A propósito del
libro de Hugo Grocio
"Del derecho de
presa. Del derecho de la guerra y de la paz".
(Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1987; 67 págs.)
I.
La colección “clásicos políticos”
Hay ciertos clásicos que son de viva
actualidad para el jurista de hoy, quien, en algunos casos, perdido entre los
datos del presente, olvida buscar los orígenes de ciertas concepciones, método
que le dará verdadera luz para iluminar la realidad; la verdad es que refresca
la mente leer algunos clásicos y recordar que en estas materias pareciera que
el tiempo de la historia no avanza tan rápidamente como pensamos. Estas ideas
nos han movido a comentar la traducción (lamentablemente parcial) de estas
obras de Hugo Grocio, base de muchas reflexiones jurídicas que de ahí nacerían.
El Centro de Estudios Constitucionales, en su
colección «Clásicos Políticos», ofrece al lector de lengua castellana los dos
capítulos primeros del De iure praedae
commentarius, obra de juventud de Hugo Grocio, y los Prolegómenos y
capítulo I del libro I del De iure belli
ac pacis, libri tres, obra de madurez del mismo autor.
La colección «Clásicos Políticos», que dirige
Antonio Truyol y Serra, suma un título más a su fondo, el que, entre sus
títulos nuevos y antiguos, algunos ya agotados hace largo, tiempo, y que esperan
una pronta reedición, forma una de las más valiosas colecciones con que cuentan
las editoriales españolas; cómo no reconocer el esfuerzo editorial que
significó la edición de las monumentales obras de los teólogos juristas Domingo
de Soto (De lustitia et lure, 5 vols.),
Francisco Suárez (De Legibus ac Deo
Legislatore, 6 vols., y Defensio
Fidei, 4 vols.), todas ediciones bilingües, con excelentes notas y estudios
complementarios; en esta misma colección se encuentran otros libros de
importancia primaria para el jurista, como el precioso texto de Cicerón, De Legibus, traducido y anotado por
Alvaro d’Ors, al que le precede, además, un célebre y excelente estudio del mismo
d’Ors; Elementos de Derecho natural y
político, de Thomas Hobbes; EI
político y Las leyes, de Platón; la
Política, Ética a Nicómaco y la Retórica, de Aristóteles, etc., obras
fundamentales del pensamiento político y, a la vez, fuente inapreciable de
conocimientos jurídicos.
Y ahora se suman estos textos de Hugo Grocio,
uno de los más grandes inventores de conceptos jurídicos, muchos de ellos de
gran importancia en la evolución del pensamiento jurídico, los que aún perviven
dentro de la ciencia del Derecho.
II.
La obra y su autor
Aunque no se editan en esta oportunidad las obras señaladas
en forma completa, en los capítulos traducidos aparecen importantes conceptos
jurídicos enunciados por Grocio, lo que hace especialmente oportuno este libro para
el jurista que busca su origen en las fuentes originales, pues hoy es difícil encontrar
ediciones de estas obras en el mercado, y más aún traducciones. Respecto del De lure belli ac pacis, ya son
ejemplares raros la antigua traducción francesa: Hugues Grotius, Le droit de la guerre et de Ia paix, 1759,
trad., con ricas notas, de Jean Barbeyrac ([1]),
y la castellana: Hugo Grocio, Del derecho
de la guerra y de la paz, trad. de J. Torrubiano Ripoll, Madrid, 1925.
Respecto del De lure praedae, no
conocemos otras traducciones (que pensamos, obviamente, han de existir). En
cuanto a éste, el traductor sigue la edición latina de G. Hamaker, París y La
Haya, de 1869, y otra de 1950; en cuanto al De
Iure a belli ac pacis, sigue la edición de Amsterdam de 1680.
Sobre la figura de Hugo Grocio, es ocioso decir algo
acá, pues es ya un clásico y escritor de obras de la más diversa índole,
incluso teológicas; solo recordar que nació en 1583; que el De iure praedae lo escribió cuando tenía
apenas veintidós años, y que posteriormente sería doctor en Derecho por la Universidad
de Orleáns. En esta edición se incluye una buena bibliografía sobre Grocio
(págs. XXXVII-XXXIX), a la que, no obstante, se podrían agregar a otros títulos
de interés especial para el jurista ([2]).
