, no es un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a
las aguas como BNUP, como nacionales, como de dominio de toda la Nación, pues las aguas solo las usan (solo las pueden usar) quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están
sujetas al reparto, autogestión colectiva, comunal
o local de sus titulares de derechos.
Así, al percibir
la forma en que se
lleva a cabo la administración y distribución del recurso hídrico, lo más
coherente es considerarlas unos “bienes comunes” autogestionados por sus usuarios.
El resultado es que, aplicando esta calificación a cada cuenca, a cada
acuífero, se constata
que, en nuestra realidad, cabe acoger dos calificativos para las aguas:
i)
por una parte, la
denominación normativa: las aguas son
calificadas por las leyes como BNUP. ¿Cuál es la consecuencia de esa calificación jurídica?
Únicamente que la Nación toda, a través del Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan
su gestión, y su
preservación, y observar cómo los titulares de derechos de cada cuenca o acuífero, y solo ellos, pueden usar esa agua y auto gobernar su distribución;
ii)
por otra parte,
la realidad: del factum descrito (el hecho social del reparto colectivo y común de las aguas) fluye la necesidad de
calificar a las aguas como bienes comunes, dada la autogestión de las mismas
por sus usuarios
directos (de hoy y de
mañana).
Es un mito que las aguas sean un supuesto dominio de la Nación toda. En todo caso, todas las
personas de esa Nación tienen, en potencia, un derecho
público subjetivo para
solicitar, y para llegar a convertirse en
titular de un derecho de aguas; y una vez obtenido ese derecho individual de aguas, en cada cuenca,
en cada acuífero, ese derecho quedará sujeto a la autogestión colectiva de sus usuarios: de ahí la evidente
naturaleza común del recurso hídrico.
5. Conclusiones y recomendaciones
5.1 Dos proyectos que no
focalizan los temas o
las sedes institucionales donde están los problemas reales de las aguas
Se han revisado dos proyectos que, en verdad, no tocan las
partes institucionales más ampliamente necesitadas de políticas públicas o de nuevas regulaciones: el fortalecimiento de las instancias de autogestión
y de la resolución de conflictos de aguas.
a) La modificación constitucional, al intentar reafirmar la calidad nacional
de las aguas, apunta a una precisión innecesaria; pues así ya lo dice la
legislación desde el siglo XIX. Pero no es realista seguir repitiendo hoy ese calificativo, ante la
evidencia de la autogestión común, comunal o local de
las aguas de las fuentes, que es una realidad no estatista, no individualista, ni nacional: es
comunal, local.
b) Por su parte, la modificación
legal desea avanzar en el perfeccionamiento de los derechos de los usuarios de
las aguas, dado que la
falta de perfeccionamiento origina incerteza y desmejora la posición de los usuarios en los conflictos de constitución y
regularización de derechos de aguas. Pero es la propia Dirección General de Aguas, encargada por ley para ello, la que no ha logrado organizar un
completo Catastro de
Aguas.
No obstante, lo más
peligroso de esa falta de certeza de los títulos de aguas estriba en que la
resolución de los
conflictos (que se desenvuelven al interior de la Dirección General de Aguas,
mediante oposiciones, y ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, mediante
reclamaciones) es inadecuada, por deficiencias en ambas
instancias: la DGA no puede
administrar y juzgar
a la vez; y los Tribunales no tienen la especialidad necesaria.
Pero la entrega por ley a las organizaciones de usuarios de la tarea de
completar los títulos de cada uno de sus integrantes, originará conflictos en su interior inexistentes hoy en esa instancia, y
desnaturalizará una
pacífica tarea usual
de solo distribuir las aguas.
5.2 El foco debe estar puesto en la gestión común
del agua y en una nueva instancia especializada de resolución de conflictos
Entonces, uno de los
proyectos intenta evitar
la privatización del agua mediante la nacionalización de ellas y el otro intenta evitar más conflictos mediante un mandato
inconveniente a los directivos de las organizaciones de usuarios.
Para los mismos fines que
se persiguen, el foco debe ser otro:
i) pareciera adecuado potenciar el rol de la autogestión colectiva, local de las aguas como recurso común; y
ii) el mejor modo de resolver la conflictividad hiper-especializada de
las aguas, es crear un tribunal o panel de expertos también especial.
5.3 Fortaleciendo la distribución de las aguas: autogestión de
un recurso común
Las juntas de
vigilancia ejercen una función pública
que se manifiesta en la administración de las aguas, función que si bien
comparten con la DGA, en estos casos se encuentra acotada territorialmente a la cuenca u hoya hidrográfica
donde ejercen jurisdicción.
