Constituye este libro una tesis doctoral
sobre el tema del agua, realizada desde la perspectiva del derecho civil. Desde
las primeras líneas de esta obra es notorio su tono crítico, pues tratándose
del análisis del nuevo derecho de aguas de España, modificado íntegramente en
1985, la autora señala en el frontispicio mismo del libro esta afirmación:
"La pretendida reforma del derecho de aguas en España aún está por
realizarse. La entrada en vigor de la ley de aguas de 1985 sólo ha sido el
primer paso, necesario e imprescindible, para conseguirla" (p. 13). Para
el lector, una afirmación así resulta de inmediato un aliciente para seguir la
lectura, queriendo descubrir la razón de tal tono frescamente crítico, propio
de una monografía de naturaleza doctoral.
l. El primer capítulo está destinado a situar
el tema, con unos desarrollos generales sobre la necesidad del derecho de aguas,
en donde la autora, al hilo de tales aspectos, va ensayando algunas posiciones
jurídicas, no del todo fundamentadas en este sitio, sino en los capítulos
siguientes.
A su juicio la ley de aguas debiera tener por
objetivo principal la utilización racional del agua y su protección jurídica, y
así se alcanzan los intereses públicos y privados que se persiguen. Califica a
la ley de aguas de 1985, de "pretenciosa", y luego la sitúa en el
contexto de la "constitucionalización" del derecho español, y de su mayor
novedad: la declaración de dominio público de toda las aguas continentales, y
de la conceptualización que ha señalado la trascendental sentencia del Tribunal
Constitucional español de 29 de noviembre de 1988.
Ella plantea desde un inicio derechamente que
"el derecho civil debe desplegar con mayor intensidad la influencia de sus
instituciones frente al intervencionismo público que la nueva ley [de aguas]
fomenta y protege, con la finalidad de ofrecer a los particulares los recursos
jurídicos más adecuados para la tutela de todo orden de sus intereses que
recaen sobre un bien escaso y de uso alternativo" (p. 18/ 19).
Luego de defender la naturaleza dualista del
derecho de aguas (a su juicio no se pliega a la distinción entre el derecho
público y privado: "pertenece a ambos"), constata cómo la
modificación de la legislación de aguas ha significado una reforma del derecho
civil: un "desplazamiento de la idea de propiedad", desde la idea de
la pertenencia de la cosa hacia la titularidad (p. 22); idea rica en contenido
cuyo desarrollo práctico se puede esperar en el desarrollo del libro.
2. En el capítulo segundo plantea la autora
algunas precisiones terminológicas interesantes en la materia, siempre rondando
lo que llama la "auténtica quiebra del concepto de dominio", que en derecho
de aguas adquiere una nueva dimensión.
A raíz de que todo dominio público tiene por caracteres
esenciales la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (que
están plasmadas en el art. 132.1 de la Constitución española), a su juicio,
"la principal consecuencia de la calificación del agua como bien de
dominio público es su exclusión de la relaciones jurídicas privada como medida
de protección frente a terceros y frente a la posible negligencia de los
propios interesados, así pues cualquier negocio o acto que tenga por objeto el
agua sin que previamente se haya practicado la necesaria desafectación será
nulo de pleno derecho (p. 36), no obstante lo cual, aclara que si bien es el
agua misma la que debe quedar excluida de las relaciones jurídico-privadas, no
ocurre lo mismo con el aprovechamiento que de ella se puede realizar·, ya que
podrá ser objeto de un derecho independiente: de un "derecho real
autónomo" (p. 37). Base ésta que es la correcta y que se origina de ese
modo en todos los sistemas en que las aguas han sido publificadas.
Analiza además, esquemáticamente, los bienes
que integran el dominio público hidráulico en España: las aguas superficiales
(pluviales, corrientes y estancadas) y las subterráneas renovables; los cauces
de las corriente naturales: lechos, riberas y márgenes; y los lechos, lagos y
lagunas y embalses superficiales en cauces públicos; y los acuíferos subterráneos
(en este último caso, entendidos como formaciones geológicas). Exposición ésta
que ofrece un rápido y eficiente panorama.
3. El capítulo tercero está destinado a
exponer cómo se produce el aprovechamiento privado del agua ante el derecho
español, y es donde el desarrollo ya profundiza y fundamenta más vigorosamente la
ley de aguas.
a) Realiza la autora un análisis de la figura
de la " propiedad" en general, y de sus facultades, para luego
ofrecer una interpretación de las disposiciones que mantiene el Código Civil español
sobre las aguas, paralelamente a la ley especial de 1985.
Analiza en especial la posibilidad de
"propiedad ele las aguas" en la ley de 1985, y el régimen transitorio
que se ha establecido para la "conversión" o
"transformación" de los antiguos títulos de propiedad, que pasarán a
quedar bajo el régimen concesional durante 50 años; la problemática que de ello
resulta, al escabullir virtualmente la nueva legislación toda cláusula indemnizatoria.
