El Código Civil como supletorio de las demás leyes. Crítica a una tesis excesiva

Una equivocada doctrina viene sustentando la tesis de la supletoriedad general del llamado "derecho común" (como equivalente a derecho civil/Código Civil), basada en el artículo 4º CC.

El ejemplo paradigmático es el de la responsabilidad patrimonial de la Administración (tema en que muchos autores siguen refiriéndose a responsabilidad "civil" y "extracontractual" del Estado), en que la doctrina civilista que citamos más adelante, usando la técnica de la supletoriedad y lo escuetas que resultan ser las normas especiales en la escasa regulación administrativa, postula la aplicación lisa y llana de las normas y principios del derecho civil en la materia.

En un trabajo anterior iniciamos el análisis de este tema, analizando la verdadera y la falsa supletoriedad[1], lo que ahora continuamos.

El Código Civil no es supletorio de la normativa de naturaleza no privada, como es la administrativa. No existe base normativa para afirmar lo contrario. Además de la lex, en el ius (esto es, en las disciplinas jurídicas de donde surgen principios e instituciones) la distinción es nítida: el derecho civil es parte del derecho privado y el derecho administrativo es parte del derecho público.

Es coherente y verdadera la supletoriedad del Código Civil (CC) respecto de normas de naturaleza privada; pero es incoherente dicha aplicación supletoria a relaciones de derecho administrativo. El artículo 4º del CC[2] es un caso de falsa supletoriedad, pues su texto ("preferirán") ni sentido permiten postular que el CC pueda rellenar todas las lagunas de las normativas especiales (cabe recordar que el CC es una norma especial frente a la también especial normativa administrativa).

Salvo que se intente sustentar la errónea tesis, que critico en este trabajo, de ser tal código un orden "común", como el baluarte normativo de todo el resto del ordenamiento nacional, donde se encuentran todos los rellenos de lagunas posibles. Revisaré críticamente estos planteamientos, pues la tesis del Código Civil como supletorio de todo el resto del ordenamiento no sólo carece de base normativa, sino además, es teóricamente incoherente.

1. LA OPINIÓN CORRECTA DE CIVILISTAS TRADICIONALES: EL CÓDIGO CIVIL COMO NORMA SUPLETORIA SÓLO DEL DERECHO PRIVADO

En un texto muy tradicional de derecho civil[3], se estudia correctamente el artículo 4º CC desde la perspectiva de las normas comunes (o generales) de frente a las normas especiales, dando como ejemplo el caso del CC de frente al Código de Comercio.

Además, al clasificar el derecho objetivo en público y privado, señala que el derecho civil constituye el derecho privado general y común.

Es "común", primero, "porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es común, en segundo lugar, porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del común". [4]

Agrega que "con respecto al Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen normas especiales porque, en su ámbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las modifican". Y que "la importancia de[l] Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicación; sus normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata o inmediatamente, cuando éstos carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o materia propios de su competencia. Y como se ha subrayado, este carácter supletorio erige al Derecho Civil en el representante de la unidad del Derecho Privado que, en su diverso fraccionamiento (Derecho Comercial, Derecho de Minas, Derecho del Trabajo, Derecho Industrial) adquiere cierta cohesión unitaria a través de aquél"[5].

Esta es una opinión muy razonable: el Código Civil como supletorio del resto del orden interno de naturaleza privada. Es algo coherente.

2. EL INTENTO ACTUAL DE APLICAR EL CÓDIGO CIVIL A RELACIONES PROPIAS DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

No obstante, hay autores que no sólo suelen considerar al Código Civil como "común" de las demás disciplinas del derecho privado (como lo postulaban Alessandri et al, con razón), sino además, con evidente exceso postulan al CC como común de todo el sistema jurídico.

Es el caso de Corral Talciani[6] que postula la aplicación de "los preceptos del derecho común (esto es, el Código Civil)" para la regulación de la responsabilidad del Estado/Administración de frente a los particulares, y señala que "en lo no previsto [por las leyes administrativas], debe aplicarse el derecho común".

El mismo autor, en otro trabajo[7], intenta terciar en un debate de los autores de derecho administrativo, relativo a la base normativa de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en que algunos sustentan que se deriva de una norma constitucional y otros que deriva de una norma administrativa[8]. Corral nos ofrece una tercera vía: señala que dicha responsabilidad administrativa es un tema ¡civil! Y, para justificar su tesis, dedica un párrafo titulado "¿Existe el derecho común? El rol del Código Civil"[9]. Señala que cabe reflexionar sobre el "derecho común o supletorio", haciendo así sinónimas las expresiones.

Señala que existe un "corazón o espina dorsal del orden jurídico a donde podemos recurrir cuando no haya previsiones especiales o contrarias en algunas leyes o normativas específicas", afirmando que es el artículo 4º del Código Civil la base normativa para llenar todo tipo de lagunas en nuestro ordenamiento: "si la ley no dice nada sobre un determinado tópico deben aplicarse las reglas generales y vamos a otro cuerpo normativo, como por ejemplo el Código Civil". Es muy enfático al señalar que dicho artículo 4º "traduce un principio más general que inspira todo nuestro ordenamiento jurídico y le confiere una estructura (siquiera aspiracionalmente) racional, orgánica y coherente. No habría realmente ordenamiento si las disposiciones normativas operaran como islas independientes sin conexión ninguna entre sí". Señala que "los distintos cuerpos legales no operan solos, aislados unos de otros, sino sobre la base de conceptos, de reglas, de principios, que ya forman parte del acervo común de todo operador jurídico. Esta es la función del llamado Derecho común, que en materia de derecho privado está representado por el Código Civil"[10].

