El aprovechamiento privado del agua y su protección jurídica, de Esperanza Alcaín Martínez

Constituye este libro una tesis doctoral sobre el tema del agua, realizada desde la perspectiva del derecho civil. Desde las primeras líneas de esta obra es notorio su tono crítico, pues tratándose del análisis del nuevo derecho de aguas de España, modificado íntegramente en 1985, la autora señala en el frontispicio mismo del libro esta afirmación: "La pretendida reforma del derecho de aguas en España aún está por realizarse. La entrada en vigor de la ley de aguas de 1985 sólo ha sido el primer paso, necesario e imprescindible, para conseguirla" (p. 13). Para el lector, una afirmación así resulta de inmediato un aliciente para seguir la lectura, queriendo descubrir la razón de tal tono frescamente crítico, propio de una monografía de naturaleza doctoral.

l. El primer capítulo está destinado a situar el tema, con unos desarrollos generales sobre la necesidad del derecho de aguas, en donde la autora, al hilo de tales aspectos, va ensayando algunas posiciones jurídicas, no del todo fundamentadas en este sitio, sino en los capítulos siguientes.

A su juicio la ley de aguas debiera tener por objetivo principal la utilización racional del agua y su protección jurídica, y así se alcanzan los intereses públicos y privados que se persiguen. Califica a la ley de aguas de 1985, de "pretenciosa", y luego la sitúa en el contexto de la "constitucionalización" del derecho español, y de su mayor novedad: la declaración de dominio público de toda las aguas continentales, y de la conceptualización que ha señalado la trascendental sentencia del Tribunal Constitucional español de 29 de noviembre de 1988.

Ella plantea desde un inicio derechamente que "el derecho civil debe desplegar con mayor intensidad la influencia de sus instituciones frente al intervencionismo público que la nueva ley [de aguas] fomenta y protege, con la finalidad de ofrecer a los particulares los recursos jurídicos más adecuados para la tutela de todo orden de sus intereses que recaen sobre un bien escaso y de uso alternativo" (p. 18/ 19).

Luego de defender la naturaleza dualista del derecho de aguas (a su juicio no se pliega a la distinción entre el derecho público y privado: "pertenece a ambos"), constata cómo la modificación de la legislación de aguas ha significado una reforma del derecho civil: un "desplazamiento de la idea de propiedad", desde la idea de la pertenencia de la cosa hacia la titularidad (p. 22); idea rica en contenido cuyo desarrollo práctico se puede esperar en el desarrollo del libro.

2. En el capítulo segundo plantea la autora algunas precisiones terminológicas interesantes en la materia, siempre rondando lo que llama la "auténtica quiebra del concepto de dominio", que en derecho de aguas adquiere una nueva dimensión.

A raíz de que todo dominio público tiene por caracteres esenciales la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (que están plasmadas en el art. 132.1 de la Constitución española), a su juicio, "la principal consecuencia de la calificación del agua como bien de dominio público es su exclusión de la relaciones jurídicas privada como medida de protección frente a terceros y frente a la posible negligencia de los propios interesados, así pues cualquier negocio o acto que tenga por objeto el agua sin que previamente se haya practicado la necesaria desafectación será nulo de pleno derecho (p. 36), no obstante lo cual, aclara que si bien es el agua misma la que debe quedar excluida de las relaciones jurídico-privadas, no ocurre lo mismo con el aprovechamiento que de ella se puede realizar·, ya que podrá ser objeto de un derecho independiente: de un "derecho real autónomo" (p. 37). Base ésta que es la correcta y que se origina de ese modo en todos los sistemas en que las aguas han sido publificadas.

Analiza además, esquemáticamente, los bienes que integran el dominio público hidráulico en España: las aguas superficiales (pluviales, corrientes y estancadas) y las subterráneas renovables; los cauces de las corriente naturales: lechos, riberas y márgenes; y los lechos, lagos y lagunas y embalses superficiales en cauces públicos; y los acuíferos subterráneos (en este último caso, entendidos como formaciones geológicas). Exposición ésta que ofrece un rápido y eficiente panorama.

3. El capítulo tercero está destinado a exponer cómo se produce el aprovechamiento privado del agua ante el derecho español, y es donde el desarrollo ya profundiza y fundamenta más vigorosamente la ley de aguas.

a) Realiza la autora un análisis de la figura de la " propiedad" en general, y de sus facultades, para luego ofrecer una interpretación de las disposiciones que mantiene el Código Civil español sobre las aguas, paralelamente a la ley especial de 1985.

Analiza en especial la posibilidad de "propiedad ele las aguas" en la ley de 1985, y el régimen transitorio que se ha establecido para la "conversión" o "transformación" de los antiguos títulos de propiedad, que pasarán a quedar bajo el régimen concesional durante 50 años; la problemática que de ello resulta, al escabullir virtualmente la nueva legislación toda cláusula indemnizatoria.

Analiza igualmente el contenido y régimen del derecho de propiedad privada respetado por la ley, y que habrá de regirse por ella misma, originándose aquellos problemas clásicos de la transformación de un bien, desde la propiedad privada al dominio público: desde la titularidad sobre el agua (propiedad) a la titularidad sobre el derecho (que surge de la concesión), tensiones propias de peculiar régimen en que han quedado las aguas en España.

Es notorio el  desconcierto de la autora (formada en el derecho civil) ante la situación de ambigüedad de la "propiedad" privada de aguas que conservó la ley española en 1985, pues si bien la facultad de disposición del "dueño" existe; pero el aprovechamiento queda ampliamente circunscrito a la calidad " pública" general del agua.

Por cierto, es difícil, como lo constata la autora, la convivencia del derecho de propiedad privada de un bien en unos supuestos específicos (caso paradigmático: aguas que nacen, corren y mueren en un terreno particular).

Cuando en general las aguas (que forma parte de un sistema cíclico y unitario: el ciclo del agua, que las interrelaciona estrechamente a todas las aguas) son bienes públicos, inapropiables, res extra commercium; como tales, sólo objeto de uso. Resulta interesante este análisis para Chile, en que aún se encuentra pendiente el estudio en profundidad del art. 20 del Código de Aguas, que consagra hipótesis calificadas de derecho privado sobre las aguas. Y aun el caso reciente de la ley indígena que ha creado unos derechos" privados" de aguas a favor de las comunidades indígenas.

b) Luego analiza la autora el análisis de un tema propiamente ius administrativo: el aprovechamiento de las aguas públicas.

Sin perjuicio de que la autora se lamenta de que los civilistas le han restado importancia a este tema, a pesar de que el Código Civil le dedica ¡tres artículos!, lo cual ha servido de pretexto, a su juicio, "para una apropiación [hablando de "propiedad"] del tema por los administrativistas".

Sin querer entrar en la discusión derechamente, sólo puede decirse al respecto que los temas no son de una u otra disciplina ni porque se encuentren regulados, circunstancialmente en una codificación específica, o porque un sector doctrinal se los "apropie", sino por su naturaleza, y en este caso de las aguas sometidas al sistema concesional, es evidente que no se trata sólo de una relación inter privatos, sujeta a los principios propios del derecho civil, como la propia autora lo constata paso a paso en su excelente trabajo, si no que se trata de una relación jurídica de frente al Estado y sus potestades; y esto implica inmediatamente la necesidad de utilizar principios distintos a los del derecho civil.

En fin, lo anterior es, sin perjuicio de que hay relevantes aspectos en que seguirá rigiendo el derecho privado, en especial cuando los derechos nacidos de una concesión pueden ser libremente transferidos, conforme a los principios del derecho privado, lo que en España tiene limitaciones que analiza la autora en este capítulo 3º, propios de un sistema como el español, al que hasta ahora le es ajena la idea de un "mercado de los derechos de agua", pues cada acto de disposición requiere de autorización administrativa previa.

4. En el capítulo cuarto analiza la autora ciertos aspectos concretos de la tutela jurídica del aprovechamiento de las aguas, en especial de aquellas actuaciones que afectan a la calidad y cantidad de las aguas: las vertidas y la sobreexplotación de los acuíferos.

En el desarrollo de este capítulo, como en el siguiente, relativo a la protección registral del aprovechamiento de las aguas, existe un desarrollo civilístico, lo que es un evidente aporte a la disciplina, sobre aspectos no tratados en la literatura ius administrativa, por el desarrollo de la "posesión" de los elementos privados del agua, y por esa vía la defensa interdictal ante perturbaciones de esa posesión; y luego un análisis de la responsabilidad civil que se origina por daños al dominio hidráulico.

En fin, ocupa el último capítulo del libro el tema registral, que la autora enfrenta como una forma de protección al aprovechamiento y a los derechos, verificando sus relaciones con el registro de la propiedad y el régimen hipotecario.