III. Grocio, inventor
de conceptos jurídicos
Las consideraciones que siguen son las que, pienso,
debe efectuarse todo jurista positivo sobre la importancia de los conceptos
jurídicos manejados por Grocio en estas obras cuya aparición reseño; o, a fin
de cuentas, verificar el actual status
de aquellos conceptos inventados por Grocio. No se encontrará aquí una crítica
filológica de la traducción -muy lejos, por lo demás, de nuestras
posibilidades-, sino un uso de la traducción castellana, con algún apoyo en el
texto latino.
Aparte del intento de comprender el pensamiento de Grocio,
queremos efectuar algunas reflexiones que emergen desde la actualidad, ya que,
creemos, en cierto modo, algunas condiciones ambientales que existían cuando
Grocio escribió sus obras, se repiten hoy. Esas obras surgieron en medio de un
mundo en crisis; las mismas crisis a que asistimos hoy: un mundo sumido en la
guerra, y un Derecho también en crisis, hecho que ningún jurista lo podría
negar. Nos deben mover a reflexión estas obras de un hombre que lucha por
encontrar bases de convivencia pacífica en una Europa dividida por las luchas religiosas;
entonces, ¿seguimos buscando, hoy día, las bases jurídicas necesarias para
nuestra convivencia pacífica?
Hemos dicho que Grocio fue un gran forjador de
conceptualizaciones jurídicas, lo que es rigurosamente correcto: sus
reflexiones sobre el derecho de gentes, por ejemplo, le han marcado como el
fundador del Derecho internacional moderno.
Es, además, el gran iniciador del iusnaturalismo
moderno o, como se lo suele llamar también, Derecho natural secularizado (en
contraposición al denominado Derecho natural clásico, para el cual hoy corren
vientos frescos, como todos sabemos, de la mano de los juristas romanos,
Aristóteles y Tomás de Aquino, y es Michel Villey un sobresaliente epígono de tal
corriente).
Hay otros conceptos creados por Grocio tan célebres
como el de derecho subjetivo, o como el de persona moral. En relación a este
concepto de persona moral, recuérdese que la obra de Grocio representa un
momento crucial en la evolución del concepto de persona jurídica, al introducir
el término «persona moral»; antes se hablaba de corporaciones, y el peso
decisivo de su autoridad, en contra de las concepciones nominalistas de la
época, consagra la idea de que las corporaciones tienen una propia unidad y
realidad; se trata, como él lo señala, de una cualidad moral de la persona, qualitas moralis ([3]).
En fin, debe releerse cuidadosamente la famosa
formulación número 11 de los Prolegómenos del De iure belli ac pacis, pues no debe entenderse fuera de contexto;
Grocio dice: «etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequid, non esse
Deum», frase tan célebre como usada fuera de contexto, pues, como aclara
Primitivo Mariño Gómez, en su excelente Introducción, no fue más que un recurso
al absurdo usado por el autor, para demostrar la evidencia de su proposición:
la existencia del Derecho natural ([4]).
IV. Las aporias del dominio eminente
Nos referiremos, a continuación, con algún detalle al
concepto jurídico de dominio eminente ([5]),
formulado por Grocio, del que la doctrina ha usado y abusado. No se trata éste de
un concepto sin importancia, pues aún se le considera fuente válida para la
explicación histórica de las relaciones jurídicas del Estado ([6]).
Realizaremos una pequeña relación de su evolución en el pensamiento jurídico,
para demostrar, una vez más, la riqueza de sus creaciones jurídicas.
La configuración actual del dominio eminente como
concepto jurídico, nace de la obra de Grocio (De lure belli ac pacis) como una facultad perteneciente al soberano
([7]).
En efecto, Grocio distingue la «facultad o derecho ordinario», «que se refiere
a las cosas de uso privado», y la «facultad o derecho eminente», facultas eminens, «superior a la
ordinaria», y que compete
al Estado «por razón del bien común». Y como la regia potestas, continúa Grocio, es superior a la patria potestas y a la potestad del
propietario sobre la cosa, «sobre las cosas particulares, por la misma razón
está el derecho del rey, por el bien común, superior al dominio o propiedad de
los particulares».