Corral Talciani ofrece una doctrina extrema, pues postula que el Código Civil puede aplicarse "como derecho común" en el caso de la responsabilidad por hechos dañosos ocasionados por agentes de la Administración (que él llama "responsabilidad ‘civil’ del Estado"). Como se ve, en este caso, la técnica de la supletoriedad está siendo postulada para operar todo un trasvase de normas a una materia en que los principios y lógica interna son distintos, como las relaciones de derecho administrativo.

En otras palabras, para nuestro autor la relación jurídica de la responsabilidad administrativa la cuestión sería entre privados. Este es un evidente exceso; nuestro autor equivoca su análisis en la base, pues la responsabilidad de la administración no origina una relación entre privados, sino entre el privado y la actuación de un órgano administrativo en cuanto tal, tema que evidentemente es de derecho administrativo, y que debe resolverse de acuerdo a normas, principios e instituciones de naturaleza precisamente administrativa.

No nos detenemos ahora en el tema de fondo (la responsabilidad administrativa), sino en la técnica de solucionar estos casos mediante la "aplicación subsidiaria del derecho privado común a la responsabilidad del Estado"[11]. Nótese aquí que nuestro autor ya no se refiere al Código Civil, como ley o norma, que sea supletorio; sino ahora al "derecho". Señala que "no hay impedimento alguno para que puedan aplicarse supletoriamente las reglas del Código civil al régimen de responsabilidad del Estado por falta de servicio previsto, ya sea en la LBGAE o en la LOCM"[12].

Olvida nuestro autor preguntas propias de la comprensión de una relación jurídica administrativa: ¿podrá desde el derecho privado obtenerse normas y principios coherentes para analizar, por ejemplo, lo que sea la "falta de servicio"? ¿será ese el concepto dogmático administrativo adecuado, que cita con tanta soltura nuestro autor?

Esta falsa doctrina pareciera que ha comenzado a operar como un mito jurídico, pues últimamente un autor (¿error?) se refiere ya no a la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, sino que a la aplicación "subsidiaria"[sic][13].

3. UNA PROPUESTA DE CAMBIO NORMATIVO PARA CONSAGRAR UNA ERRÓNEA TESIS

En realidad, esta es la opinión usual de los actuales autores de derecho civil.

Por ejemplo, en un análisis colectivo del artículo 4º CC se señala que dicha norma "refleja el principio de que la ley especial prevalece por sobre la general"; y se agrega que "se echa de menos la consagración de otro principio, a saber: que el Código Civil constituye derecho común o supletorio, de modo que sus preceptos se aplican en todos los asuntos para los que no haya legislación especial en contrario"[14].

Señalan los autores que la referencia a los Códigos del Ejército y la Armada (entiéndase el Código de Justicia Militar) no se sostiene, dado que "contiene regímenes jurídicos de derecho público, como es adecuado para instituciones del Estado (…), de modo que la materia de este código no puede considerarse especial con respecto a un código de derecho privado como es el Código Civil"[15]. En otras palabras, los autores sostienen, con razón, que sólo debería considerarse supletorio el Código Civil respecto de materias de derecho privado.

Curiosamente, sin acusar inconsistencia con lo anterior, señalan que en doctrina "no se discute que el Código Civil contiene derecho común supletorio"[16]. Citan como legislación comparada el art. 4º Nº 3 del Código Civil español (según la reforma de 1974), que establece la supletoriedad. Tema que por lo demás, en cuanto a su posible expansión al derecho administrativo, es discutido en ese país y la jurisprudencia no lo acepta[17]. Pero señalan que resulta importante "consignar en el artículo 4º el carácter supletorio del Código Civil, siguiendo así el ejemplo del nuevo Título Preliminar del Código español", agregando que "la existencia de una norma sobre el tema zanjaría toda discusión sobre las normas aplicables cuando en la  legislación especial no se contiene un precepto de remisión al Código Civil, similar al contenido en el artículo 2º del Código de Comercio"; y, terminan señalando, en el más puro estilo racionalista: "La función integradora del derecho supletorio se explica en el caso del Código Civil, por estar contenidos en él los principios informadores del derecho común"[18].

Todo lo anterior lleva a los autores a proponer el siguiente texto, como reforma del artículo 4º: "Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en el silencio de otras leyes". Esperamos que no sean oídos por los legisladores.

Estas proposiciones de reforma (y otras contenidas en dicho libro), son objeto de comentarios de tres profesores de derecho civil (Hernán Corral Talciani, Ramón Domínguez Águila y Carlos Peña González), ninguno de los cuales se refiere siquiera al tema abordado, sin objetar su desarrollo. Pareciera claro que para ellos lo señalado por Guzmán Brito y colaboradores es communis opinio.

4. ¿EL CÓDIGO CIVIL EN EL CENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO?

Es un trabajo más antiguo el que da base a Guzmán Brito para ofrecer estas ideas, pues ya en 1993 plantea que cabe considerar al Código Civil como centro del sistema jurídico[19]; lo hace a propósito de su crítica al conocido trabajo de Natalino Irti (L’età della decodificazione)[20].