En estos tres últimos temas (protección posesoria; estudio de la responsabilidad y del sistema registral), es donde existe el aporte mayormente sustantivo de la autora y del derecho civil a la problemática jurídica del agua, y merecían este desarrollo actualizado. Es razonable pues entonces la conclusión de la autora de que existe necesidad de acudir a instituciones del derecho civil en materia de aguas, sobre todo en estos aspectos que no forman parte del núcleo ius publicístico del derecho de aguas.

Es evidente que este aporte que ha recibido el derecho español, y del que doy noticia, está pendiente entre el derecho chileno, y esta obra podría servir de modelo metodológico.

[Publicado en Revista de Derecho de Aguas, Vol. VII, 1996]

Revolución francesa y Administración Contemporánea, de Eduardo García de Enterría

A propósito de la traducción francesa de Frank Moderne (París, Económica Collection Droit Public Positif, 1993), y de la nueva edición española (Civitas, 1994), de Revolución francesa y administración contemporánea (publicado por primera vez, como artículo de revista, el año 1959), quisiera ofrecer una breve reseña, simplemente descriptiva, de este texto, escrito hace ya más de un cuarto de siglo, que a estas alturas en España ya es un verdadero clásico de la historia de la dogmática jurídica europea y que vale la pena dar a conocer más ampliamente.

Su autor, Eduardo García de Enterría, ampliamente conocido por los iuspublicistas  iberoamericanos, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, doctor honoris causa de varias universidades europeas, antiguo miembro de la Corte europea de derechos del Hombre, es uno de los grandes juristas contemporáneos, cuyo aporte abarca amplios ámbitos del derecho público. Desde sus primeros escritos el A. manifestó su interés por la historia de las ideas jurídicas,  como sus Dos estudios sobre in usucapión en derecho administrativo, Madrid, 1955, luego sus estudios referidos a la revolución francesa que ahora reseño; en seguida su conocido texto La  Administración española (1^a ed., 1961), y últimamente, su excelente La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo iras la revolución francesa (1° ed., Alianza. 1994), que es una obra de madurez del autor.

Expone el A. en este texto ideas centrales sobre los conceptos de Estado y de Administración surgidos a partir de la Revolución Francesa; en cuanto a la Administración, en especial, intenta explicar el origen de sobre su tendencia centralizadora, y de la concepción subjetiva surgida de aquel fenómeno histórico.

El A. divide su texto en dos partes. La primera, lleva el mismo título del libro, que quisiera destacar especialmente. La segunda, dedicada a la formación del régimen municipal francés contemporáneo, constituyen tres trabajos agregados con posterioridad.

El análisis de la revolución francesa lo inicia exponiendo los que a su juicio constituyen los elementos a través de los cuales se produjo la reacción frente al Estado absoluto. No revisa el A. las fuentes históricas que llevaron a la reacción contra el Estado absoluto, y que ha recibido la expresión definitiva “Revolución Francesa”; analiza los elementos que van a constituir el fondo ideológico de la nueva concepción política y jurídica que la Revolución inaugura. Para él los elementos se pueden alinear alrededor de los siguientes principios: a) La formulación del principio de legalidad, idea que se articula políticamente en virtud del dogma rousseauniano de la voluntad general. Así, se reducen las Funciones políticas a leyes generales y actos particulares de aplicación de las mismas: señala el A.: “La gran concepción del principio de legalidad en el Derecho público, que exige una ley previa que preceda, autorice y dé razón a cada uno de los actos singulares, tiene aquí su exacto punto de partida” (p. 25); b) Las leyes como leyes de libertad. El principio de concurrencia como óptimo social. La idea la resume el A. en la siguiente cita de Montesquieu (L’Esprit des lois, cap. V, libro XI de la parte 1^a): “el fin de la Constitución que tan cuidadosamente se estructura es “non la gloire de I’Etat, mais la liberté du citoyen” (p. 26). Agrega el A.: “Todo el fin del Estado se concentra en el Derecho y en un Derecho cuyo objeto se reduce a asegurar la coexistencia de las libertades de los súbditos”. (p. 27); y, c) La estructura del Estado: Leyes, Tribunales, y Orden Público. Dice: “La estructura y contenido del Estado que postulan estas concepciones básicas es elemental y se resume en este esquema simple: leyes, Tribunales y orden público. El Estado debe limitarse a dictar leyes generales con ese contenido característico de garantía y límite externo de la libertad. Por razón de este objetivo, la aplicación de estas leyes se realiza a través del propio actuar libre de los ciudadanos y basta montar un sistema de Tribunales que en caso de litigio entre dos libertades encontradas decidan la aplicación controvertida. Finalmente, en sostenimiento de la efectividad de la ley y de las sentencias, el Estado organiza un orden coactivo, un aparato judicial limitado a esa labor de respaldo de la ley, y que cierra la construcción del conjunto. El Estado ofrece, pues, un marco puramente formal dentro del cual la sociedad vive su propio dinamismo espontáneo, por la propia concurrencia indefinida de las libertades de sus miembros” (p. 28-29).

Este concepto del Estado que expresa la concepción política de la Revolución francesa, el A. no sólo lo obtiene por deducción desde los principios que lo sostienen, sino también mediante un análisis directo de las fuentes significativas del mismo. Entonces, a estos efectos, estudia el principio de la división de los poderes, que a su juicio es, antes que una técnica estructural de ordenación de órganos, una idea exacta del contenido del Estado desde el punto de vista sustancial: “como es obvio, aunque lo suelan olvidar los constitucionalistas que gustan de las construcciones meramente mecanicistas, la cuestión ¿qué es lo que se divide? precede necesariamente al resultado de la división y condiciona rigurosamente su sentido” (p. 29). Estudia así las dos formulaciones indiscutibles de la división de poderes: Locke y Montesquieu.

Luego de presentar estos elementos centrales, expone con singular entusiasmo y maestría a efectiva inadecuación de la administración absolutista a ese esquema del Estado, y luego del Derecho Administrativo al “critérium” central del derecho. Según el A. la idea de Estado no aloja en su estructura, ni propiamente le da cabida, a una Administración como la que el Estado absoluto había erigido en su postrera fase y como la que hoy estamos habituados a conocer.

A su juicio, el Derecho administrativo, por su calidad de “transpersonal”, no cabe subsumirlo entre el Derecho cuya ejecución es confiada al denominado poder ejecutivo. “La ley cuya definición y sostenimiento agota la función del Estado es, estrictamente la ley civil o interprivada, única propuesta en el plano significativo y definitorio del condicionamiento recíproco  de las libertades. Es esta ley la que, una vez promulgada, sólo requiere a su servicio este aparato estatal mínimo: tribunales y orden público” (p. 36). Y termina diciendo: “La idea de la Administración, como su accesoria, la del Derecho Administrativo, quedan así al margen de la concepción política que va a actuar la revolución”.

Ahora, en ¿en qué consiste para el A. la disidencia revolucionaria? Paradójicamente, para él la misma Revolución francesa, movida por ese ideario y dispuesta a su realización histórica, va a ser la que alumbre la poderosa Administración contemporánea y, consecuentemente a ella, el Derecho Administrativo. Es para el A. una “curiosa singularidad histórica”, lo que habría operado en primer lugar, mediante la interpretación que los revolucionarios dieron a la división de poderes, alterando su formulación, y estableciendo una verdadera autonomía del Ejecutivo, estableciendo como misión suya no sólo asegurar la ejecución de las leyes, y no sólo a una ley concreta, “sino al bloque entero de la legalidad”, permitiendo ya el reglamento independiente (p.51). Ello trae consigo la potenciación administrativa, y el fortalecimiento del Ejecutivo, cuyo gran motor fue la idea misma de la revolución, que postulaba sobre todo una estructura social. “Esta gigantesca tarea no podía ser cumplida con meras declaraciones generales y ni siquiera por la simple promulgación de nuevas leyes. Era preciso configurar un extenso poder capaz de asumir esta misión cuya amplitud desbordaba toda la tradición del Estado, y este poder debía ser, sobre todo, un poder gubernamental y activo, constante, general, notas todas que volcaban el peso necesariamente del lado de una Administración” (pp. 51-52).

