1. ¿Qué
es un comentario normativo?
Literalmente, un comentario corresponde a la
explicación de una obra (en este caso, una obra del legislador: las normas),
para su mejor intelección.
Dentro de la ciencia jurídica, el comentario
responde a una técnica utilizada desde antigua data, y que tuvo entre sus
primeros exponentes a los glosadores, quienes dedicaban su vida a comentar
grandes cuerpos normativos por un método de exégesis, con anotaciones
interpretativas y aclaratorias que ubicaban al margen del texto comentado.
Actualmente, el comentario de la legislación,
que incorpore tanto descripción, como análisis y crítica del derecho vigente,
resulta sumamente enriquecedor, y corresponde, por oficio, a los juristas.
En tiempos donde la cultura jurídica ha ido
perdiendo espacio, es nuestro deber como juristas recuperar –y traspasar– la
motivación por elaborar textos científicos de calidad, que es lo que
caracteriza y diferencia a un verdadero jurista, y lo separa del ejercicio puro
y simple de la profesión, dándole un valor agregado a su trabajo.
Para realizar un comentario jurídico, es
necesario una estructura metodológica, a la que deberán incorporarse elementos
como la doctrina y la jurisprudencia, sumamente útiles a la hora de confrontar
el ordenamiento con problemas jurídicos que surgen diariamente de la realidad.
La importancia de conocer, estudiar y
comentar la legislación es que redunda en mejores materiales de enseñanza y
crítica del Derecho y, por cierto, colabora con la labor de los jueces, quienes
podrán tener a la vista textos de apoyo que agreguen a su personal visión de
las cosas otros aspectos complementarios de la ciencia jurídica, y que sin duda
favorezcan un trabajo claro y razonado.
De esta forma, el comentario de la normativa
es fundamental para el desarrollo científico del Derecho, y constituye –además–
una herramienta adecuada y eficaz al servicio de quienes están llamados a
aplicarlo: abogados y jueces.
2. Gestación del proyecto
El proyecto de la obra Código de Aguas
Comentado nace por iniciativa de la
Editorial Abeledo Perrot; una vez aceptada esta invitación, incentivé a
participar en este proyecto a dos grandes especialistas que han dedicado buena
parte de su vida profesional y académica en torno a la asesoría y al estudio
del Derecho de Aguas, y les propuse que volcasen en este libro muchos
materiales que ellos han reunido en largos años de trabajo dedicado. Luego se
me ocurrió agregar el material que sobre los aspectos generales de la
disciplina y sobre servidumbres había escrito mi padre hace algo más de 50
años. Se completó la lista de autores con una joven especialista, que aportó
con comentarios originales y con la reunión y revisión de la jurisprudencia y
otros materiales de esta obra.
Entonces, construyen la parte medular de este
libro, sus cuatro autores: Gonzalo
Arévalo Cunich, Gonzalo Muñoz Escudero, Ciro Vergara Duplaquet y Daniela Rivera
Bravo. Quien dirige esta obra es sólo autor de los dos comentarios iniciales a
la Constitución y al DL Nº 2.603.
La coordinación general ha estado a cargo de
Nicolás Cannoni Mandujano y Camila Noguera Pantoja, quienes han realizado un
trabajo minucioso y delicado, sin el cual esta obra no tendría ni la estructura
ni la pulcritud que se observa. Junto a ellos han participado como
colaboradores en la preparación de los borradores de comentarios (extraídos de
los apuntes de los autores): Nicolás Cannoni Mandujano, Juan José Crocco
Carrera, Claudio Santibáñez Torres y Mary Laura Contreras Enos.
La obra ha contado, en la búsqueda y fichaje
de jurisprudencia, con la cooperación de quienes forman parte del Programa de
Derecho Administrativo Económico de la Pontificia Universidad Católica de
Chile, quienes han hecho un valioso aporte en la sistematización de la
Jurisprudencia Judicial y Administrativa.
3.
Contenido de la obra
La normativa de aguas, a partir de 1979,
aparece de un modo nuevo ante los ojos del intérprete; ofrécese, antes que todo
con rango constitucional, en el inciso undécimo del Nº 24 del artículo 19 de la
Constitución de 1980; y, en fin, en forma de ley común, en el señalado Decreto
Ley Nº 2.603, de 1979, y en el Código de Aguas, de 1981, antecedentes estos que
deben ser sopesados por los intérpretes y aplicadores del Derecho. Para evidenciar
la jerarquía del mandato constitucional y del propio Decreto Ley Nº 2.603, de
1979, hemos ofrecido su comentario al inicio. Aún existe cierta perplejidad, y
la inercia antigua tiende a hacer pensar que las normas con rango
constitucional son residuales a la normativa del Código de Aguas; lo que es
precisamente al revés.