A los efectos del análisis de la supletoriedad, en estos autores se trasluce esa communis opinio sobre la naturaleza central, común del Código Civil, de frente a todo el resto de las normas y disciplinas del derecho, que parecieran no existir como tales, sino como parte de aquel gran bastión normativo y disciplinario denominado "Código Civil".

Esto significa negar el carácter de polisistema (según Irti), o de cosmos de disciplinas, todas ellas autónomas entre sí (sin perjuicio de que algunas sean derecho común de frente a otras) dentro del sistema jurídico. No es posible postular que todo el resto de las disciplinas giran en rededor del derecho civil: ello es claramente pleonástico, pues habría que pensar que sólo existe el derecho civil, el que no sólo sería la espina dorsal del sistema jurídico, sino que lo sería todo, pues el resto de las disciplinas es derecho civil o singular o especial, respecto al general/común derecho civil.

¿Se trataría el resto de las disciplinas de brazos o ramas del derecho civil, acaso? Ello parece desajustado y plantea dificultades al momento de intentar asumir la especialidad de las relaciones jurídicas administrativas y la autonomía misma de la disciplina del Derecho Administrativo de frente al Derecho civil (disciplina esta última que es llamada "común"), lo cual es razonable sólo respecto del resto del derecho privado, pero no de frente a disciplinas de derecho público, como es el caso de la disciplina del derecho administrativo.

Y ello resulta agravado en Chile dado el sistema de control jurisdiccional vigente, en que no existe un juez administrativo especializado, y la mayor tendencia de los jueces generalistas es a resolver las cuestiones fronterizas con criterios civilistas.

Argumentos y análisis desde la teoría y la historia del derecho, lo dejamos para otra oportunidad.

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[1] VERGARA (2007a). Véase asimismo un ejemplo legislativo de verdadera supletoriedad en un campo del derecho  público/administrativo, en VERGARA (2006); y un ejemplo de correcta aplicación jurisprudencial de la supletoriedad en materia administrativa, en el comentario VERGARA (2007b).

[2] El artículo 4º del CC señala: "Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y de la Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código".

[3] ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (2005) 1, 50-51.

[4] ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (2005) 1, 84.

[5] ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (2005) 1, 84.

[6] CORRAL (2003a) 307.

[7] CORRAL (2003b) 30-31.

[8] Véase un esquema en VERGARA (2005) 168-171, con bibliografía.

[9] CORRAL (2003b) 30-31.

[10] CORRAL (2003b) 30-31.

[11] CORRAL (2003b) 40.

[12] CORRAL (2003b) 41.

[13] BARROS (2006) 501, no obstante los documentados e interesantes argumentos en la materia de fondo: la responsabilidad patrimonial de la Administración.

[14] GUZMÁN y colaboradores (1999) 40.

[15] GUZMÁN y colaboradores (1999) 40.

[16] GUZMÁN y colaboradores (1999) 40.

[17] Cabe revisar, por ejemplo: GONZÁLEZ NAVARRO (1993) 1, 1223 y ss.; y GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2004) 1, 46.

[18] GUZMÁN y colaboradores (1999) 41.

[19] GUZMÁN (1993).

[20] Cfr. IRTI ([1979]1999).

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BIBLIOGRAFÍA CITADA

ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC, Antonio (2005): Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) T. 1.

BARROS BOURIE, Enrique (2006): Tratado de responsabilidad extracontractual (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 1230 pp.

CORRAL TALCIANI, Hernán (2003a): Lecciones de responsabilidad civil extracontractual (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

___ (2003b): "La responsabilidad de los órganos del Estado: ¿régimen constitucional o régimen civil?", en: Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 7 (Responsabilidad civil de entidades corporativas), Universidad de los Andes (2003) pp. 21-45.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (1994): Curso de Derecho Administrativo, I (Madrid, Thomson-Civitas) 845 pp.

GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco (1993) Derecho administrativo español (Pamplona, Eunsa) 1, 1242 pp.

GUZMÁN BRITO, Alejandro (1993): "Codificación, descodificación y recodificación del derecho civil chileno", en: Revista de Derecho y Jurisprudencia (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), vol. XC, I, pp. 39-61.

___ (2001): El derecho privado constitucional de Chile (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso [de la Universidad Católica de Valparaíso]) 302 pp.

GUZMÁN BRITO, Alejandro y colaboradores (1999): "Modificaciones al título preliminar del Código Civil", en: Fundación Fernando Fueyo Laneri, Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999), pp. 40-42 (referente al artículo 4º CC).

IRTI, Natalino ([1979]1999): L’età della decodificazione (4ª edición [1ª de 1979], Milán, Giuffrè) 220 pp. [contiene el prólogo: "L’età della decodificazione" vent’anni dopo" (pp. 1-13)] [edición castellana de la 1ª edición italiana: La edad de la descodificación (traducc. Luis Rojo Ajuria, Barcelona, Bosch, 1992) 214 pp.]

VERGARA BLANCO, Alejandro (2005): "Panorama general del derecho administrativo chileno", en: González Varas, Santiago (dir.): El derecho administrativo iberoamericano (Granada, Instituto de Investigación Urbana y Territorial) 791 pp.; lo citado en pp.135-183.

___ (2006): "Eficacia derogatoria y supletoria de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos", en: La Semana Jurídica Nº 289, pp. 8-9.