Basándose en Tocqueville, el A. entiende que las causas determinantes de este fenómeno (Ia concentración del poder) serían las siguientes: a) La antigua estructura social sobre la base de las clases privilegiadas y de los poderes intermedios desaparece como consecuencia de la igualdad, pero no para implicar la desaparición de todo poder, sino para reunir todos estos antiguos poderes dispersas en el seno único de una Administración centralizada” (p. 55); b) “La sustitución  de la estructura de los poderes secundarios por la estructura de la Administración centralizada venia impuesta precisamente así por la propia dialéctica de la idea de la igualdad social, que fue la que vino a imponer la Revolución”, agregando que al principio de la igualdad como constitutivo social implica rigurosamente una concentración del poder, una centralización de todas las desigualdades en la instancia superior del Estado” (p. 58); y, en fin, c) A su juicio hay una acción recíproca entre Administración e igualdad; si ésta impone el surgimiento de aquélla (ver b), por su parte la administración centralizada y poderosa determina a su vez una extensión y perfección de la igualdad. “Todo poder central ama la igualdad y la favorece” dice Tocqueville; y ésta que es justamente la tesis central de su libro L’Ancien Règimen”, es aplicada con precisión por el A. Así, al consagrarse la igualdad como fórmula social única, la centralización administrativa continúa y se exacerba, fenómeno he que podemos constatar aún hoy.

Analiza luego el A. como Napoleón cumplió rigurosamente este proceso de centralización administrativa; dice García de Enterría: “La centralización fue consumada por él definitivamente, prestándole la estructura de hierro de los prefectos y de los subprefectos, corrigiendo el vasto desorden que hablan sido los intentos de organización territorial de los revolucionarios y estableciendo la nueva figura del régimen local que dura en lo esencial hasta nuestros días. Instituyó también la piedra clave de la autonomía jurídica de la administración que hacía posible el funcionamiento del (ya estudiado) sistema de la separación de poderes, con su gran creación del Consejo de Estado. El sistema ministerial moderno, que había comenzado a depurarse sobre la tradición del Antiguo Régimen en la primera fase revolucionaria, sale de sus manos también en su configuración definitiva que todos los países sin excepción han de copiar más tarde” (pp. 64-65).

Este fenómeno, que cierra con la gigantesca creación napoleónica supone -según el A.- una transmutación esencial de la naturaleza del llamado poder ejecutivo. “Bajo la etiqueta formal del poder ejecutivo va a actuar otra realidad en esencia diversa, la realidad que llamamos Administración y a la que no cuadra de ninguna manera la caracterización reservada a ese poder en la teoría de la división de poderes” (p. 74).

Así, a su juicio, el supuesto poder ejecutivo se ha sustantivado en un sujeto real y verdadero. Es realmente un sujeto que actúa, persiguiendo como todo sujeto multitud de fines, no limitados por supuesto al simple respaldo coactivo de las leyes y de las sentencias”,  y esto indudablemente es anómalo para la caracterización liberal pura, según la cual, los poderes del Estado ejercitan abstractas funciones formales que revierten inmediatamente al núcleo social, sin necesidad de una personificación intermedia.

Esta constatación es cabal para comprender el papel actual de la Administración: pues, como dice el A., la disidencia aparecida en la Revolución y consagrada tras la formalización napoleónica es justamente que la abstracta función de sostener la Ley, tal coma Locke y Montesquieu la concebían, se ha transmutado en Administración, persona singular, sujeto no ya de una abstracta función, sin” de actividades múltiples en cuanto sujeto, actividades generales y particulares, de hecho y de derecho, formales y materiales, actividades que en su multiplicidad interfieren las propias actividades de los particulares, con las cuales son ordinariamente intercambiables.

Así, concluye el autor que “el primer dato para la construcción del Derecho Administrativo es justamente éste, el del carácter subjetivo de la Administración, el de su presencia ante el Derecho como un sujeto jurídico real y verdadero” (p. 74).

Tales son las conclusiones a que el A. arriba, las que por cierto pueden ser objetadas por quienes interpretan los efectos que la Revolución francesa produjo en el Derecho de un modo diferente, y creen ver aún en el Antiguo Régimen una administración dotada de principios jurídicos  libertarios y controles efectivos, lo que por cierto choca con los datos históricos; a pesar de todos los demás efectos centralizadores de la Revolución francesa, los principios quede ella surgen para la Administración y el Derecho no tienen parangón, como lo demuestra el propio autor en su reciente libro La lengua de los derechos (cit.), textos éstos que debieran inspira un mayor interés por el estudio de la historia del derecho administrativo, en espacial de sus dogmas, de sus ideas centrales; sobre lo cual existen algunos trabajos (véase, por ejemplo, de Alejandro Guzmán Brito, La Revolución francesa y la legislación civil y constitucional, Revista Chilena de Humanidades, 1989, pp. 35-50; y el mismo, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartas fundamentales chilenas del siglo XIX, en la Revolución Francesa y Chile (R. Krebs ed. Santiago, 1990), p. 225-245, que no intentan formar un cuadro completo de su trascendencia e importancia para el derecho público chileno del siglo XIX y aún del siglo XX. Los principios de derecho público surgidos de la revolución francesa, a pesar de todo el arrastre romano, castellano e indiano, influyeron de una manera decisiva en los texto constitucionales y legales que regularon la Administración chilena en el siglo XIX, muchos de los cuales aún perviven en la Constitución de 1980 y en texto legales del área pública. De ahí la importancia de poner de relieve esta obra, y lo necesario que es fortalecer esta línea de indagación.

[Publicado en Revista de Estudios histórico-jurídicos, XVIII, 1996]

¿De quién son las aguas que escurren por las instalaciones sanitarias?

El Derecho Sanitario es una subespecialidad del Derecho de Aguas, y tiene variadas características que le son propias; en otros aspectos, se aplican plenamente las instituciones y principios del Derecho de Aguas. A su vez, el Derecho de Aguas es una subespecialidad del Derecho Administrativo Económico. Quisiera abordar de manera general el tema del sistema concesional en materia sanitaria, con el objeto de dar a conocer algunos análisis sobre las instalaciones sanitarias, y la propiedad de las aguas que escurren por las mismas. Si quisiéramos hacer un símil simplificado, equivale a responder lo siguiente: si consideramos un vaso como una instalación, nos preguntamos ¿de quién es el agua que contiene el vaso? Si las aguas son "bienes nacionales de uso público", mientras están en una corriente natural, ¿qué ocurre cuando ellas ingresan a una instalación privada? ¿qué ocurre cuando salen de esa instalación privada?

El sistema de Servicios Sanitarios.

El servicio público sanitario se encuentra regulado en el D.F.L. 382, de 1988, cuerpo legal que reduce el sistema sanitario a las siguientes prestaciones: la producción de agua potable, la distribución de agua potable, la recolección de aguas servidas, y la disposición de aguas servidas (tratamiento).

En general, es posible que cada una de estas prestaciones sea llevada adelante por distintos concesionarios, salvo el caso de la distribución de agua potable y de la recolección de aguas servidas que deberán ser ejercidas "en forma conjunta" (art. 10 inciso 2º DFL 382), salvo resolución fundada de la entidad normativa. Adicionalmente, las zonas de las concesiones de distribución y de recolección han de ser coincidentes (art. 10 inciso 3º).

En cuanto a las relaciones de las concesionarias con los usuarios, por el carácter de "servicio público" de los servicios sanitarios, existen obligaciones mutuas:

a) La concesionaria está obligada a prestar el servicio a quien lo solicite (art. 33 DFL 382 y art. 1º D.S. 316, de 1984). Por lo tanto, cuando se trata de un concesionario de distribución, que obligatoriamente debe ser a la vez concesionario de recolección de aguas servidas, está obligado no sólo a entregar las aguas en los domicilios privados, sino también a recibir las aguas servidas en sus alcantarillados.

Tales servicios los presta la concesionaria con los bienes, instalaciones e infraestructura sanitaria que la ley le obliga a tener, y con los derechos de agua que, en forma evidente, ha de ser titular, cuando es, a la vez, concesionaria de producción de agua potable.

b) Los particulares, cuando son propietarios de inmuebles urbanos edificados con frente a una red de agua potable o alcantarillado de propiedad de la concesionaria, están obligados a instalar a su costa el arranque de agua potable y la unión domiciliaria de alcantarillado, so pena de clausura por la autoridad sanitaria, (art. 39 DFL 382 y art. 4º D.S. 316, de 1984). Estas obligaciones se aplican incluso en los casos de urbanización de terrenos, como lo reglamentan los artículos 42 y 43 del DFL 382, y 3. 2. Inciso 2º de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, fijada por Decreto Nº 47 de Vivienda, de 1992.

En el caso de una empresa concesionaria que presta a la vez los servicios sanitarios de producción, distribución, recolección y disposición de aguas, las relaciones de propiedad o de titularidad sobre las aguas que produce, distribuye, recolecta y, eventualmente, somete a sistemas de tratamiento (dispone), ha de analizarse paso a paso, según sea la consideración jurídica de sus titularidades sobre sus instalaciones, y sobre las aguas que escurren por ellas. Por lo tanto, para saber cuál es el vínculo jurídico de una concesionaria sobre tales aguas, es previo el análisis de su vínculo jurídico con las instalaciones sanitarias.

La propiedad del concesionario sobre las instalaciones sanitarias.