Analiza igualmente el contenido y régimen del
derecho de propiedad privada respetado por la ley, y que habrá de regirse por ella
misma, originándose aquellos problemas clásicos de la transformación de un
bien, desde la propiedad privada al dominio público: desde la titularidad sobre
el agua (propiedad) a la titularidad sobre el derecho (que surge de la
concesión), tensiones propias de peculiar régimen en que han quedado las aguas
en España.
Es notorio el
desconcierto de la autora (formada en el derecho civil) ante la
situación de ambigüedad de la "propiedad" privada de aguas que
conservó la ley española en 1985, pues si bien la facultad de disposición del
"dueño" existe; pero el aprovechamiento queda ampliamente
circunscrito a la calidad " pública" general del agua.
Por cierto, es difícil, como lo constata la
autora, la convivencia del derecho de propiedad privada de un bien en unos
supuestos específicos (caso paradigmático: aguas que nacen, corren y mueren en un
terreno particular).
Cuando en general las aguas (que forma parte
de un sistema cíclico y unitario: el ciclo del agua, que las interrelaciona
estrechamente a todas las aguas) son bienes públicos, inapropiables, res extra
commercium; como tales, sólo objeto de uso. Resulta interesante este
análisis para Chile, en que aún se encuentra pendiente el estudio en
profundidad del art. 20 del Código de Aguas, que consagra hipótesis calificadas
de derecho privado sobre las aguas. Y aun el caso reciente de la ley indígena
que ha creado unos derechos" privados" de aguas a favor de las
comunidades indígenas.
b) Luego analiza la autora el análisis de un
tema propiamente ius administrativo: el aprovechamiento de las aguas públicas.
Sin perjuicio de que la autora se lamenta de
que los civilistas le han restado importancia a este tema, a pesar de que el
Código Civil le dedica ¡tres artículos!, lo cual ha servido de pretexto, a su
juicio, "para una apropiación [hablando de "propiedad"] del tema
por los administrativistas".
Sin querer entrar en la discusión derechamente,
sólo puede decirse al respecto que los temas no son de una u otra disciplina ni
porque se encuentren regulados, circunstancialmente en una codificación
específica, o porque un sector doctrinal se los "apropie", sino por
su naturaleza, y en este caso de las aguas sometidas al sistema concesional, es
evidente que no se trata sólo de una relación inter privatos, sujeta a
los principios propios del derecho civil, como la propia autora lo constata
paso a paso en su excelente trabajo, si no que se trata de una relación
jurídica de frente al Estado y sus potestades; y esto implica inmediatamente la
necesidad de utilizar principios distintos a los del derecho civil.
En fin, lo anterior es, sin perjuicio de que
hay relevantes aspectos en que seguirá rigiendo el derecho privado, en especial
cuando los derechos nacidos de una concesión pueden ser libremente transferidos,
conforme a los principios del derecho privado, lo que en España tiene
limitaciones que analiza la autora en este capítulo 3º, propios de un sistema
como el español, al que hasta ahora le es ajena la idea de un "mercado de
los derechos de agua", pues cada acto de disposición requiere de autorización
administrativa previa.
4. En el capítulo cuarto analiza la autora
ciertos aspectos concretos de la tutela jurídica del aprovechamiento de las
aguas, en especial de aquellas actuaciones que afectan a la calidad y cantidad de
las aguas: las vertidas y la sobreexplotación de los acuíferos.
En el desarrollo de este capítulo, como en el
siguiente, relativo a la protección registral del aprovechamiento de las aguas,
existe un desarrollo civilístico, lo que es un evidente aporte a la disciplina,
sobre aspectos no tratados en la literatura ius administrativa, por el
desarrollo de la "posesión" de los elementos privados del agua, y por
esa vía la defensa interdictal ante perturbaciones de esa posesión; y luego un
análisis de la responsabilidad civil que se origina por daños al dominio hidráulico.
En fin, ocupa el último capítulo del libro el
tema registral, que la autora enfrenta como una forma de protección al
aprovechamiento y a los derechos, verificando sus relaciones con el registro de
la propiedad y el régimen hipotecario.
En estos tres últimos temas (protección
posesoria; estudio de la responsabilidad y del sistema registral), es donde
existe el aporte mayormente sustantivo de la autora y del derecho civil a la problemática
jurídica del agua, y merecían este desarrollo actualizado. Es razonable pues
entonces la conclusión de la autora de que existe necesidad de acudir a
instituciones del derecho civil en materia de aguas, sobre todo en estos
aspectos que no forman parte del núcleo ius publicístico del derecho de aguas.
Es evidente que este aporte que ha recibido
el derecho español, y del que doy noticia, está pendiente entre el derecho
chileno, y esta obra podría servir de modelo metodológico.
[Publicado en Revista de Derecho de Aguas, Vol. VII, 1996]