___ (2007a): "Verdadera y falsa supletoriedad normativa", en: La Semana Jurídica Nº 337, pp. 6-7.

___ (2007b): "Cómputo y prórroga de plazos en los procedimientos administrativos especiales. Una correcta aplicación supletoria de la LBPA", en: Jurisprudencia al Día Nº 60, pp. 821-822. [fe de erratas en: Jurisprudencia al Día Nº 62, p. 864.]

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[Publicado en: La Semana Jurídica, N° 359, semana del 3 al 16 de octubre de 2007 (Santiago), pp. 6-7]

Corrupción del poder y el derecho (II)

George Orwell 

Rebelión en la Granja [Animal Farm]

Selección de Alejandro Vergara Blanco

            [Los Mandamientos quedaron escritos sobre la pared con letras muy grandes, que podían leerse sin dificultad a mucha distancia. La inscripción decía así:]

“Los siete mandamientos

1) Todo lo que camina sobre dos pies es enemigo

2) Todo lo que camina sobre cuatro patas, o tenga alas, es un amigo.

3) Ningún animal usará ropa.

4) Ningún animal dormirá en una cama.

5) Ningún animal beberá alcohol.

6) Ningún animal matará a otro animal.

7) Todos los animales son iguales.”

           

Snowball lo leyó en voz alta para que lo oyeran todos, tras lo cual los animales asintieron con una inclinación de la cabeza que denotaba su absoluta conformidad, mientras los más inteligentes comenzaron rápidamente a aprenderse de memoria los Mandamientos.

           

Durante todo el verano, el trabajo se desarrolló sin inconvenientes. Los animales eran felices como nunca hubieran imaginado que podían llegar a serlo. / Hubo  clases de lectura y escritura, que fueron un gran éxito. Hacia el otoño la amplia mayoría de los animales, en grado mayor o menor, tenían alguna instrucción. /

Hubo algunas controversias, pero de todas ellas ninguna fue tan larga y enconada como la que giró alrededor del molino de viento. / En una extensa pradera, había una pequeña loma que resultaba ser el lugar más elevado de la granja. Tras un estudio del terreno, Snowball dijo que éste era el lugar ideal para levantar un molino de viento, con el que se podía hacer funcionar un dínamo que suministraría electricidad a la granja dando luz a las cuadras de los animales y las calentaría en invierno, y que además haría funcionar una sierra circular, una desgranadora, una cortadora, una ordeñadora eléctrica, etc. / Algunas semanas después, los planos para el molino de viento estaban listos.

El proyecto del molino dividió las opiniones en la granja.

Se acordó que en Reunión se iba a poner a votación la decisión de iniciar la construcción del molino.

Estando reunidos los animales en el granero principal, Snowball expuso sus razones para alentar la construcción del molino. Luego Napoleón se levantó para responderle diciendo que el molino era una tontería, aconsejando que nadie lo votara. Snowball se puso de pie y desgranó un alegato apasionado a favor el molino, y su elocuencia ganó para sí las opiniones. Cuando dejó de hablar, se podía saber cuál sería el resultado de la votación.

Fue entonces que se levantó Napoleón, lanzó un chillido estridente,  y nueve gigantescos perros se abalanzaron sobre Snowball que salió disparado de su sitio en el exacto tiempo de esquivar las feroces dentelladas. / Nadie había imaginado de dónde vinieron aquellas bestias, pero el enigma se aclaró enseguida; se trataba de los cachorros que Napoleón había arrebatado a sus madres criándolos en cautiverio.

En seguida Napoleón, con los perros escoltándolo, pronunció su recordado discurso y anunció que en el futuro aquellas cuestiones que hicieran al gobierno de la granja serían resueltas por una comisión especial de cerdos, que él presidiría. Reunidos en consejo comunicarían sus decisiones a los demás. Los animales se reunirían los domingos de mañana para saludar la bandera, cantar y recibir órdenes a cumplir en la semana; y que los debates ya no se realizarían. (…) [Así surgió el “gobierno” de Napoleón]

Tiempo después, cuando ya pocos o ninguno recordaban el terror de las ejecuciones, una parte de los animales recordó –o creyó recordar- que el sexto mandamiento. Flotaba sobre todos ellos la sensación de que las matanzas no lo obedecían. Pero ahora el sexto decía así: “Ningún animal matará a otro animal sin motivo”

            En abril, “Granja Animal” se proclamó República, y hubo que elegir Presidente. Hubo un único aspirante Napoleón, que fue electo por unanimidad. / Pasaron los años y las estaciones se sucedieron sin interrupción. / Napoleón se había convertido en un maduro cerdo de ciento cincuenta kilos. / Una tarde los mandamientos se habían reducido a uno y éste decía:

            Todos los animales son iguales,

            pero algunos animales

            son más iguales que otros

         Después de leer eso no les fue extraño que al día siguiente los cerdos que supervisaban el trabajo, llevaran un látigo en su mano.

[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 353, 13 de Agosto de 2007]

Corrupción del poder y el derecho (I)

George Orwell

Rebelión en la Granja [Animal Farm] 

Selección de Alejandro Vergara Blanco

El señor Jones, propietario de la Granja Manor, cerró esa noche los gallineros, pero, borracho como estaba no se percató de haber dejado abiertas las ventanillas. / No bien se hubo apagado la luz del dormitorio, la granja sufrió un alboroto general. Se había corrido el rumor durante el día de que el Viejo Mayor, el reproductor porcino premiado, quería hablar a los demás animales de un raro sueño que había tenido en la noche precedente.