A pesar de que aún algunas disposiciones, de manera arcaica y anacrónica, siguen refiriéndose a las instalaciones sanitarias como bienes "públicos" (ejemplo de lo cual ofrecen los artículos 39 del DFL 382: "red pública de agua potable y alcantarillado" y el artículo 1º del D.S. 316, "red pública"; y una extendida práctica administrativa), en realidad se trata de unos bienes privados, de dominio de las concesionarias sanitarias. No son bienes públicos.

Ahora, ¿cuáles son estas instalaciones a que se refiere la ley, y que son propiedad del concesionario?

En primer lugar, en cuanto a la producción de agua potable, no existe una especificación o definición legal de tales instalaciones, pero se comprenden desde las obras de captación de las aguas en el cauce natural, las instalaciones de producción o potabilización de las aguas, hasta aquellas instalaciones que se conectan con las de distribución.

En segundo lugar, en cuanto a la distribución de agua potable, existe una definición legal, en el artículo 53 letra g) del DFL 382, según la cual "redes de distribución (son), aquellas a las que se conectan las instalaciones domiciliarias de agua potable".

En tercer lugar, en cuanto a la recolección de aguas servidas, también existe una definición legal, en el artículo 53 letra h) del DFL 382, según el cual "redes de recolección (son), aquellas a las que se empalman las instalaciones domiciliarias de alcantarillado de aguas servidas".

En fin, en cuarto lugar, lo propio ocurre con las instalaciones de disposición de aguas servidas, que también constituyen bienes privados de la concesionaria, hasta la última infraestructura sanitaria, en que se evacuen las aguas a cauces naturales o artificiales.

Todas estas instalaciones son de propiedad privada de la concesionaria y tienen la condición de cauces artificiales (art. 36 Código de Aguas: "tuberías"); de lo cual se desprenden consecuencias para el vínculo jurídico que le corresponderá a las concesionarias sanitarias sobre las aguas, potables o servidas, que escurren a través de sus instalaciones sanitarias, tema que abordo en seguida.

Titularidad de la concesionaria sanitaria respecto de las aguas que escurren en las instalaciones de su propiedad. Caso a caso.

a) Para llevar adelante el servicio sanitario de producción de agua potable es sencillamente sustantivo, según la ley, ser titular de unos derechos de aprovechamiento de aguas (arts. 12 Nº3 y 18 Nº 3 letra a) del DFL 382). Adicionalmente, de acuerdo a la actual clasificación de los derechos de aguas en Chile, es de absoluta necesidad que estos derechos de aguas sean consuntivos, de ejercicio permanente, y continuos. Aún cuando vale la pena consignar que cuando la tecnología permita tratar las aguas al punto de dejarlas en condiciones de ser utilizadas como potables, incluso un derecho de aguas no consuntivo podría servir, seguramente en forma parcial, para el servicio sanitario de producción ele agua potable.

Estas aguas, una vez que quedan aptas para el consumo humano, a través del servicio sanitario de la distribución de agua potable, son conducidas por redes de agua potable hasta los domicilios particulares de los usuarios. Para llevar adelante este servicio sanitario la ley no exige ser titular de unos derechos de aprovechamiento de agua, sino sólo la existencia de una concesionaria de producción que abastezca el área geográfica respectiva (art. 18 Nº 3 letra b) DFL 382). Pero en todo caso, es necesario tener la disposición jurídica de unas aguas. Cuando una concesionaria lleva adelante los dos servicios sanitarios descritos (producción y distribución) es obvio considerar que lo hace utilizando las aguas a que tiene derecho según sus títulos. Estas aguas están entonces hasta este momento bajo la posesión de la concesionaria y, como escurren dentro de sus propias instalaciones (de las cuales es propietaria, según ya se concluyó), son propiamente de su propiedad, ya que han dejado de estar en un cauce natural,  desde que comenzó el proceso de producción de agua potable.

Las aguas, mientras se encuentran en estas instalaciones sanitarias de propiedad de la concesionaria  sanitaria, permanecen, según se ha dicho, en lo que el Código de Aguas llama en general "canal o cauce artificial", y son de disposición, dominio y titularidad privados, pudiendo tal privado usar, goza r y disponer de ellas, y según lo autorice su título, consumirlas completamente.

b) Este consumo total se produce, en el caso de un concesionario de distribución de agua potable, a través de la prestación de este servicio, poniendo tales aguas a disposición del usuario final, quien, por ahora, podrá a su vez consumir total o parcialmente tales aguas.

Llegados a esta altura del análisis, debemos recordar que según la ley (art. 10 inciso 2º DFL 382), el concesionario de distribución, salvo casos calificados, ha de ser a la vez concesionario de recolección de aguas servidas, servicio sanitario éste al que no se puede negar (art. 33 DFL 382), ni tampoco evitar el usuario (art. 39 DFL 382). Por lo tanto, una vez entregadas las aguas por el concesionario y usadas éstas por los propietarios de inmuebles, éstos devuelven las mismas aguas (ya servidas) a los alcantarillados e infraestructuras sanitarias de propiedad del concesionario.

La titularidad, posesión y disposición de las aguas, mientras están bajo el uso del propietario del inmueble, obviamente corresponde a éste; y en eso consiste el servicio sanitario de distribución de agua potable para el cual él ha contratado con el prestador sanitario: disponer absolutamente de una cantidad de agua potable.

e) Cuando este propietario de inmueble vuelve a depositar las aguas servidas en las instalaciones de alcantarillado (lo que está obligado a hacer con las aguas que no consuma y que sean servidas: art. 3º DFL 382), aguas servidas que el concesionario de distribución y recolección está obligado a recibir (art. 33 DFL 382), la titularidad, posesión y dominio de estas aguas (ahora servidas) pasará en plenitud a este concesionario, desde el momento en que éste las reciba en instalaciones de su propiedad. Esto último emana además, de la condición de "canal o cauce artificial" privado de sus instalaciones y, por Jo tanto, de las aguas que se depositan en tal sitio, aún cuando éstas tengan ahora la condición de servidas. Incluso, la ley protege a este concesionario de cualquier otra sustancia nociva que el usuario desee depositar en los alcantarillados, prohibiéndole dañarlos (art. 45 DFL 382) o depositar en ellos sustancias sólidas (art. 16 Nº 2 del D.S. 316, de 1984).

d) En fin, el concesionario de recolección debe, a través de sus instalaciones, entregar estas aguas para su disposición. En el texto de la ley,  estas aguas deben ser entregadas a servicios sanitarios de disposición o a sistemas de tratamiento y, en teoría, sólo una vez que estas aguas cumplan los requisitos sanitarios que fije la ley, y solo en tal caso, podrían ser evacuadas en cauces naturales (véase art. 1º ley 3133 de 1916).

En la práctica, en Chile esta última fase sanitaria no se ha ll evado adelante a cabalidad ni aun por los propios concesionarios del servicio sanitario de disposición de aguas servidas, y lo que ha ocurrido es que, simplemente, se evacuan las aguas servidas recolectadas ele los domicilios, directamente, sin tratar, en los cauces naturales.

Ahora, en cuanto al vínculo jurídico del concesionario sanitario con esas aguas, mientras ellas permanecen en sus instalaciones sanitarias, es indudable, según lo concluido hasta aquí, que su posesión, titularidad y dominio corresponde a la empresa sanitaria que es propietaria de tales instalaciones; y la situación de titularidad , posesión y dominio sólo se altera en el caso que esta concesionaria abandone voluntariamente tales aguas a un cauce natural, momento en que éstas pasan a constituir, jurídicamente, un derrame. El hecho mismo de evacuar estas aguas al cauce natural es una actitud absolutamente facultativa de parte de la concesionaria, pues ella como titular, poseedora, dueña ele tales aguas que escurren por una instalación de su propiedad, podría dejar de hacerlo voluntariamente, sin que exista disposición legal que le obligue a ello.

Este análisis es el que debe efectuarse cuando se desee saber lo que implica jurídicamente una descarga de aguas servida a un río. De aquí emanan conclusiones evidentes para los conocidos derrames que las concesionarias realizan en las corrientes naturales, y que habitualmente los regantes aprovechan, y a veces basan su producción agrícola en tales dotaciones sin medir las consecuencias del futuro saneamiento de tales aguas, y del evidente y legítimo interés económico de las empresas sanitarias de no efectuar más este "abandono" en forma gratuita.

[Publicado en Revista del Abogado, julio, 1996]

Prólogo a "Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo"

1. Como dice el autor de esta obra, que tengo el honor de prologar, la rancia dicotomía creada por Gayo, en el siglo II a. C., de cosas corporales-incorporales ha encontrado en Chile su tierra de promisión, pues no sólo se situó en nuestra legislación civil decimonónica sino que, además, a partir de 1980 fue elevada al rango de norma constitucional.

