Inicio estas líneas con
la impresión que se siente al tener ante sí uno de esos raros ejemplos en que
el discurso jurídico es, efectivamente, técnica y arte a la vez; precisión y
elegancia al mismo tiempo. Este es el efecto que produce en el lector el
magnífico libro que Daniela Rivera Bravo le regala a la cultura jurídica.
1. El tema. Este libro ofrece una crónica sobre el surgimiento y análisis
de las consecuencias jurídicas, en materia de aguas, de un denso hecho social:
los usos consuetudinarios; los que se arraigan de tal modo, con una fuerza difícil
de resistir por el legislador o el constituyente; de ahí que, en seguida, de
tal factum fluye de un modo natural una
regla legal y constitucional, como en este caso de las aguas.
Es que existe todo un Derecho
Consuetudinario de Aguas, que estaba hasta ahora oculto a los ojos de la
literatura jurídica más tradicional, pero que estaba conviviendo, con plena
salud, en los facta tradicionales y
permanentes de muchos usuarios, quienes de manera inmemorial vienen usando las
aguas, sin conciencia ni necesidad de “formalizar” sus títulos; entendiendo que
su legitimidad viene de tal uso inmemorial.
El neo-moderno Derecho de Aguas de Chile está
marcado por una legislación basada en la libertad y espontaneidad del uso del
agua por parte de los titulares de derechos de aprovechamiento, a tal punto que
ellos pueden, si lo desean, usarla o no; y la única consecuencia que el no uso
puede acarrear es un eventual pago de patentes, pero en ningún caso la pérdida
de su derecho. Ésta es la regla vigente. No obstante, y he aquí la paradoja, un
régimen así, en su base, en su nacimiento (en los años 1979-1981), para
reconocer y dejar subsistir a las antiguas titularidades, exigió o presumió el uso efectivo del agua en ese momento. Sólo
una vez reconocido ese derecho, en esas condiciones, pudieron sus titulares
sujetarse a la regla vigente de espontaneidad en el uso o no uso del agua.
Las reglas jurídicas que dieron nacimiento al
Derecho de Aguas neo-moderno logran así capturar con justicia la realidad
existente en esa época, y para consagrar la libertad del uso o no uso tuvo que partir
de una regla distinta a la que se instaura en definitiva, y reconoce y da plena
validez a los usos consuetudinarios; y como tales usos son hechos, facta, sólo pudo reconocerlos en la
medida en que fueron y eran efectivos.
Así, la ley, junto con rendirse ante los hechos, ante la costumbre, realiza un
acto de justicia inusitado: le da el carácter de título de aguas a los usos consuetudinarios. Así, es la fuerza de
los hechos la que construye el uso consuetudinario y, a la vez, lo que
transforma el uso en una titularidad jurídica plena.
Todos aquellos usos de aguas realizados de
manera consuetudinaria, con espontaneidad, usualmente por agricultores e indígenas,
durante décadas, con la conciencia de realizarlo sin afectar otros usos
comunales o de vecinos, con plena aceptación social, dieron origen a una
costumbre que terminó, entre nosotros, siendo reconocida por una señera regla “matriz”
de 1979: el art.7 del DL 2603, que es sin discusión el hito o piedra miliar del
neo-moderno Derecho de Aguas chileno; texto éste muy breve y en apariencia
modesto, que resultó ser un monumento legislativo. ¡Debiera estar escrito con
letras de oro!
El rescate cultural y práctico de este
art.7 del DL 2603, hasta ahora, había provenido, primero, de algunas señas
doctrinarias, y luego, poco a poco, de una jurisprudencia cada vez más asertiva
y convencida. Era incomprensible la falta de reconocimiento y plena aplicación
de esta regla tan relevante. Casi no era citado por los autores este art.7 DL
2603; ya sea por desconocimiento, o por negación, o incluso por desprecio.
Entonces, el plan regulatorio de 1979 fue integrar,
con plena armonía y seguridad, certeza y justicia, dos tipos de titularidades
de aguas: i) aquellas basadas en concesiones de la autoridad; y, ii) aquellas
basadas en usos consuetudinarios. A estas últimas se refiere este libro.
Entonces, el tema de los
derechos consuetudinarios de aguas resulta ser, entre nosotros, de relevancia
superlativa, pues está en el centro mismo del sistema del Derecho de Aguas;
quizás el más relevante tema de la coyuntura; es crítico y decisivo en la
actualidad; y puede llegar a marcar verdaderamente el límite entre el éxito o
el fracaso de una regulación.