De lo señalado fluye que, para Grocio, la facultas eminens es un derecho de
soberanía y no un derecho de propiedad o dominio, y no solo por el límite que
su concepción del Derecho natural y el presunto pacto social de que es partidario
imponen a su ejercicio ([8]),
sino también, pensamos, por la aparente improcedencia de aplicar tal facultas eminens, concebida como
propiedad, a las personas de los súbditos, ya que también ellas se encuentran
bajo esta facultad eminente.
En el sentido correcto que señalamos fue entendido el
dominio eminente por toda la doctrina iusnaturalista moderna (que fue la
escuela fundada a partir de Grocio); así, Samuel Pufendorf llama dominio
eminente a la potestad que corresponde al estado sobre las cosas del ciudadano,
por causa de utilidad pública, por lo que lo llama potestas eminens, sobre todo porque la concibe como un poder de
soberanía y no como un verdadero dominio o propiedad; en el mismo sentido,
Vinnio, Crusius (autor de un trabajo denominado De eminenti dominio), Diescau, para quien el soberano tiene una potestas, un ius imperii sobre el súbdito y sobre sus bienes, para quien no debe
llamarse dominium eminens, pues «dominium denota derecho de propiedad, mientras
que el detentador de la summa potestas
no es ciertamente propietario de la cosa del súbdito»; Boehmer, para quien «de
la expresión se puede hablar simplemente de un ius que compete al príncipe sobre
las bienes del súbdito»; así como Bynkershoek, quien, en lugar de dominium eminens, habla de potestas eminens; Tomasio, de imperium eminens; Huber y Noodt hablan
de un ius eminens in personas et in bona
singulorum([9]).
En definitiva, para todos ellos, el dominio eminente
no es un nuevo instituto; como ha puesto de manifiesto Nicolini, eso no es así
ni en Grocio ni en Pufendorf ni en otros iusnaturalistas, los cuales
expresamente declaran que la presunta gran novedad no es, en el fondo, más que
la atribución de un nombre especial al derecho de expropiar, universalmente admitido»
([10]),
o, en palabras más simples: «una etiqueta nueva para una cosa vieja» ([11]).
No obstante la claridad de la formulación original y
de la amplia gama de juristas que mantuvieron el concepto restringido a su contenido
primitivo, con un significado puramente público de poder soberano, más tarde
fue reformulado, con un sentido claramente privatista, variando el viejo
concepto de facultas eminens, a lo
que pasarla a denominarse, en definitiva, dominio eminente, hasta hoy. Se originó
en torno a su concepción una ardua polémica, ligada, en muchos casos, a la
condición del ambiente y a Ias convicciones ideológicas de cada cual. A partir
de esta intervención moderna, la formulación se ha tornado imprecisa y
contradictoria; sobre todo ambigua, a causa de la poca claridad que se le da a
su definición. La formulación privatística, concibe ahora el dominio eminente
corno aquella posibilidad que tiene el soberano (y, por tanto, el Estado) de
disponer de los bienes de los súbditos sobre la base de un supuesto derecho de
propiedad sobre todo el territorio ([12]);
así, de acuerdo a esta formulación, no se podría admitir la existencia de un
pleno derecho de propiedad privada, pues antes que éste está otro derecho de
propiedad, que es el del soberano, como del detentador del dominio eminente, el
que sería, entonces, un derecho realmente pleno, pasando a constituir la
propiedad privada un derecho semi-pleno ([13]).
En este sentido piensa Horn, quien observa que la potestas del soberano sobre la cosa del
súbdito llega también a extinguir el dominio del privado (en la expropiación);
ahora, para tener este efecto, esa potestas
debe ser superior o mayor al dominio particular, y debe ser de la misma
naturaleza de éste, debe ser un verdadero dominio ([14]);
se trata, dice Horn, de dos distintos derechos, uno de los cuales es un
verdadero dominio, y corresponde al príncipe, y el otro es una especie de
usufructo (o dispositio, según él), y
corresponde al privado; y como el soberano tiene el verdadero dominium de todas las cosas, se
justifican las limitaciones a la propiedad privada; más aún, según él, el poder
de expropiar le compete siempre al Estado por gracia del dominio eminente,’ aunque
sea sin causa y aunque sea sin resarcimiento alguno, por cuanto el dominus es absolutamente libre de
disponer de sus cosas ([15]).