Las juntas de vigilancias están integradas por los usuarios y uno de los principales
desafíos, para llevar
a cabo una adecuada autogestión de las aguas, es el fortalecimiento de sus facultades. Algunas tareas puntuales:
i)
Modificaciones normativas. El rol que
cumplen las juntas de vigilancia debe estar dotado de un desarrollo
legislativo más específico y adecuado. Por lo tanto, cabe plantearse la posibilidad de reestructurar el Código de Aguas, estableciendo detalladamente
las facultades e importancia de estas organizaciones de usuarios. Actualmente su regulación está llena de reenvíos a las reglas relativas a las
comunidades de aguas, lo que constituye una inconveniente técnica legislativa; y tal inconveniencia se ve acentuada por la innegable y marcada distinción
que se da entre las
juntas de vigilancia y los otros tipos de organizaciones de usuarios de aguas.
ii) Incorporación de derechos de
aprovechamiento no consuntivos y aguas subterráneas. Otra de las vías para fortalecer las
facultades de las juntas de vigilancias, que no implica una modificación legal,
es cambiar desde ya, la práctica que se ha mantenido hasta la fecha de excluir los
derechos de aprovechamiento no consuntivos y
los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas de la jurisdicción de las
juntas de vigilancias.
5.4 Para poner
fin a una creciente conflictividad: creación de tribunales especializados de
aguas
En cuanto a la conflictividad en materia de aguas, hoy los conflictos
están concentrados:
i)
en la constitución de nuevos derechos de aguas;
ii)
en la regularización de los antiguos derechos de aguas;
iii)
en algunos casos, en la gestión conjunta de aguas para riego e
hidroelectricidad.
Estos conflictos no deben ser trasladados a las organizaciones de usuarios, y es notoria la
ausencia de una instancia especializada de resolución de conflictos en materia de aguas (un panel
de expertos o un tribunal de aguas).
Todos esos conflictos son de alta complejidad técnica (disponibilidad de las aguas y distribución), para lo cual
los tribunales ordinarios,
integrados solo por
abogados, han demostrado poca
racionalidad o incapacidad en su resolución. Se necesita un panel de
integración multidisciplinario para una mejor resolución. Esta fue, por lo demás, una de las más relevantes y
firmes conclusiones de un reciente estudio del Banco Mundial (2011) y del Gobierno de Chile (DGA) sobre la gestión de las aguas.
Con la finalidad de resolver esta situación, además de otros inconvenientes graves
que se manifiestan hoy en el tratamiento judicial de los asuntos de aguas, se
vislumbra como
necesaria la creación de tribunales especializados en esta materia.
Referencias
Hardin, G., 1968. The Tragedy of
the Commons. Science, New Series, 162 (3859), 1243-1248.
Ostrom, E., 1990. Governing the Commons. The evolution of Institutions for Collective Action. Cambridge University Press.
Banco Mundial, 2011. Diagnóstico de
la gestión de los recursos hídricos. Informe disponible en: www.dga.cl
Vergara, A., 2010. Diagnóstico de problemas en
la gestión de recursos hídricos: aspectos institucionales para una futura
propuesta de modificaciones legales, reglamentarias y/o de prácticas
administrativas. Informe preparado para el Banco Mundial, para el diagnóstico de la gestión de los recursos
hídricos. Santiago, Chile (en prensa).
[1] Agradezco la colaboración
de Daniela Rivera Bravo, Investigadora del Programa de Derecho Administrativo
Económico de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en el primer armado
de este escrito, mediante la reunión de varios papeles dispersos, y por sus
valiosas sugerencias.
[2] Banco Mundial (31 de marzo de 2011): Diagnóstico de la gestión de los recursos hídricos. Disponible en: www.dga.cl. Las conclusiones de este
relevante informe han
pasado desapercibidas, en especial aquellas relativas al catastro de derechos
de aguas y a la búsqueda de una instancia especializada de resolución de conflictos. Ver además el informe
particular preparado para el Banco Mundial por: Vergara Blanco, Alejandro
(2010) Diagnóstico de problemas en la gestión de recursos hídricos: aspectos
institucionales para una futura propuesta de modificaciones legales, reglamentarias y/o de prácticas
administrativas. Informe preparado para el diagnóstico de la gestión de los
recursos hídricos. Santiago, Chile (en prensa).
[3] Existen otras iniciativas
en este sentido, y ninguna de ellas se ha aprobado. Un ejemplo reciente es la moción de reforma
constitucional (Boletín 8678-07) de diversos diputados, del 13 de noviembre de 2012,
que propone que las aguas sean a la vez “bienes nacionales de uso público” y
“del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado”, como si ambas cosas fuesen
lo mismo.
[4] Sin perjuicio de lo que se
aborda en este escrito, cabe señalar: subsisten conflictos y temas pendientes en materia de
aguas subterráneas; debe reducirse la discrecionalidad excesiva y eliminarse los graves retrasos a
raíz del accionar de la DGA; se hace necesario tecnificar este organismo y
disminuir el marcado carácter político que actualmente detenta; debe otorgarse
una mejor definición de los derechos de aprovechamiento no consuntivos; deben tratarse y regularse más
profundamente las organizaciones de usuarios; y, debe incorporarse regulación
sobre temas no tratados adecuadamente en la normativa, como ocurre con las
nuevas fuentes de aguas (recarga artificial de acuíferos, desalinización, entre otros). Véase Vergara (2010).
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[Publicado en Temas de la Agenda Pública (Centro de Políticas Públicas UC), noviembre 2012]