Conocí el pensamiento de Alejandro Guzmán Brito sobre el tema de las cosas incorporales a mediados del ario 1990, durante una larga conversación en la sede de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) -la que providencialmente, con posterioridad, patrocinaría esta investigación-, a raíz de un curso que en el invierno de tal año iría él a impartir en Copiapó a los alumnos del Magister en Derecho de Minería del Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama; el tema de la conversación fue la actual penetración del concepto “cosa incorporal” en el derecho chileno, fenómeno éste que suelo denominar de modo critico “propietarización” de los derechos, y cómo aquél se reflejaba en nuestra concepción del “derecho de concesión minera”, contenido en el Código de Minería. Ya en Copiapó, asistí a todas las sesiones en que le vi desarrollar orgánicamente, por vez primera, su teoría general de las cosas incorporales; luego tuve la oportunidad de leer una segunda versión de la teoría, que ahora ha sido considerablemente enriquecida en esta edición.

A mi juicio, no hay otra persona en nuestro medio con la capacidad y brillo de Alejandro Guzmán para el desarrollo de esta teoría, con todos sus antecedentes históricos y dogmáticos; y ello está a la vista en este magnífico libro que marca un hito en la reflexión histórico-dogmática en Chile; en el cual se unen temas inexplorados, desde esta perspectiva, presentes en nuestra legislación  civil decimonónica, en varios códigos más (como el de minas y el de aguas), en nuestra contemporánea Constitución y en múltiples sentencias que emiten cada día nuestros tribunales.

2. Se inicia el libro con un recorrido histórico exhaustivo de la distinción de cosas corporales e incorporales, salvo en el derecho común, hasta las codificaciones europeas y americanas; historia ésta que para los no iniciados despertará una indudable curiosidad; luego, a partir de la historia legislativa del artículo 565 del Código Civil, que introdujo la distinción en nuestro derecho (“Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales”), realiza el autor su reconstrucción dogmática del concepto de cosa incorporal, explicando cómo éste, en consonancia con su completa historia institucional, pasa a ser sinónimo de “derecho”, en sentido subjetivo; este análisis dogmático general, luego abarca las producciones del talento y del ingenio, los derechos mineros, los derechos de aprovechamiento de aguas; y los títulos-valores.

En seguida, ofrécese en el libro un desarrollo dogmático, con el análisis y discusión correspondiente, de los derechos (como cosas incorporales) y de sus clasificaciones (reales y personales; muebles e inmuebles), sin esquivar los actuales problemas que surgen en su torno; agrégase un apéndice acerca de la “inflación” de los derechos, que afecta principalmente a los derechos personales, lugar en que se refiere a la actual situación del recurso de protección, y en especial de la protección de la propiedad sobre las cosas incorporales (=derechos). Trata luego del aprovechamiento de los derechos en sí, y de las posibilidades de uso, disfrute, disposición y tenencia de aquéllos, negando el autor el uso, el disfrute y Ia tenencia de las cosas incorporales, en términos de realidad; sí es posible, a su juicio, la disposición jurídica de ellos, como la renuncia y la enajenación de los derechos; según el autor, esta disposición es propiamente el “ejercicio del derecho”; de este modo el aprovechamiento de las cosas incorporales sólo puede consistir en el ejercicio de los derechos, en lo que lleva la razón.

No esquiva el autor el controvertido tema de la propiedad sobre cosas incorporales (cuasidominio), exponiendo una relación histórica de tal dogma jurídico. Este tema es una demostración de lo acrítica que ha resultado la doctrina civilística chilena pues, a su juicio, “sus tesis no se encuentran amparadas por la historia de los conceptos; tampoco por una correcta comparación dogmática entre los artículos (de la legislación vigente), involucrados, y ni siquiera por su exégesis”. En el desarrollo, el autor llega a la conclusión de que es lógica y dogmáticamente imposible que la propiedad de las cosas incorporales sea una especie de la propiedad de las cosas corporales (según la establece el artículo 582 del Código Civil); en virtud de su inconformismo, Alejandro Guzmán busca un género supremo para acoger las tres especies de propiedad que consagran los artículos 582, 583 y 584 del Código Civil; para construirlo busca notas comunes a todas las especies; lo encuentra el autor en la cualidad de ser “propio”, como contrario a ajeno. En definitiva, según él, en el C6digo Civil, hay un concepto supuesto, pero no definido, genérico; es una “propiedad” (distinta de sus especies definidas en sus arts. 582, 583 y 534) y que consiste en un “atributo abstracto de ser algo propio de alguien”, de la cual indaga su naturaleza; y luego la vincula con el concepto de “titularidad” o pertenencia”, otorgándole un contenido sustantivo: la exclusividad. Así, Guzmán Brito ha reducido la propiedad sobre las cosas incorporales (como también sobre las cosas corporales) a la titularidad, per SP exclusiva; trátase, a su juicio, de un concepto jurídico al que es inconducente buscarle contenido, pues está fuera de los derechos llamados subjetivos: es una cualidad, jurídica. En esta parte del texto es en donde se percibe con mayor claridad el esfuerzo dogmático y creativo del autor.

Según él, sobre las cosa incorporales no cabe posesión, sino una “cuasiposesión”, pues se trataría de un aprovechamiento de hecho, al amparo de una titularidad aparente del derecho que se trate; desarrollo éste, que- a mi juicio, abre posibilidades interesantísimas de análisis a varias figuras de nuestra vigente legislación: por ejemplo, en el caso de las aguas, para la figura de la presunción del art. 7º del D.L. 2.603, de 1979 y en el caso de las  minas, para la figura de la prescripción del artículo 93 del Código de Minería; en ambos casos es posible que concurran los requisitos de la posesión (cuasiposesión): titularidad al menos aparente de un derecho real y ejercicio del contenido típico de ese derecho operado de hecho sobre una cosa corporal.

Refiérese luego el autor a la adquisición de la propiedad (cuasidominio) de las cosas incorporales; iniciando su estudio con un principio relevante: las cosas incorporales no se las encuentra en la naturaleza y son una creación del derecho objetivo; por tal razón tales cosas incorporales (=derechos) deben ser “constituidas” o “adquiridas”. Ofrécese, entonces, el desarrollo de una categoría no considerada antes por la doctrina: la constitución de los derechos reales, y efectúa el autor una casi exhaustiva lectura dogmática de las disposiciones legales pertinentes. Por otro lado, el tema de la adquisición de la cuasiposesión de un derecho real es desarrollado igualmente por vez primera. Se refiere en seguida a los a los actos jurídicos surgidos para el tráfico jurídico de las cosas incorporales, realizando un análisis dogmático y crítico de las posibilidades hoy abiertas en nuestra legislación.

Trata también Alejandro Guzmán la que llama teoría de los derechos sobre derechos y, sin discusión dogmática de esta posibilidad, analiza las distintas combinaciones (a través de un sugestivo sistema de una tabla con columnas y líneas, modélico para el análisis doctrinario y prelegislativo) describiendo fenomenológicamente su posibilidad o imposibilidad. Si bien el autor no realiza el análisis de todas las posibilidades, deja abierto un esquema conceptual para su estudio ulterior. Por ejemplo, resultará provechoso ampliar el análisis a los derechos de preferencia; al ius ad rem y su relación con el art. 19 Nº 23 de la Constitución; a los derechos reales de los concesionarios eléctricos, sanitarios, de telecomunicaciones, de gas; en fin, de los usuarios de otros dominios públicos, como calles, caminos, plazas, álveos de ríos. Es éste un marco conceptual magnífico para cualquier estudio ulterior de derechos reales “extravagantes” al derecho civil.

Luego de revisar el autor la reivindicación y las acciones posesorias de las cosas incorporales, y su posibilidad dogmática, termina el libro con la exposición del estatuto constitucional de la especie de propiedad sobre las cosas incorporales; realiza aquí Alejandro Guzmán una lectura dogmática del art. 19 Nº 24 inciso 1 de la Constitución, en cuanto ésta garantiza “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes  corporales o incorporales”, materia ésta con la que el autor pone término a su libro.

3. Sólo tres aspectos quisiera comentar al hilo de la lectura del libro que prologo.

En primer término, y a propósito de este último capítulo, que un privatista, como podríamos calificar al autor de este libro, se introduzca en la Constitución, no debiera asombrara nadie; pero resulta que en nuestro país existe una curiosa práctica: a pesar de ser el texto constitucional (formalmente) un solo cuerpo normativo, alberga (sustantivamente), dentro de sí, materias de distinta naturaleza, pertenecientes a diversas ramas del derecho, entre otras, al derecho civil. Sería un error pensar que la Constitución íntegra es materia de quienes se dedican a esa rama del derecho que tomó su nombre de tal texto normativo, pues, at fin de cuentas, la Constitución es una norma, todo lo importante que se quiera, pero formalmente una norma; la que, además de contener en su mayor parte materias de derecho político, en un porcentaje considerable es sustantivamente derecho administrativo, civil, procesal, laboral, minero, de aguas, etc., y es este libro una muestra de una actitud olvidada por los especialistas de tales áreas: son ellos los que, antes que nadie, deben realizar la lectura dogmática de la Constitución en las materias que les corresponde. Y en este libro. en este su último capítulo, nos encontramos con el desarrollo que realiza un privatista de una partícula de la Constitución (= forma) relativa a la propiedad de las cosas incorporales (= sustancia), reivindicando un papel que les corresponde a los civilistas por especialidad e indudable conveniencia.