Se acordó, entonces, realizar una reunión en el granero principal. Mayor estaba alumbrado por una linterna. Llegaron los otros animales buscando un lugar donde acomodarse. [los tres perros, después los cerdos; las gallinas fueron hacia el hueco en las ventanas, las palomas en las vigas; las ovejas; los caballos de tiro; la cabra blanca; el burro; los patos; la yegua blanca; la gata; sólo un ausente: el cuervo, dormido plácidamente]

Mayor comenzó a hablarles:

- Camaradas: están enterados ya del singular sueño que tuve anoche. Hablaré luego de todo eso. Antes debo decir otra cosa. No creo, camaradas, que permanezca mucho tiempo más entre ustedes y antes de morir considero un deber transmitirles la experiencia que coseché. Habiendo vivido tantos años, tuve tiempo suficiente para pensar serenamente mientras estuve a solas en mi pocilga y me atrevo a afirmar que he comprendido el sentido de la vida en éste, nuestro mundo, como creo puede hacerlo todo otro animal viviente y deseo hablarles de todas estas cosas. / “Camaradas: La razón última de todas nuestras penurias se explica con una única palabra: el Hombre. Él es el único enemigo real que enfrentamos. / ¿Cuál es entonces la tarea a realizar? ¡Trabajar noche y día, en cuerpo y alma para derrotar a la especie humana! A eso apunta mi mensaje, camaradas: ¡Rebelión! / Todos los animales son camaradas”.

Tres noches después, el Viejo Mayor murió plácidamente en su lecho de paja. / Durante los meses siguientes se produjo una intensa actividad secreta. A los animales más inteligentes de la granja, el discurso de Mayor les había provocado un fuerte impacto haciéndolos ver los hechos de la vida desde una óptica absolutamente nueva. Si bien  desconocían cuándo habría de suceder la Rebelión, pensaban que su deber era estar preparados para ella. La función de enseñar y organizar a todos fue la tarea natural de los cerdos, dado que se les reconocía como los más dotados de inteligencia entre los animales. Entre ellos eran representantes prominentes dos ejemplares: Snowball y Napoleón.

Así fue que la rebelión se llevó a cabo y con menos dificultades de lo que hubieran esperado. / La noche de San Juan el señor Jones se emborrachó. Los peones se largaron olvidando que los animales no habían recibido su ración de comida; llegó el anochecer y los animales aún no habían comido. El hambre los enfureció y no resistiendo ya, se rebelaron. La puerta del depósito de forrajes fue rota a cornadas. Jones llamó a cuatro peones que, armados de látigos comenzaron a azotar sin consideración a cuanto animal se cruzara en su camino. / La imprevista insurrección de bestias a las que estaban acostumbrados a golpear y maltratar a su absoluto arbitrio los amedrentó de manera de casi hacerles perder la cabeza. En poco tiempo, abandonando su intento de defenderse debieron escapar. La señora Jones huyó de la granja tomando otro camino. / Los animales persiguieron a Jones y sus peones hasta la carretera y, apenas salieron, cerraron violentamente el portón a sus espaldas con lo que, casi sin que se percataran de lo sucedido, la rebelión triunfó en toda la línea. Jones había sido expulsado y el control de la “Granja Manor” estaba, ahora, en sus manos.

Pasaron algunos minutos y aún los animales no acababan de entender lo que había ocurrido. Por eso su primer acto consistió en recorrer juntos los límites de la granja, bordeándola.

-Camaradas – dijo Snowball- hay un asunto que debemos resolver primero. Tachó el letrero “Granja Manor” y en su reemplazo escribió “Granja Animal”. / Junto a Napoleón, explicaron que, tras sus estudios de los últimos tres meses, lograron reducir los principios del Animalismo a sólo siete Mandamientos. / Éstos iban a ser inscritos en la pared; para recordarles que serían la ley inalterable por la cual deberían regir su conducta de aquí en más, todos los animales de la “Granja Animal”.

[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 352, 6 de Agosto de 2007]

El curso del mundo y la justicia en Mahler

En la novena de Gustav Mahler (1860-1911), su tercer movimiento es una verdadera ruptura al conjunto de la sinfonía. Este desconcertante rondó burlesco (allegro assai) está situado entre el “lirismo” del andante inicial y la profundidad y belleza incomparables del adagio final.

El auditor aficionado y con oficio de jurista (no desde la “comprensión” de un musicólogo), en el tema, motivo y episodio de este rondó burlesco puede llegar a “sentir” el pathos de la justicia en el “curso del mundo”. Antecedentes biográficos y un análisis de su propia música permiten la conexión de esta música con la justicia.

Primero, unos testimonios del mismo Mahler. Él dedicaba la época estival para componer, alejado del “ruido”, en un lugar campestre. Mahler sufría con los ruidos, los que consideraba una “grosera violencia exterior”, y propiciaba “medidas públicas y severas multas contra los atentados al oído”. Decía: “Típica a esta mirada, es la historia de Federico el Grande y el molino, que ha sido aplicada a propósito de los derechos humanos y sociales. Está muy bien que el campesino pueda conservar sus derechos de frente al rey, pero la medalla tiene su reverso. El molinero y el molino deben ser protegidos en su dominio, pero solamente si las ruedas no crujiesen y no invadiesen descaradamente dentro del dominio de un espíritu ajeno, produciendo molestias y daños incalculables. ¿Qué pensamientos quizás ellos han aniquilado en un Voltaire cuando él era huésped de Federico el Grande, y qué perjuicios han así producido a toda la humanidad? La historia no lo dice”. (Mahleriana, 41).