2. La autora. Daniela Rivera Bravo
es Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca,
donde obtuvo el Premio Francisco Encina
Armanet, otorgado al mejor alumno de cada promoción. Recibe el
título de abogado a fines del año 2006 y el año 2007 ingresa al Programa de
Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
adjudicándose para ello la Beca Conicyt,
del Programa de Capital Humano Avanzado de dicha entidad. En su ciclo
doctoral supo mostrar dedicación y entrega a la investigación jurídica; y fue
en medio del cual que se inclinó por la disciplina del Derecho de Aguas.
Durante el año 2008
obtuvo el grado de Magister en Ciencia Jurídica, y en 2009, tras haber sido
seleccionada para estos efectos por Becas Chile, realiza una pasantía de
investigación en España. Luego de ello, logra el grado de Doctor en Derecho en
el año 2011.
A partir de entonces se
desempeña como Subdirectora de Investigación del Programa de Derecho
Administrativo Económico de la Facultad de Derecho UC, ámbito desde el cual ha
participado en varios congresos nacionales e internacionales, exponiendo con
éxito y gran acogida las principales premisas y directrices de su trabajo de
tesis doctoral. Igualmente imparte clases de Derecho de Aguas y de Derecho
Administrativo en la misma Facultad y en programas de diplomado y magister de ésta
y otras casas de estudio.
Entonces, es una fortuna
que este tema del Derecho Consuetudinario de Aguas haya cautivado a una
investigadora nata; a uno de los jóvenes valores más promisorios del Derecho de
Aguas en nuestro país; y en extensión, del Derecho Administrativo y de la
Teoría del Derecho, disciplinas que también comienza a cultivar.
3. El libro. Cabe, en fin, observar el estilo y aportes de este
libro.
a. El estilo. Es éste un texto dedicado, con un estilo sencillo y
llano; las ideas van dejándose caer de un modo imperceptible, acompasado, en
verdadera cadencia; pero con igual rigor, asertividad y precisión técnica. Es
un típico texto de dogmática jurídica sistematizadora, en que la actitud y
aptitud científica de su autora fluye en elegantes borbotones.
No sólo hay recogidas
docenas de citas de la más granada selección de autores de la disciplina,
antiguas y nuevas, sino que la propia autora nos regala una espléndida
selección de citas de tales obras. No hay texto alguno de la literatura
nacional que hasta ahora haya penetrado con tanta profundidad y sinceridad en
uno de los temas más decisivos del neo moderno Derecho de Aguas: la costumbre
como origen de titularidades de aguas.
La autora incorpora con soltura y acierto
varias instituciones, de honda raigambre jurídica, conectadas con el tema central
de su tesis principal: es el caso de la costumbre; de la prescripción; de los “derechos
adquiridos”, aquí subsistencia; de
los efectos del tiempo en el Derecho, esto es, el llamado Derecho transitorio o
inter-temporal; tomando con soltura de autores clásicos y modernos los
desarrollos que considera adecuados, y desechando posiciones que no aciertan
con el fenómeno.
Realiza un uso exhaustivo de la doctrina y
jurisprudencia, y para comprobarlo basta ver los listado finales y las cuidadas
notas al pie, haciendo comparecer a toda la doctrina y jurisprudencia atinente.
No queda ausente de análisis ni pertinente cita ninguna sentencia o trabajo
especializado. La doctrina comparece con toda su riqueza, no sólo en Derecho de
Aguas y Derecho Administrativo, sino también en Derecho Civil e incluso en
textos esenciales de Teoría del Derecho. Es, entonces, un libro realizado con
erudición y lealtad, al recoger todas las opiniones de los autores, sea que la
autora las comparta o no.
Igualmente, utiliza con exhaustividad la
legislación vigente e histórica.
b. Aportes. Es este libro, primero, una precisa crónica de un impacto
anunciado por el legislador del DL 2603 de 1979: la densa y vigorosa
incorporación de los usos consuetudinarios de aguas, elevados al primer plano
de las titularidades jurídicas de aguas. Es, además, un análisis detallado de
tal incorporación; el legislador del posterior Código de Aguas de 1981 fue casi
ciego ante esta realidad innegable de los usos consuetudinarios, pero este
libro ahora los ha vuelto a poner ante un foco muy luminoso, con tanto brillo
que ya no cabrá negar tal evidencia.
Es que este libro penetra la médula misma
del Derecho de Aguas, y saca a la luz, con un acabado sentido analítico y
práctico, las bases mismas de tales titularidades de aguas; su lectura da la
oportunidad de asistir al nacimiento de la más relevante clasificación jurídica
de las aguas; nos permite comprender en toda su magnitud un fenómeno apenas
revisado en la actual literatura del Derecho de Aguas: la fuerza de los hechos,
de los usos, de las costumbres; y, en fin, es la crónica de cómo el legislador chileno
de 1979, ante ese caudal de justicia y equidad que arrastran esos usos, se
sintió obligado, con realismo, a incorporarlos a la escena jurídica, con la
misma legitimidad que los títulos de origen administrativo/estatal
(concesional), dándoles así el mismo canon
de reconocimiento, seguridad y certeza que todo otro derecho.