En segundo término, en cuanto a los derechos mineros y de aguas, luego del análisis breve pero profundo que de ellos realiza Alejandro Guzmán, quedan aún más de manifiesto los problemas irresolubles, desde el punto de vista dogmático, que surgen de la actual regulación legislativa de minas y aguas: estos problemas parten de la misma concepción que aceptemos del “dominio” del estado sobre aguas y minas, hasta la concepción de la cosa incorporal (derechos subjetivos mineros y de aguas). Si bien éstos son temas pendientes de estudio hoy en día y no cubiertos en este texto, el desarrollo del autor ofrece aristas nuevas y abre una perspectiva al futuro análisis dogmático. Existen problemas de conciliación, entonces, desde el punto de vista dogmático, entre el “dominio” que la nación o el estado, según los casos, tenga sobre las aguas o las minas. ¿No será que ni una ni otro ostentan “dominio”, sino que tratase de otra categoría dogmática? Problema éste que no era el momento de resolver en este libro, pero para el cual el desarrollo del autor abre perspectivas innegables.

En fin, quisiera agregar que la categoría de las cosas incorporales, como sustituto lógico de los derechos, de frente a las “cosas corporales”, no está exenta de críticas, las que el autor desecha por necesidades practicas; a su juicio, en la práctica, los derechos también funcionan como cosas corporales (en su tráfico jurídico), dudando el autor, si al menos, oculis  conniventibus, debiésemos aceptar la categoría. En este punto, como es obvio en un texto de esta naturaleza, es necesario aceptar más allá de toda crítica o de un intento de reelaboración, la categoría; de lo que, sin perjuicio del desarrollo brillante ofrecido por el autor, podría surgir alguna duda, pues a partir de su mismo desarrollo quizás sea posible seguir el camino de nivelar lingüísticamente la categoría, rompiendo la dicotomía cosas corporales-incorporales (= derechos), dándoles autonomía dogmática a estos últimos, y ofreciendo a partir de ellos toda suerte de clasificaciones, para lo cual este libro, diríase, sería un epígono. Todo el desarrollo dogmático, hoy ofrecido a las cosas incorporales como integrante de una dicotomía, podría ofrecérsele como categoría autónoma: los iura (que, estrictamente, son distinguibles de las res (corporales), de las personae y de las actiones, siguiendo la partitio tricotómica de Gayo). De tal modo que, superando esa partitio, y con este completo desarrollo dogmático ofrecido por Guzmán, pudiésemos hablar de los iura, ya no como cosas incorporales (formando parte de la bipolaridad dogmática cosa incorporal-corporal), sino como categoría dogmática no solo distinta, sino autónoma. En todo caso a primera vista resulta ser razonable la posición del autor cuando afirma en el texto que se trata sólo de un problema lingüístico; pero al parecer el problema hoy ha dejado de ser sólo lingüístico, por la actual generalización del fenómeno de los derechos sobre derechos, y en especial, la propiedad sobre el derecho y su actual exceso, legislativo, constitucional y jurisprudencial, que también en este texto se pone de relieve de modo crítico.

4. El tema elegido por el autor, en fin, no puede ser más actual y urgente, pues el concepto de cosas incorporales, y la posibilidad de propiedad sobre ellas, y temo no ser exagerado, se encuentra en el centro mismo de la crisis de nuestro Derecho; crisis ésta, por lo demás, normal en cualquier ciencia (en el sentido de Kuhn), pero que nuestra cultura jurídica nos impide visualizar y resolver. En efecto, el debate dogmático que ha puesto en el primer plano Alejandro Guzmán se produce en un momento especialmente crítico, en que nos encontramos inundados por una práctica enorme de esta teoría de las cosas incorporales, mediante la propietarización de todo derecho; la visión del autor, por cierto es brillante al hacer la tarea propia del jurista, y su resultado no es ciertamente la reafirmación del actual vicio dogmático chileno (de la propietarización enorme), sino de reconducir esta teoría a su cauce: que la propiedad de la cosa incorporal sea entendida como titularidad y exclusividad y no en el sentido pleno de una propiedad genérica, con todos SUR atributos y facultades.

5. Según Alejandro Guzmán Bito “el valor inmenso del estudio histórico del Derecho radica (…) en su virtud de mostrarnos el origen y desarrollo de ideas que nos parecen inconmovibles, y cuya inconmovilidad aparente genera en el jurista una determinada mentalidad de conformismo científico. En esta forma, el análisis histórico tiende a dar al estudioso una suerte de libertad de pensamiento que se nos presenta como condición necesaria para la creación jurídica”; entonces, no por casualidad esta nueva obra del autor, a través de su metodología histórica-dogmática-dialéctica, gira, más que en el conformismo científico, en la creación jurídica, analizando las cosa incorporales y desarrollando en su tomo, por vez primera en nuestra dogmática, una completa teorización.

Este trabajo de creación de uno de los más lúcidos de nuestros juristas es, notoriamente, una continuidad de sus trabajos anteriores en la línea general de los derechos subjetivos y de las cosas incorporales; las primeras ideas sobre el tema, con mención a la partitio gayana, las expuso el autor en su Para la historia del derecho subjetivo, en: Revista Chilena de Derecho, 2 (1975) pp. 55-68, de donde he tomado el texto recién citado; luego en relación a la noción de derecho subjetivo, en su Presentación a la traducción de diversos trabajos de Michel Villey, publicados como Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 15761, traducidos por el mismo Guzmán Brito y otros profesores; hago, en general, sobre la naturaleza de los derechos, en su ponencia al V Congreso de Derecho Natural celebrado en la Pontificia Universidad Católica de Chile en enero de 1987, publicada posteriormente con el título Sobre la naturaleza de la teoría de los derechos del hombre, en Revista de Derecho Público, Nº 41-42 (1987), pp, 77-93; y finalmente aplicadas a las Ilamadas garantías constitucionales, en su trabajo La naturaleza de las garantías constitucionales de la persona examinada a través de su protección judicial, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV (1988) I, pp. 105-112. En todos ellos hay un hilo conductor: la preocupación por la dogmática de los iura, subjetivos, como hoy los llamamos.

        Los temas sustantivos de nuestro Derecho, sea que estén en la constitución o en cualquier otro texto normativo, deben ser analizados ex cathedra, por quienes tienen la auctoritas disciplinaria; y quienes no se encuentren en esa situación debieran decir, así como los medievales: gr. e. n. l. (graecum est, non legitur), y eso es natural, pues, non omnia possumus omnes, no todos tenemos aptitudes para todo. Esta asunción de la responsabilidad de no dejar temas abandonados que corresponde a los especialistas de cada ramo, nos permitirá avanzar decididamente en nuestra cultura jurídica. Alejandro Guzmán Brito nos ha dado una lección más y ha asumido con creces su responsabilidad, sin excesos: ne quid nimis.

["Prólogo" a: Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, 

de Alejandro Guzmán Brito (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 1995] 

Prefacio a Repertorio de Legislación y jurisprudencia chilenas. Código de Minería.

Existe en el Derecho de Minería, como en otras disciplinas, una modesta tradición en orden a los repertorios jurisprudenciales, complementados a veces con antecedentes sobre la historia fidedigna de la legislación; sus concordancias internas o con otras normas; e, incluso,  la bibliografía fundamental. Así, desde que junto a los albores de este siglo apareciese el texto de Santiago Lazo, Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Minería: Orígenes, concordancias  y jurisprudencia (Santiago, s. d.); luego aparecería el completo texto de Julio Ruiz Bourgeois y Luis Díaz Mieres, Orígenes y Jurisprudencia del Código de Minería de 1932 (Santiago, 1940); el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código de Minería (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1980); y, últimamente, el texto de Carmen Ansaldi Domínguez, Código de Minería Anotado, Concordado y Jurisprudencia (Santiago, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1992).

En todos estos repertorios existe cierta comunidad, pues los más nuevos se van nutriendo de los más antiguos; como asimismo, todos ellos se nutren de la jurisprudencia publicada en las diversas revistas jurídicas.

Sólo uno de los repertorios numerados, el último, ha aportado una novedad: la exposición de jurisprudencia inédita.