[Resumimos esta conocida historia. Federico II tenía un palacio en las afueras de la capital, junto al cual había un molino de viento, cuyas aspas movían las ruedas de piedra, las que al moler producían mucho ruido. El rey, molesto, le llamó y dijo al molinero:

—No podemos seguir juntos en este lugar. Usted no tiene dinero para comprarme el palacio. Por eso será mejor que me venda su molino.

Dijo el molinero:

 —Usted tampoco puede comprarme el molino, pues no está a la venta. No lo venderé por ninguna suma. Aquí nací y aquí quiero morir.

 El rey respondió:

—Tasaremos ese viejo molino; le pagaré el valor resultante y mandaré arrancar esa máquina.

Entonces el molinero le contestó:

—Señor rey, eso lo podría hacer usted si no hubiera jueces en Berlín…

El rey Federico II no insistió más. El molino quedó en su lugar como un monumento a la justicia…]

Este es, entonces, el particular “sentimiento” de justicia en Mahler.

Segundo, una fisiognómica musical. El rondó en música, como en poesía, es la repetición del tema principal, una y otra vez, separados por episodios contrastantes, cambiando de tonalidad o volviendo a la inicial. Adorno ve en aquellos movimientos que no se detienen, que giran en sí mismos, el perpetuum mobile: al sujeto uncido al yugo del mundo; al “curso del mundo”.

En este rondó el sujeto está sojuzgado al “curso de la justicia del mundo”. Pareciera que hay una lógica que mueve la pluma del compositor en este rondó: ¡el dolor de la (in)justicia! La justicia hecha al sujeto (como en este caso, al molinero) puede convertirse objetivamente en injusticia.

Su instrumentación logra una textura sonora al límite de los estallidos. A las fanfarrias iniciales le siguen unos pasajes horrorosos, con trompas; parece sentirse la “medida por medida” de la justicia shakesperiana; en medio de una alegría temeraria, como si en cualquier momento pudiera todo precipitarse en un abismo sin fondo. El rompimiento burlesco que hay en este rondó es como la vana esperanza de una vida justa que podría ser posible y no es. Para Adorno es tan vana como la esperanza que se abre en la muerte de Joseph K. en El proceso de Kafka.

Escuchar a Mahler, es sentir algo más que la música… Él decía: “Mi música no es más que el ruido de la naturaleza”; en este rondó pareciera sentirse el ruido de la justicia…

[Publicado en La Semana Jurídica, Nº 344, 11 de junio de 2007]

Verdadera y falsa supletoriedad normativa

I. La supletoriedad como técnica integradora del orden normativo

Opera la supletoriedad integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general o común respecto de aquellas de carácter "especial" susceptibles de ser suplidas. .Así, el fenómeno de la supletoriedad se da sólo entre una norma general/ supletoria y otra especial/ suplible. En la práctica existen dos tipos de leyes o normas "especiales": unas que pueden ser suplidas (en que hay mandato legal exprese de supletoriedad) y otras que son autónomas, que conforman un sistema cerrado.

La supletoriedad se utiliza en aquellos casos en que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular (dado que éste no contiene disposición alguna que solucione el caso); en tal situación, si así hay norma expresa que lo permita, se recurre a otra norma, que por tal razón cabe considerarla general o común, para extraer de ella la norma específica que pueda cubrir/ suplir el vacío existente en la norma especial/ suplible/ rellenable.

a) Supletoriedad y analogía.

En la analogía la situación es distinta: lo que ocurre es que se descubre una norma específica en cualquier otra norma general o especial del ordenamiento, con las cuales no hay conexión alguna de suplencia; y, por vía interpretativa, de razonabilidad, se aplica al caso imprevisto. Mientras que en la supletoriedad se debe acudir directamente a la norma general de la que se extrae la norma específica que resuelva el caso, supliendo el vacío de la norma singular por ordenar la propia ley la suplencia; en el caso de la analogía cabe argumentar la aplicación de la otra solución.

b) Leyes especiales.

Cabe distinguir dos tipos de "leyes especiales":

1º leyes especiales susceptibles de supletoriedad. Son normas susceptibles de ser rellenadas, completadas por otras, pues sus lagunas son colmadas por las normas generales o comunes, y

2° leyes especiales autónomas. En realidad, de frente a otras, todas las normas son "especiales". Entre las normas especiales que conforman un sistema cerrado, autónomo, en que no hay reenvío normativo, no cabe la supletoriedad; técnica ésta que no puede operar no sólo por la falta de una explícita orden normátiva, sino además por la natural contraposición de principios y de bases disciplinarias que se produce entre normas especiales que rigen materias también especiales y distintas a otras. Esta última situación es la base de la autonomía de cada disciplina "especial". Esta primera especialidad es la que establecen las normas "en bruto", y de ahí se traslada a las disciplinas doctrinarias.

c) Normas y disciplinas autónomas.

Si bien en la jerga usual se habla de normas generales y especiales, en estricto rigor sólo cabe tal clasificación cuando hay supletoriedad; cuando dos son normas autónomas entre sí (como es el caso del Código Civil de frente al Código Laboral), es que ambas son igualmente especiales y excluyentes en su aplicación. Son normas autónomas.

