La jurisprudencia
sobre el acceso a las playas es zigzagueante y la solitaria norma que la regula
es extremadamente precaria e insuficiente.
Son
frecuentes los conflictos en relación a las playas, en que autoridad,
propietarios colindantes e interesados en instalarse en ellas, disputan sobre
su acceso.
La
jurisprudencia judicial desde hace muchos años han ofrecido doctrinas
zigzagueantes; y, en el último tiempo, ha intervenido el Tribunal
Constitucional, que ha dado un giro a una antigua doctrina suya. Es un
conflicto en que legislación es insuficiente y la jurisprudencia tanto judicial
como del TC es errática.
En
efecto, el acceso de la población a las playas de mar, ríos y lagos es un tema
problemático. Año a año, durante la
temporada estival, vemos las mismas noticias: personas que desean acceder
legítimamente a las playas, propietarios que impiden legítimamente el acceso a
su propiedad privada, o que cierran accesos que ya existían anteriormente;
cobros por el acceso; políticos oportunistas que ofrecen nueva legislación;
etc… Ahora que se acerca la tranquilidad invernal, quizás es posible observar
con más calma dicho tema.
Las
playas de mar, ríos y lagos son bienes nacionales de uso público, y en tal
calidad, dichos bienes deben estar abiertos al uso de las personas que así lo
deseen, como lo dispone el artículo 589 del Código Civil respecto de todos los
bienes nacionales de uso público. Ello es concordante con la necesidad de
asegurar el ejercicio ciudadano de la garantía de la libre locomoción.
Pero
esta declaración de la "apertura" de dichos bienes al uso del
publico, en el caso de las playas, cabe complementarlo, para darle eficacia,
con la existencia efectiva de vías o caminos de acceso. Pues si tales vías o
caminos de acceso no existen, o si entre la vía publica y la playa se interpone
una propiedad privada, no basta esa declaración: es necesario construir ese
camino o “abrir” un acceso.
Y
es aquí donde encontramos las verdaderas dificultades, pues la única norma que
existe al respecto (el artículo 13 del Decreto Ley N°1.939 de 1979) ha sido a
la vez la fuente de todos los problemas. Nada ha solucionado. Esta norma, en
síntesis:
i)
permite al Intendente Regional fijar un acceso gratuito a una playa de mar, rio
o lago;
ii)
ello se hace utilizando si pago alguno los terrenos colindantes:
iii)
basta para ello que sea solicitado por una persona aduciendo “fines turísticos
o de pesca” y no exista ninguna vía o camino público para acceder a dicha
playa.
Toda
esta regulación es extremadamente precaria e insuficiente, entre otras, por las
siguientes razones:
1º
es problemática la utilización del término “colindante”. Se entiende por
colindantes a aquellos propietarios de inmuebles que limitan con las
dependencias del bien público señalada por la ley. Pues bien, ¿qué ocurre en
aquellos casos en que producto de accidentes geográficos se rompe la
contigüidad que exige la noción de colindante? Si somos rigurosos, la norma
sería inaplicable para este tipo de casos.
2º
la norma hace una distinción arbitraria al señalar que el uso será para “fines
turísticos o de pesca”, imposibilitando a otras personas su derecho a solicitar
el acceso para fines distintos pero igualmente legítimos. Además, rompe un
principio que se aplica a todos los demás bienes nacionales de uso público,
esto es, que podrán ser usados por todas las personas, para todos los usos que
no estén expresamente prohibidos, como es el caso de calles y plazas.
3º
dicha norma no señala la naturaleza, características y alcances de lo que debe
entenderse por «acceso a playa», es decir, la extensión del gravamen. La
jurisprudencia tampoco ha sido certera al precisar qué tipo de acceso cumple
con el requisito para ser calificado como “acceso para fines turísticos o de
pesca”, existiendo al presente una amplia y disímil variedad de criterios
jurisprudenciales según las distintas zonas del país. ¿Una huella o sendero es
suficiente o debe permitir el acceso de vehículos? En síntesis, la norma no
aclara si este acceso constituye, en los hechos, un simple «derecho de paso» o
un verdadero camino público.
4º
finalmente, el punto más crítico de la norma en cuestión (y el que origina la
mayor discusión) es el carácter «gratuito» de este acceso. Esto pone en
enfrentamiento la norma a que nos referimos con el derecho de propiedad,
garantizado constitucionalmente. Nuestra constitución permite dos niveles de
afectación de esta garantía constitucional. Una primera posibilidad es la
«limitación», y una segunda técnica es la «privación», que requiere de un
procedimiento de expropiación, con el fin de indemnizar al afectado.
Las
preguntas son, entonces: ¿este acceso es una limitación o una privación? ¿Qué
implica que sea «gratuito»? ¿Podría ser considerado constitucional, o no?
El
Tribunal Constitucional en 1996 (rol N°245) opina que se trata sólo de una
limitación al dominio del particular ribereño, no existiendo privación, pero
que en los hechos hace ilusorio ejercer los atributos de uso y goce propios del
dominio por parte del particular, lo que lo hace indemnizable. En 2009 (roles
N°1.141 y 1.215) afirma nuevamente que se trata de una limitación, aunque sin
pronunciarse expresamente respecto de la necesidad de indemnización,
simplemente dejando abierta la posibilidad.
En
efecto: ¿cuál es la verdadera y autentica interpretación que debe dársele al
vocablo “gratuito” contenido en el art. 13 del DL N°1.939? Una posibilidad es
entender que no cabe indemnizar al afectado por la fijación de este acceso a la
playa, que es la interpretación más tradicional que siguió el TC en 1996. En
cambio, otra alternativa es entender que la norma prohíbe que el propietario
colindante cobre a los usuarios por el derecho a paso que debe concederles en
forma gratuita, sin perjuicio del derecho del propietario afectado a cobrar una
indemnización del Fisco si es que así lo estimare, que es el camino por el que
optó el TC en 2009, dejando la indemnización como una materia a resolver
eventualmente mediante una acción de responsabilidad patrimonial de la administración.
Como
vemos, la redacción actual de la norma ocasiona demasiadas dudas en la
interpretación y los tribunales judiciales y el TC no ofrecen un marco de
principios que puedan rellenar todas las lagunas que deja esa norma.
El
Gobierno anunció hace un tiempo que se encuentra estudiando una modificación a
la norma, con el fin de poder facilitar expropiaciones para los casos más
complejos que así lo requieran.
La
idea de la expropiación apunta en el sentido correcto, pues debe unirse a una
política pública de acceso a playas determinadas, y no dejar a la espontaneidad
de los paseantes y de los Intendentes la apertura gratuita y arbitraria a cualquier
playa.
Por
todo lo señalado parece urgente una modificación integral a dicha norma, y así solucionar
y conciliar los intereses de la ciudadanía, del Estado-Administración y de los
propietarios ribereños.
[Publicado en El Mercurio Legal, 15 de mayo de 2012]