Algo de tal densidad jurídica necesitaba
ser rescatado por un trabajo dedicado y preciso. La autora nos
entrega una obra de arte y técnica jurídica a la
vez; contiene este libro una ingeniosa propuesta sistematizadora de una sub-disciplina
que, al menos doctrinariamente, no existía entre nosotros: el Derecho de Aguas
Consuetudinario. Su núcleo es formulado aquí en tres pasos: reconocimiento,
subsistencia y ajuste de los usos de aguas; en una perfecta cadencia, casi
musical, cual sonata jurídica, en tres movimientos: allegro, andante y scherzo. Se
inicia a partir del pleno reconocimiento
de los usos efectivos de aguas existentes a la época de entrada en vigencia del
Código de 1981 (el allegro); luego
fluyen en cascada los otros dos efectos que, con la soltura de pluma de un
jurista avezado, la autora clasifica y ofrece de un modo exacto: es sólo el uso efectivo el que la regla legal
permite que subsista como derecho (el
andante); y en fin, incluso, la nueva
regla ofrece todo un sistema de ajustes
a tal antiguo uso, que venía haciéndose a veces casi en estado de naturaleza,
en medio de ese denso factum de usos
y costumbres inmemoriales, quizás lleno de imperfecciones a la luz de los
criterios que impone la nueva legislación para caracterizar cada derecho (el scherzo).
Con precisión, el libro parte
sistematizando el nudo del problema con esa trilogía de singular ingenio (reconocimiento,
subsistencia y ajuste), los
cuales en perfecta cascada se convierten, de la mano de la autora, en tres nomen iuris; los que, ahora, juntos,
abrazados, ingresan al protocolo del Derecho Consuetudinario de Aguas.
Sub-disciplina ésta que ahora, con esta obra, nace y toma carta de naturaleza.
En este libro se crea, inventa y propone un
lenguaje dogmático nuevo: ahora todos vemos enriquecido el análisis del
fenómeno de los usos y derechos consuetudinarios, mediante esta novísima
clasificación de tres expresiones correctísimas, sonsacadas con habilidad y
agudeza por la autora de aquí y acullá, de entre la maraña legislativa vigente.
Entonces, la autora, en su primer acto de ingreso a la
escena de la doctrina jurídica, realiza con sagacidad y oficio lo más propio de
la ciencia jurídica: una clasificación, pues
eso es esta trilogía de conceptos;
ahora la contraseña que todos tenemos para deshacer el nudo jurídico de los
usos consuetudinarios. Una vez concebida esta nueva clasificación matriz que
inventa la autora, todo se hará más fácil para la ciencia y práctica del
Derecho de Aguas nacional y comparado. Pero en esta interpretación de las
reglas y de su análisis de las ausencias de reglas (lagunas) no está sola; toda
una orquesta de datos jurídicos la acompaña con armonía: los hechos, que
rescata con precisión; las normas y sus lagunas, que sistematiza con acierto;
la doctrina de los autores, que recoge con dedicación; y la jurisprudencia,
cuyo despliegue y caudal impresionante completan el acopio de insumos
jurídicos.
En suma, hay en este libro crónica y
ciencia jurídica a la vez; una crónica de las escuetas normas que permitieron
en nuestro país que los usos inmemoriales de aguas llegasen a tener tal fuerza
que no pudieron sino ser acogidos por el Derecho; hay, también en este libro, y
por doquier, ciencia jurídica; lo que realiza la autora, según el modo habitual
en el oficio de los juristas, es describir una nueva sub-disciplina (el Derecho
de Aguas Consuetudinario), junto a la singular trilogía de conceptos e
instituciones (reconocimiento,
subsistencia y ajuste de usos de
aguas) que ella propone, y que constituirían su núcleo.
A partir de un material legislativo, jurisprudencial
y doctrinario escaso, la autora nos entrega este esplendoroso libro; cuyo mayor mérito es mostrar con soltura la
paradoja del nacimiento del neo moderno Derecho de Aguas chileno, y analizar el
impacto profundo de su principal nudo: los usos y derechos de aguas
consuetudinarios, constituyendo una densa e
ingeniosa obra de dogmática jurídica, que viene a renovar el panorama
doctrinario del Derecho de Aguas chileno.
[Prólogo a: Usos y derechos consuetudinarios de aguas, de Daniela Rivera
(Santiago,
Legal Publishing-Thomson Reuters) 2013]