Estas ediciones son de gran utilidad para los aplicadores del Derecho, pues ofrecen la interpretación que los tribunales efectúan a la legislación; al mismo tiempo, permiten descubrir los sitios neurálgicos de la misma. Lamentablemente, la poca preocupación doctrinal en el estudio de las líneas jurisprudenciales (esto es, el estudio sistemático y exhaustivo de las grandes líneas, seguidas por la doctrina de los fallos de nuestros tribunales, el iter seguido por tales líneas, sus evoluciones, cambios, retrocesos, etc.), y la despreocupación que los propios tribunales tienen en ocasiones por sus tendencias (olvidando la misión orientadora y en especial del más Alto Tribunal, pronunciando, a veces, decisiones disímiles o contradictorias ante hechos similares e idénticas normas aplicables), ha hecho más difuso y débil el papel que a este tipo de obras recopiladora de jurisprudencia les correspondería en el marco de nuestra cultura jurídica.

Nuestra normativa minera, a partir del año 1980, aparece de un modo nuevo ante los ojos del intérprete; ofrécese, antes que nada, con rango constitucional (véanse artículo 19 Nº  23 y 24 incisos 6º a 10º y disposición segunda transitoria de la Constitución); en forma de Ley Orgánica Constitucional, y con un contenido perfectamente delimitado y tasado por la propia Constitución (véase Ley Nº 18.097, de 1982, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras); y en forma de ley común, con obvias limitaciones frente a las anteriores (véase Código de Minería, de 1983, aprobado por la Iey Nº 18.248, de 1983); antecedentes estos que deben ser sopesados por los intérpretes y aplicadores del Derecho. Para evidenciar aún más la jerarquía de la normativa constitucional, y la exclusividad sustantiva del mandato de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, de frente a la ley común, esto es, el Código de Minería,  hemos ofrecido la doctrina jurisprudencial en tal orden. Aún existe cierta perplejidad, y la inercia antigua tiende a hacer pensar que la Constitución o la Ley Orgánica  Constitucional son residuales a la normativa del Código de Minería; lo que es, en gran medida, precisamente al revés.

En fin, sólo unas palabras sobre la futura de la obra. Este repertorio jurisprudencial fue realizado gracias a la confianza depositada por esta Casa Editorial en el Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama, en donde, bajo la dirección del suscrito, y con la minuciosa y exhaustiva labor de dos investigadoras del mismo, se revisó toda la jurisprudencia más significativa sobre la materia publicada a partir de 1980, la que fue extractada y ordenada bajo el artículo de la normativa en que, sistemáticamente, tuviese cabida más adecuada.

Como toda obra humana, pensamos que algún error puede haberse deslizado, de lo  cual desde ya solicitamos excusas. No obstante, nos hemos esforzado en que ningún error u omisión existiese. 

[Prefacio a: Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código de Minería, 2ª edición, noviembre (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 9-10.]

Sueño de una superposición de Verano. Comedia Jurídico-Minera en cuatro Actos.

Autor:

 Anónimo

Dramatis Personae:

Pedro, Juan y Diego, pequeños mineros

Abogados mineros.

Otros abogados mineros.

Gold Lted. y otras grandes empresas mineras extranjeras

«Juanita 1 al 5», y otros concesionarios mineros chilenos

Legisladores, funcionarios de los gobiernos de turno, jueces constitucionales, 

y hadas y bufones al servicio de unos u otros.

Escena, Chile y su Norte con minerales bajo sus entrañas, esperando inversión.

Acto Primero

Escena Primera

Chile, entre 1980 y 1982

Entran, El país soberano, en función constituyente; funcionarios de gobierno, y algunos legisladores.

Se inicia el acto con la aprobación de una Constitución, que sienta las bases jurídicas del desarrollo económico del país. A partir del texto fundamental se dictaría una Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras, en donde se consagraron las bases esenciales de los títulos mineros, otorgándosele a estos una gran protección jurídica. Este régimen jurídico de la minería convive entre sí armónicamente, en especial en cuanto al estatuto garantístico de la actividad económica en general, y se ve favorecido por las adecuadas políticas económicas aplicadas en el país en la época, y hasta hoy.

  

Escena Segunda

En el mismo lugar, entran concesionarios mineros, abogados (algunos enojados, muy enojados) y hadas y bufones.

Inversionistas extranjeros y nacionales, que comienzan a estudiar «reglas del juego», con la asesoría de abogados, hadas y bufones.

Acto Segundo

Escena Primera

Santiago, en la oficina de un Ministerio, a puertas cerradas, sin actas, en 1983.

Entran abogados mineros (un grupo de ellos).

Se inicia con la redacción de un nuevo Código de Minería, con el reposo que proporcionan un par de meses, a cargo de abogados en ejercicio de la profesión en el área, introduciéndose en él algunas novedades.

Abogado A.- Gentiles colegas, les hago entrega del anteproyecto del novísimo Código de Minería. Me he dado el trabajo de fotocopiar el de 1932, y encima con letra cuidadosa, le he agregado, algunas diabluras.

Abogados B, C y D . Amén gentil y respetable colega.

Entran, otros abogados.

Abogado E.- Este Código altera la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional del rubro, pues al pormenorizar dicha legislación jerárquicamente superior, introduce una figura inédita: crea un saneamiento a favor de los concesionarios nuevos que se superponen sobre los antiguos, en el que estoy seguro será el tristemente famoso artículo 96 inciso 3º.

Abogados A, B, C y D  (Sin ruborizarse, enfáticamente en grupo). El código prohibe la superposición.

Abogado E.- No es verdad, y desde ya anuncio los efectos perversos de esa disposición, pues permitirá aplicar la teoría de los «paños» de superposiciones, sobre antiguos, descuidados, olvidadizos y despreciables mineros que no pagan los mismos honorarios que Gold Lted.

El Tribunal Constitucional califica a tal norma como extintiva de las titularidades mineras y reclama un rango superior para ella. La opinión del admirable abogado de la época, junto a otras, es acallada. La sentencia del Tribunal Constitucional tiene el siguiente destino:

Abogado A.- Estimado colega B, le hago entrega de esta sentencia del Tribunal Constitucional, y le ruego, con una mano, arrugarla amablemente hasta producir un ovillo, luego, con la delicadeza que le fluye de su sangre azul, deposítela en el basurero.

Abogado B.- Amén, gentil y respetable colega.

Escena SEgunda

Chile, en Santiago y en el Norte.

Entran, abogados e inversionistas; concesionarios mineros antiguos miran el espectáculo, sin comprender demasiado en un inicio.

Se contratan bombos y platillos para desparramar a los cuatro vientos las bondades del nuevo Código (sin darse cuenta algunos actores, que lo realmente bondadoso es la Constitución, la Ley Orgánica Constitucional y el modelo económico, caldo de cultivo de la inversión éste último).

Otros actores (con o sin ayuda especializada) se dan cuenta de la «regla del juego» del artículo 96 inciso 3º que (sin que los actores A, B, C y D se pongan colorados) consagró el nuevo Código, y comienzan a efectuar manifestaciones mineras superponiéndose indiscriminadamente sobre concesiones antiguas.

El Nuevo Código (susurra, a lo lejos, con una vocecilla apenas audible): Les prohibo suponerse.

Y luego, que lo han hecho con total libertad:

El mismo Código (dice con voz fuerte): Ahora que lo han hecho , y se han superpuesto, utilicen este «as bajo la manga» que les traigo como buena nueva: el artículo 96 inciso 3º; y entonces hagamos extinguir los derechos de este concesionario antiguo que no se dio el trabajo de leer día a día el Boletín Oficial de Minería:

Bribón que se superpuso (pregunta, despacio, al Código): Perdón, ¿no necesito poseer el título de la concesión que sufre mi superposición, para destruirla, como ocurre en la prescripción normal que enseñan en las Facultades de Derecho?

Nuevo Código.- No, le responde. Ud. tranquilo, bastan los cuatro años.

Termina el acto con abogados A,B, C y D. y otros más, firmando informes de títulos mineros superpuestos, y que destruyeron los anteriores, otorgándoles validez casi oficial. Los inversionistas se quedan tranquilos. A lo lejos, algunos concesionarios antiguos, que comienzan a descubrir la perversidad de las nuevas «reglas del juego», inician cánticos y danzas en que evocan su condición de antiguos titulares exclusivos de concesiones mineras.

Acto Tercero

Escena Primera

Chile, mismos lugares; a partir de 1992

Entran abogados, gobierno, legisladores.