En el caso de las disciplinas jurídicas (esto es, el derecho civil; el derecho administrativo, etc.) éstas son autónomas entre sí; todas son "especialidades" del derecho ("especialidades dogmáticas") .Así, por ejemplo, el derecho administrativo es una disciplina especial, autónoma de la también disciplina especial denominada derecho civil. En el caso de las disciplinas jurídicas es anacrónico hablar de un "derecho común" supletorio, pues no existe ninguna disciplina jurídica que sea común o general respecto de otras; ésta es una errónea transposición a la epistemología disciplinaria (en que todas las disciplinas son autónomas entre sí; son "especialidades") de la clasificación normativa que distingue entre normas generales y especiales, lo que se agrava con la confusión de las normas "especiales" (pues, como se ha dicho, sólo algunas de ellas aceptan ser suplidas por otra norma "general").

Por lo que la supletoriedad, que es una técnica normativa (de la lex), no cabe extrapolarla, sin vicio dialéctico, a la epistemología de las disciplinas jurídicas, a las "especialidades". Esto entronca con otro fenómeno general de una falsa supletoriedad doctrinaria que se ha desarrollado en Chile: según la cual una disciplina completa sería el "derecho común" supletorio de todo el resto del ordenamiento jurídico, pretensión excesiva e incoherente.

Il. La técnica de la supletoriedad en la legislación chilena

Variada normativa chilena utiliza la técnica de la supletoriedad, dirigida a integrar una normativa general con otra singular o de excepción.

Reviso estos casos, en que verdadera y propiamente cabe hablar de supletoriedad, una norma "especial/suplible" es rellenada por otra norma "general/supletoria" (a). Pero existen casos de normas "especiales" en que dado su carácter autónomo/ cerrado contienen un evidente rechazo a la supletoriedad (b).

a) Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad

1º Código de Comercio. Es el caso del artículo 2° del Código de Comercio, según el cual:

"En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil".

Todo un código es supletorio de otro; de lo que no puede derivarse, de manera automática, que toda la disciplina del derecho comercial tendría como fondo común supletorio todos los principios del derecho civil.

2º Código de Aguas. No contiene éste una cláusula general supletoria, sino normas específicas:

i) su artículo 21: "La transferencia, transmisión y fa adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el presente Código", es una clara supletoriedad normativa.

ii) su artículo 69: "Son aplicables a las servidumbres relacionadas con las aguas de que se ocupa este Código, las disposiciones del Código Civil y leyes especiales, en cuanto no estén modificadas por fa presente ley". Es interesante este texto, pues coloca en un pie de igualdad al ce con las "leyes especiales", y señala que el Código de Aguas "modifica" las disposiciones del CC.

iii) su artículo 129: "El dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue por fas causas y en fa forma establecidas en el derecho común". Se entiende por derecho común el Código Civil.

En todas las demás materias reguladas por el Código de Aguas (que no sean las tres señaladas), no hay supletoriedad del CC; sino especialidad/ preferencia/ exclusión/ autonomía del C.A.

3° Código de Minería y LOC sobre Concesiones Mineras. En estos cuerpos legales no hay una cláusula general supletoria, sino unas cláusulas sobre aspectos específicos dirigidos al CC:

i) señala el artículo 2º LOCCM que el "derecho real de concesión minera": "se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen las disposiciones de esta ley o del Código de Minería" (texto idéntico en el artículo 2° CM). Aquí hay una supletoriedad evidente, pero sólo en este aspecto: la titularidad concesional.

ii) En cuanto a contratos, señala el artículo 167 CM: "Los contratos relativos a [derechos de] concesiones mineras o sustancias minerales se sujetarán a las normas del derecho común, salvo en cuanto éstas aparezcan modificadas por este Código".

Es una cláusula de supletoriedad igualmente razonable, pues se refiere a una materia civil (la de los contratos) que no forma parte del núcleo dogmático de la disciplina autónoma del derecho de minería. El hecho de que los contratos mineros estén regulados en los artículos 167 a 230 CM, no cambia la situación, pues se trata de unas normas de naturaleza civil o contractual contenidas en tal Código; lo que no convierte esa materia en parte del núcleo de la disciplina del derecho de minería.

iii) Los artículos 3° inciso final LOCCM y 13 CM igualmente contienen una referencia al "derecho común", en que no opera la supletoriedad, sino que es una cláusula de división regulatoria: establece márgenes de la materia civil y de minería.

4º Código Aeronáutico. Señala su artículo 6 ° que: "En lo no previsto en este código ni en los convenios o tratados internacionales aprobados por Chile, se aplicarán las normas del derecho común chileno, los usos y  costumbres de la actividad aeronáuticas y los principios generales del derecho".

Aquí hay una cláusula supletoria[1]

5° Código Tributario. Su artículo 2°: "En lo no previsto por este Código y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas del derecho común contenidas en leyes generales o especiales", en términos pleonásticos, confunde y superpone lo "común" con lo "general" y, aun, lo "especial". Contiene igualmente este código cláusulas supletorias en los artículos 148 y 161 N° 9, en materia de procedimientos y sanciones, en las cuales, igualmente, cabrá una integración de la LBPA, como se analiza infra.

6° Ley de Bases de Procedimientos Administrativos. La LBPA[2] contiene una cláusula realmente supletoria es su artículo 1° inciso 1°, que vincula a esta ley (que es general/ supletoria) de frente a las leyes "singulares o de excepción" que establecen procedimientos "especiales" (más bien singulares o de excepción". Dice: "En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales [cabe entender: singulares o de excepción], la presente ley se aplicará con carácter de supletoria".

b) Rechazo a la supletoriedad.