La idea de Horn constituye, en el fondo, una
deformación de la idea original de la facultas
eminens, o dominio eminente, como se le ha llamado hasta ahora: nótese c6mo
la doctrina precedente señalaba que aquello del príncipe (del Estado) y aquello
del privado son dos dominios de naturaleza diversa, y mientras la primera
atribuía la verdadera propiedad al privado y un derecho de soberanía al
príncipe, aquí se atribuye a éste la verdadera propiedad y al privado un puro
derecho de uso.
Cercano a esta postura (con los matices que se
señalará) es el, pensamiento de Álvaro d’Ors ([16]),
y sólo cercano, pues hay puntos que les diferencian. Es diferente, pues, a
pesar que d’Ors parte de la misma base, esto es, de la afirmación de ser el
dominio eminente una especie de
propiedad, atribuyendo al Estado, como representante de la comunidad, la
verdadera propiedad, la plena, y siendo las demás de segundo grado, en d’Ors
encuentra más consistencia, pues los resultados a que llegan son diferentes: lo
que en Horn era un desaparecimiento virtual de la propiedad privada, acá es,
como se verá, un alegato de «fuerte reafirmación» de la misma. Para d’Ors debe
partir el razonamiento desde el hecho de la apropiación colectiva, aspecto que
«debe considerarse para aclarar la cuestión de la pertenencia fundamental del
señorío eminente del suelo»; según él, «la primera apropiación es siempre
colectiva (…) es el pueblo como colectividad quien toma para sí un territorio,
y solo secundariamente puede repartir algunas parcelas, o muchas, en propiedad privada»,
precisando, finalmente, sobre lo que él llama «dominio eminente del
territorio», que «la propiedad del suelo que se halla atribuida a propietarios
privados es secundaria, no-fundamental, y por eso mismo puede ser objeto de
expropiación; la pertenencia fundamental del suelo es aquella otra originaria,
de la que la propiedad más o menos privada deriva» ([17]).
D’Ors se aleja de las peligrosas afirmaciones que encontramos en Horn, pues el
debilitamiento de la propiedad privada que propugna éste, para aquél se presenta
como un fuerte reconocimiento; en todo caso, a nuestro modesto entender, sigue
siendo un poco ambiguo hablar de estas dos clases de dominio; dice d’Ors: «La
comunidad conserva, pues, como un dominio superior o eminente, aunque sólo sea
ordinariamente potencial, sobre las parcelas atribuidas»; según él, expresión
de este dominio eminente de la comunidad sobre el suelo atribuido a un
particular es la imposición tributaria en forma de contribución territorial, lo
mismo que la expropiación forzosa y las facultades que se arroga el Estado en
la planificación urbanística ([18]).
Nuestro pensamiento, al respecto, lo podemos resumir
así: el concepto de dominio eminente que hoy utiliza la doctrina es el
concebido por Grocio como una facultad del príncipe sobre las personas y los
bienes de las personas, facultad derivada de la soberanía; este concepto fue
deformado por juristas posteriores, dándole un contenido patrimonial, que no
tenía en sus orígenes.
En suma, creemos haber demostrado que para el jurista
es altamente aleccionador volver a las fuentes originales: particularmente en
el caso de Grocio, fuente de ricos conceptos jurídicos.
1] Recuérdese
que Barbeyrac es uno de los más célebres traductores de Grocio, cuyas
ediciones, por las ricas notas que contienen, influyeron grandemente en la
interpretación del pensamiento de Grocio; motivo, por lo demás, suficiente para
tenerlo siempre a la vista cuando se analizan estas obras o algunas de las
ideas de su autor.
[2] Algunos
títulos complementarios pueden ser los siguientes: H. VREELAND: N. Grotius the
father of the modern science of international law: Nueva York, 1917; Hugo
Grotius, obra colectiva dirigida por A. Lysen, Leiden, 1925; J. LLAMBIAS DE
AZEVEDO: La Filosofía del Derecho de Hugo Grocio, Montevideo, 1935: A. DROETTO:
Studi groziani, Turín, 1968; F. DE MICHELIS: Le origini storiche e culturali
del pensiero di Uga Grocio, Florencia, 1967; G. AMBRoSETTI: I presupposti
teologici e spe-culativi delle concezioni giuridiche di Grozio, Bolonia, 1955; J.