Muchos personajes (mineros antiguos; que ven caer sobre sí «paños» tras «paños» de superposición) se han dado cuenta de las nuevas «reglas del juego», impuestas por el Código de Minería en aquella parte que quebranta la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional; y sobre todo en aquellos aspectos que les han venido afectando. Se intenta juicios de nulidad de las concesiones superpuestas; los usurpadores enarbolan el cándido artículo 96 inciso 3º e informes de títulos de abogados especialistas, firmados con letras de oro:

Abogados especialistas (en coro): Su título, señor concesionario antiguo, está en letra japonesa (coordenadas antiguas) y no en letra china (U.T. M.), por lo que no es posible verificar superposición alguna. Además, ya han pasado los míticos cuatro años de la gloria santísima y amada Diosa de los concesionarios superpuestos: artículo 96 inciso 3º, que establece la «prescripción» a favor del superpuesto (sin poseer); y además, la extinción en contra del concesionario antiguo (a pesar de que no dejó de poseer). Se produce, entonces, a nuestro juicio, y sin pecado original, un derecho adquirido. Est Gratia.

Otros abogados especialistas (sin coro).- Esa situación, a nuestro juicio, altera …

Abogados especialistas (en coro).- ¡Horror! ¡Error! El Código es perfecto; no debe moverse ni una coma del Código. E inician cánticos:

¡Oh, perfección humana, somos dueños de la verdad!

  

Otros abogados especialistas.- Intentaremos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para evitar que nuestros clientes sean despojados de las concesiones antiguas y vigentes.

Gobierno de Turno.- Reacciona y, con pluma diestra e informada, señala con gravedad: señores, han sido quebrantados los principios de la exclusividad y de la preferencia de las titularidades mineras, por lo que debemos terminar con las superposiciones. Entonces, envía al Parlamento un Proyecto de modificación del Código de Minería, con el objeto de poner término a tal situación.

Termina el acto con todos los personajes hablando a la vez; unos bajo cuerda, pasan papeles descalificatorios; otros se defienden, diciendo que no son culpables, y que la culpa es del cojo; otros piensan en el futuro del país; otros son acusados de bajos instintos. Los concesionarios, muchos de ellos pequeños, sin voz gremial, pues ésta ha sucumbido a la esfera de influencia de los abogados A, B, C, y D, siguen con cánticos y danzas:

Oh, malvado artículo 96 inciso 3º,

me has quitado la entraña de mi título,

sin sacármelo de mis manos, ni oirme.

Vendrán tiempos mejores (coros)

Escena Segunda

En el Parlamento.

Entran, parlamentarios, funcionarios públicos y abogados.

El Gobierno, cual dama quinceañera, zigzagüea, avanza y retrocede, envía al Parlamento un texto de Proyecto de Ley; luego pide perdón, y lo reemplaza por otro.

Se discute el proyecto en el Parlamento. Los pobres parlamentarios, sin comprender demasiado la materia, tan técnica, reciben, al oído, opiniones dispares.

Algunos personajes (abogados) sacan a relucir una y otra vez, sus teorías del error jurídico. Todo lo que opinan otros personajes, es contestado a coro:

¡Trátase de un error jurídico lo que Ud. dice!

¡No debe olvidar que somos los dueños de la verdad!

Igualmente enarbolan las teorías del caos del Estado de Derecho, de los derechos que han adquirido los concesionarios que usurparon… ¡perdón!, que se superpusieron a concesiones antiguas, y otras teorías similares.

Comienzan a hablar todos los personajes… y se alejan, y se alejan, y se alejan (de la verdad, esto es, de la verdad «oficial»).

Acto Cuarto

Escena Primera

En Santiago, en la oficina de una empresa minera extranjera, 1994.

Entran, abogados especialistas y ejecutivos de empresas mineras extranjeras

Ejecutivo A.- Estimados abogados especialistas, los hemos citado para que nos expliquen esta situación de la superposición, pues existen algunos cabos sueltos en nuestras mentes; seguramente se tratará que no hemos comprendido sus perfectos silogismos jurídico-mineros, ni hemos aprehendido completamente sus sabias palabras. Quisiéramos, una vez más pedirles una explicación sencilla, pues algunos de nosotros hemos sido «desinformados» de vuestra «profesión de fe» por otros abogados, seguramente ignorantes de la materia y que no comprenden las cosas como ustedes, que han podido ser calificados como la historia misma de la ley en persona. Concretamente, nuestro encargado de finanzas ha mandado a preguntar si seguiremos pagando el próximo año los cinco «paños» de concesiones con que nos hemos superpuesto a nuestras propias concesiones, según el consejo, sabio por cierto, que Uds. nos dieran…

Ejecutivo B.- (Interrumpiendo).- Perdón, con tu permiso… (el otro asiente) ¡gracias! Según lo he manifestado en otras ocasiones, y ahora más que nunca, guardo muchas dudas sobre esta política de efectuar superposiciones sobre nosotros mismos, pues según he consultado con otros abogados, no tiene sentido alguno…

Abogado Especialista.- (Interrumpiendo, sin pedir perdón). Me siento aludido por las dudas anteriores que manifiestas. Y no necesito que sigas hablando para saber lo que quieres decir. Y he recomendado que efectuemos nuevos paños de superposición, pues, lo repito enfáticamente, es absolutamente razonable, y necesario . Quién más que yo puede decir mejor  esto, pues conozco la legislación minera como la palma de mi mano. En fin, no deben olvidar que tanto yo como mi colega, sin discusión alguna, y sin falsa modestia, ni farsantería,  ni tosudez, no soberbia, somos los dueños de la verdad en esta materia. Y las opiniones contrarias son sencillamente, como no nos cansaremos de decir, «errores jurídicos», por las razones que Uds. conocen y que repetiré: el Código es perfecto, y prohibe terminantemente las superposiciones, y el único culpable de todo esto es el empedrado, esto es, el Servicio Público encargado de la materia. Pocas veces ha salido de la mano humana una obra tan perfecta…

Ejecutivo B.- Quisiera insistir en que considero, a pesar de las sabias razones dadas, que existe aquí un contrasentido. Tú, como abogado especialista, y seguramente el más sabio cerebro que en derecho minero se ha producido en este país por generaciones, nos dices por un lado que el Código prohibe terminantemente las superposiciones, y que lo que dicen los otros abogados, seguramente unos ignorantes en la materia como tú nos has dicho, en cuanto a que el código las permitiría, no es verdad. Pero, a pesar de lo anterior, nos aconsejas que nos superpongamos a nosotros mismos, con nuevos paños de superposición… para evitar riesgos de superposición. ¿No es un contrasentido?

Le he consultado, a pesar de que cometo con ello una herejía jurídico-minera, a un abogado que piensa diferente a tí, y me ha dicho que estas varias capas o paños de superposición no sólo son inútiles, e ilegítimas, sino que son una demostración de la fragilidad del Código que tú tanto defiendes. Me ha dicho que es curioso que abogados inteligentes propicien superposiciones a sí mismos, pues con la propia lógica del sistema del Código, se producen ciertas aberraciones: primero, el perito que mensura lo hace sobre otra concesión, con las consecuencias que ello tiene; segundo, si hay aporte de coordenadas o catastro, el Servicio tendría que informar la superposición por el artículo, creo recordar que 80 del Código, sin posibilidad alguna que nos demandemos a nosotros mismos; tercero, y lo que calificó como lo más grave, que las concesiones nuevas, cada cuatro años, van a ir extinguiendo, automáticamente a las concesiones anteladas, por efecto de la prescripción del artículo 96 inciso 3º. Creo que le he encontrado razón a este insignificante abogado que piensa diferente a tí, y es por esa razón que he pedido al directorio que no autorice el consejo tuyo de efectuar ahora un sexto paño de superposición, y propongo que vayamos a ver al Parlamento lo que pasa con este artículo 96 inciso 3º.

Escena Segunda

En el Parlamento

Entran, Parlamentarios y empresarios mineros, y abogados.

Ingresan otros abogados más jóvenes.

Parlamentarios y empresarios.- Todos ellos, de la mano, efectúan cánticos y alabanzas:

Oh, mineros, vengan a ver, cómo

 encontraremos la solución de sus problemas.

Ha terminado la usurpación;

ha comenzado la felicidad de ver la superposición sólo como una figura de ficción.

Oh, mineros, vengan a ver,como

encontraremos la forma de olvidar

el funesto inciso 3º del artículo noventa y seis…

Abogados (de ambos grupos): Siguen discutiendo; algunos haciendo cartas para el diario, que firmarán otros (sacando las castañas con la mano del gato), sin ponerse de acuerdo, y tratando de enviar mensajes a los parlamentarios, directamente, o a través de los empresarios.

Abogados más jóvenes (la nueva generación): A medida que se van alejando los abogados más antiguos, con sus discusiones, ellos se van acercando, con cánticos:

Venimos llegando,

somos la generación de relevo…

(Se cierra el telón)

   

[Autor Anónimo, Santiago, Noviembre 1994, Inédito]