1º Código del Trabajo. Este Código no contiene norma alguna de supletoriedad, y ello es lo esperable correcto, pues los principios generales del derecho laboral son antitéticos con los del derecho civil, de cuyas normas sobre prestación de servicios personales huyó despavorido el legislador del trabajo subordinado y protegido; no cabe entonces la integración por supletoriedad y difícilmente es posible la  argumentación por la analogía. Su artículo 1º inciso 1º del CT es enfático en remarcar su especialidad/ preferencia al señalar que "Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias". Queda así clara su autonomía (de frente al llamado "derecho común" a secas).

Aun más, y para el caso de los funcionarios públicos, la regla general es que el CT no se les aplica en "cuanto estén sometidos por ley a un estatuto especial"; pero tales trabajadores "se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos". Lo cual significa que el CT es limitadamente supletorio de los "estatutos especiales" de los funcionarios de la Administración del Estado en lo que no se contradiga con los principios jurídicos que orientan a cada régimen. En todo caso, la relación laboral privada y administrativa queda fuera de la esfera del Código Civil.

2º Los demás Códigos. Otros Códigos, como los de Procedimiento, Penal o Sanitario, no contienen ninguna ley de parecido tenor a las señaladas, lo que marca claramente el sentido normativo de separarse de un supuesto texto general/ supletorio y su autonomía.

Ill. Un caso paradigmático de falsa supletoriedad

Un caso paradigmático de falsa supletoriedad es el del artículo 4º del Código Civil, el cual ha sido erróneamente interpretado como un caso de supletoriedad por una persistente doctrina, de formación civilista, según la cual el "derecho común" (entendiendo por tal el Código Civil) seria supletorio de "todo" el restante ordenamiento jurídico chileno.

En realidad, esa tesis es un exceso, pues en tal norma no hay una aplicación de la técnica normativa de la supletoriedad, como se ha pretendido tradicionalmente. Sólo con una interpretación abusiva de tal disposición se ha podido postular una supletoriedad de "todo" el Código Civil respecto de "todo" el restante ordenamiento jurídico; el cual resultaría así especial respecto del general ("común").

Dicho artículo 4 o señala:

"Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y de la Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código".

Lo que regula ese artículo 4º, en .realidad, es la relación entre una norma especial (por ejemplo, el CC) y otras igualmente especiales (por ejemplo, el Código de Minería), en que unas se "prefieren" a otras, excluyéndose; esto es, lo contrario a suplirse entre sí. Esta norma más bien excluye, prefiere, reafirma la autonomía normativa y disciplinaria. Además, esta interpretación es errónea, dado que los ordenamientos especiales son usualmente la faz normativa de disciplinas autónomas, por lo que no puede haber, sino sólo de manera incoherente, analogía o aplicación supletoria.

A pesar que la ley usa el término ''preferente", que prefiere (que es la misma idea de primacía o prioridad[3]), para llegar a esa errónea interpretación ha incidido igualmente en ello el carácter ambivalente o polisémico de la expresión "norma especial", la que tiene dos acepciones (según se revisa al inicio). En este caso del artículo 4º del Código Civil cabe entender que al referirse a "disposiciones especiales", está regulando la situación de las normas "especiales/autónomas" y no a las normas "especiales/no autónomas", las que sí están abiertas a ser suplidas por otra general, las que se prefieren/ excluyen. Véase más arriba, a propósito del examen de las llamadas "leyes especiales", las dos situaciones que cabe distinguir.

Lamentablemente, por la época en que fue publicado y comenzó a regir esta norma (1857), en que aún no existían ninguno de los Códigos que señala como "leyes especiales", no era posible distinguir si tales ejemplos tenían la misma relación general/ especial o especial/ especial con el CC. Al respecto, el caso del Código de Comercio es claro en cuanto a la supletoriedad (recalcada por el artículo 2° de ese Código); pero no así el de los otros que menciona el CC. Ni menos aun es coherente esta interpretación dirigida a la supletoriedad en el caso de otros ordenamientos jurídico-normativos, como es el de los actos de la administración.

El caso de la pretendida pero falsa supletoriedad del artículo 4º del  CC, es incoherente en la medida que se pretende que una normativa "especial", como es la del CC, pueda rellenar las lagunas de otra normativa también "especial", como son las otras codificaciones o cuerpos normativos especiales. Salvo que se intente sustentar la tesis excesiva de ser tal código un orden "común", como el valuarte normativo de todo el resto del ordenamiento, donde se encuentran todos los rellenos de lagunas posibles.

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[1] La referencia a los ''principios generales del derecho" es interesante. Al respecto, cabe entender que se refiere a los principios propios del derecho aeronáutico, pues tales principios siempre dicen relación con una disciplina específica o especial del derecho.

[2] Nos remitimos a nuestro trabajo anterior: "Eficacia derogatoria y supletoria de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos", en: La Semana Jurídica N° 289 (2006) pp. 8-9.

[3] El Diccionario de la RAE señala que preferente es, en lo pertinente: ''primacía (...) sobre otra (…) cosa (…) en el valor''. Es elegir entre una u otea cosa; es, junto con excluir, elegir "algo mejor o más conveniente".

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[Publicado en: La Semana Jurídica, N° 337, semana del 23 al 29 de abril, 2007 (Santiago), pp. 6-7]