HERVADA: «Lo nuevo y lo viejo en la hipótesis ‘etiamsi daremus’ de Grocio», en
Anuario de Filosofía del Derecho, nueva serie, I (1984), págs. 285 y sigs.; P.
OTTENWäLder: Zur Naturrechtslehre des Hugo Grotius, Tubinga, 1950; A. MARÍN
LOPEZ: «La doctrina del Derecho natural en Hugo Grotius», en Anales de la
Cátedra Francisco Suárez, II (1962), págs. 203 y sigs., apud. y, por todos, J.
Hervada: Historia de la ciencia y del Derecho natural, Pamplona, 1987, págs.
262 y sigs., bibliografía en pág. 263, n. 547.
[3] Véase De lure belli ac pacis, lib. I, cap. I, IV, que aparece en la edición que comentamos; cfr.,
además, un amplio desarrollo del concepto e Grocio sobre persona moral, en
FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO: La persona jurídica, Madrid, Civitas; 1981, págs.
164 y sigs.
[4] Véase la
traducción del trozo completo en pág. 36 del libro que comentamos, Véase,
además, J. HERVADA: Lo nuevo y lo viejo en la hipótesis ‘etiamsi daremus’ de
Grocio», cit. en nota 2.
[5] No
conocemos ningún trabajo monográfico sobre el concepto del dominio eminente;
Solo referencias, más o menos detalladas, y algunos .desarrollos relativamente
breves en enciclopedias jurídicas; entre éstos, véanse ALBERTO SAMperYER: voz
Dominio eminente», en Enciclopedia jurídica Española, t. XII, Barcelona,
Francisco Seix Editor, 1911, Págs. 550-551; GIoVANNI CURIS: voz Dominio
eminente, en Nuovo Digesto Italiano, t. V, Turín, UTET, 1983, págs. 185-187;
CARLO Guido Mor: voz <Dominio eminente», en Novissimo Digesfo ltaliano, t.
VI, Turín, UTET, 1960, págs. 210-213, y Alado M. Sandulli: voz Dominio
eminente», en Enciclopedia del Diritto, t. XIII, Milán,. Giuffre Editore, 1964,
págs. 928-930. Los más valiosos antecedentes sobre el tema es posible
encontrarlos en UGO NICOLiNI: La propietà, il principe e l’espropiazone per
publica utilita. Studi sulla dotrina giuridica intermedia, Milán, Giuffrè
Ediiore.19‘40, págs. 126-134.
[6] Recuérdese
la reciente monografía de José LUIS CARRO: *Policía y dominio eminente como
técnicas de intervención en el Estado preconstitucional, en Revista Española de
Derecho Administrativo (1981), págs. 287.307, especa. 296 y sigs. donde es
posible encontrar una descripción del dominio eminente, como concepto
legitimador de la intervención autoritaria en el absolutismo, y amplia cita bibliogr6fica.
[7] Véase
De lure belli ac pacis, Iib. I, cap. I, 5 VI (págs. 54-55 de la edición que comentamos); su
texto es el siguiente:
«Sed haec facultas rursum duplex est: Vulgaris
scilicet quae usus paíticularis causa comparata est et Eminens, quae superior
est iure vulgari utpote communitati competens in partes et res partium boni
communis causa. Sic regia potestas
sus se habet et patriam et dominium potestatem: sic in res singuIorum maius est
dominium regis ad bonium commune quam dominorum singularium.
En relación al dominius regis, cita fuentes romanas.
Que esta facultad eminente es diferente al dominium él mismo lo clarifica
previamente, al considerar a éste pleno o menos pleno, pero en consideración a
otra relación, siempre sobre cosas: Lib. I, cap. 1, § V: «... domini plenum
sive menus pleno ut ususfructus ius pignoris: et creditum, cui adverso
respondet debitorum (pág, 54 de esta edición).
Jean Barbeyrac, en la trad. francesa de lo obra de
Grocio cit., p6g. 42, traduce este pasaje
con una diferente terminología: droit privé ou inferieur», y a la facultas
eminens le llama «droit éminent ou superieur», dando así, tanto en esto como en
otros pasajes al texto original, una traducción muy libre, acomodando los
términos primitivos al léxico de la época.
Una mejor referencia al concepto de dominio eminente,
dentro de la misma obra de Grocio (pero que no consta en los textos traducidos
en la edición que comentamos), véase en lib. I, cap. III, VI, 2:
«Singularia circa quae versatur sunt aut directe
publica aut privata quidem, sed quatenus ad publicum ordinantur. Directe
publica sunt actiones ut pacis belli foederum faciendorum: aut res ut vectigalia,
et ni quae his sunt similia: in quibus comprehenditur et dominium eminens, quod
civitas habet in cives et res civium ad usum publicum»
Prasenta aquí Grocio a la facultas eminens como un
asunto público -en contraposición a los negocios privados-, que est8 dirigido
al bien común: el dominio eminente es, entonces, aquella facultad del Estado
sobre los ciudadanos J sobre sus bienes, en tanto lo demanda la utilidad
pública.
[9] Todos
citados, con amplio detalle de fuentes, por: UGO Nicolini: La proprietá .., op.
cit., págs. 128-130.
[11] Ugo
NICOLINI: op. y ioc. cif., quien continúa diciendo: Mientras la precedente
doctrina (medieval) había llamado dominium universale o dominium maius al
derecho del soberano en cuanto resguarda la cosa del súbdito, no basaba
expresamente la expropiación sobre esta potestad del soberano; en la doctrina
iusnaturalista, la cuestión del dominio eminente es fundida con aquella del
poder de expropiación: así, el dominio eminente es el derecho mismo de
expropiar, aislado del conjunto del poder estatal y llamado con un nombre
especial» (pág. 130). También CARLO GUIDO MOR: «Dominio eminente*, op. cit.,
págs. 210, opina que la doctrina del dominio eminente fue la legitimación
dogmática de la expropiación por utilidad pública.
[12] Cfr.
CARLO Guido MOR: «Dominio eminente. op. cit., pág. 210 (no es su opinión, sino
su constatación).
[13] Incluso
se ha vinculado el problema con el Derecho romano y se ha polarizado en torno a
la pretendida existencia de un derecho eminente del pueblo romano (primero, y
del emperador después), sobre el ager pubiicus populi romani (cfr. CARLO GUIDO
MOR: «Dominio eminente», op. cit., pág. 210); pero es evidente que aquí nos
alejamos del pensamiento de Grocio y sus seguidores iusnaturalistas, pues
aunque él haya vinculado su opinión a fuentes romanas, nunca se refirió más que
a una facultas y no a un dominium, como, con marcados caracteres patrimoniales,
lo fue el ager publicus.
[14] Escribe
Nicolini, en este punto, que tal razonamiento, tan «formalístico», llevó a los
juristas alemanes a defender esta teoría, incluso acentuada, paralelamente, por
el razonamiento de ciertos teólogos, que atribuían al Papa un dominium medium,
puesto entre el dominium excellentiae correspondiente a Dios sobre tales cosas,
y aquel vulgar, atribuido a cada uno. Cfr. op. cit., pág, 132, in fine.
[16] Que hemos
encontrado expuesto en dos ocasiones: 1) Álvaro D´ors: Una introducción al
estudio del Derecho, 2.” ed., Rialp, 1963, pág. 55, en forma muy concisa:
incluyendo mayores precisiones en sus últimas ediciones (5.“, 1982, y 6.‘,
1987), y 2) ID.: «Autonomía de las personas y señorío del territorio», en
Anuario de Derecho Foral, II, Pamplona, 197bl977, págs. 9-24 (y ahora en su Ensayos
de Teoría Política, Pamplona, EUNSA, 1979, págs. 241.259), en forma más amplia.
En todo caso, como se verá, no se trata de estudios monográficos sobre el tema,
sino meras referencias circunstanciales, no habiendo mayor precisión de su
pensamiento.
[18] Cfr.
ALVARO D´ORS: Una introducción al estudio del Derecho, op. cit. (ed. De 1982),
págs. 72.73, núm. 40.
________________________________
[En: Revista de Estudios Políticos, N° 64, abril- junio, 1989, pp.
337-346.
Publicada anteriormente en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 15,
1988, pp. 393-395]