Así, en las páginas de esta obra, se podrá
encontrar un comentario del art.19 N° 24 inc. final CPR, art.7 DL Nº 2.603 de
1979, y de cada artículo del Código de Aguas, el cual incluye:
i) la transcripción textual del artículo;
ii) sus concordancias;
iii) un título sobre la materia de cada
artículo, escogido por los autores, y
iv) el comentario de doctrina.
Al finalizar el comentario, inmediatamente se
podrá encontrar la jurisprudencia judicial y administrativa relacionada con la
temática de cada norma.
Como he señalado en el prefacio de un
anterior repertorio jurisprudencial que me correspondió dirigir en 1997, existe
en todas estas obras una cierta comunidad, pues los más nuevos se van nutriendo
de los más antiguos; como, asimismo, todos ellos se nutren de la jurisprudencia
publicada en las diversas revistas jurídicas; y, en los últimos tiempos, se
nutren de las bases de datos de jurisprudencia.
4. Comentario y doctrina
Como hemos dicho, este trabajo se concentra
en realizar un comentario íntegro del articulado del Código de Aguas.
Se incluye, además, el comentario respecto de
otras disposiciones del todo relevantes en esta materia, diseminadas en otros
cuerpos legales y normativos; concentrándonos, principalmente, en torno al
derecho de aprovechamiento de aguas, entre otros aspectos, en lo relativo a su
obtención, reconocimiento, transferencia o transmisión y su ejercicio dentro de
la institucionalidad que contempla la legislación de aguas vigente.
Para el caso en que una norma prevista en el
Código de Aguas tenga concordancia y/o relación con una disposición prevista en
otro cuerpo normativo, esta se incluye en el comentario del artículo –o grupo
de artículos– pertinente, integrando armónicamente la normativa que da forma a
esta disciplina.
5. Jurisprudencia
El contenido de la obra incluye Doctrina,
pero también Jurisprudencia, tanto Judicial como Administrativa.
Este libro es, entonces, dos libros a la vez:
i) por una parte un comenta- rio de doctrina de cada artículo del Código de
Aguas, y de las otras normas señaladas, y ii) por otra parte, un repertorio
jurisprudencial.
Se ha realizado un esfuerzo mancomunado para
recopilar y clasificar la jurisprudencia atinente a la temática del Derecho de
Aguas, dictada a través del tiempo.
Ha sido una labor minuciosa y exhaustiva y
para el caso de la Jurisprudencia Judicial, se ha revisado toda la
Jurisprudencia más significativa sobre la materia, publicada a partir del año
1990 hasta el año 2010. Respecto de la Jurisprudencia Administrativa, dictada
por la Contraloría General de la República, fueron revisados todos los
dictámenes pertinentes desde el año 1994 hasta 2010, labor no menor que no
podía excluirse, ya que sabemos la importancia que revisten estos Dictámenes,
en materia de Derecho de Aguas.
Toda esta Jurisprudencia fue delicadamente
extractada y ordenada bajo el artículo de la normativa en que,
sistemáticamente, tuviese cabida más
adecuada. Es en este aspecto que este libro es a la vez un repertorio de
jurisprudencia.
La edición de un repertorio jurisprudencial
es de suma utilidad para los aplicadores del Derecho, pues ofrece la
interpretación que los tribunales efectúan a la legislación; además, permite
descubrir los sitios neurálgicos de la misma, Lamentablemente, la poca
preocupación doctrinal en el estudio de las líneas jurisprudenciales (esto es,
el estudio sistemático y exhaustivo de las grandes líneas seguidas por la
doctrina de los fallos de nuestros tribunales, el iter seguido por tales
líneas, sus evoluciones, cambios, retrocesos, etc.) y la despreocupación que
los propios tribunales tienen por sus tendencias (olvidando la misión
orientadora y en especial unificadora del más Alto Tribunal, pronunciando, cada
vez con mayor frecuencia, decisiones disímiles o contradictorias ante hechos
similares e idénticas normas aplicables) han hecho más difuso y débil el papel
que a este tipo de obras recopiladoras de jurisprudencia les correspondería en el marco de nuestra cultura jurídica.
Adicionalmente, es bastante notorio el desconocimiento jurisprudencial del
valor sustantivo del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, y en especial de su
artículo 7º.
6. Objetivos
y agradecimientos
Asimismo, cabe señalar que este trabajo
pretende ser útil tanto para profesionales que desarrollen su actividad en esta
área, no sólo abogados, como también para estudiantes que busquen acercarse y
adentrarse en esta disciplina, adecuándonos a los requerimientos pedagógicos,
investigando y dando a la luz un texto referencial de la legislación de aguas
actual.
No podemos dejar de agradecer la labor de
todos aquellos integrantes de la obra, comenzando por sus autores, quienes han
hecho el aporte sustancial.
Igualmente, nuestro agradecimiento a la
Editorial Abeledo Perrot, por habernos invitado a la realización de esta obra,
y por su infinita paciencia a la espera de su puesta a punto.
La obra final es fruto de un importante
trabajo recopilatorio y creativo, de todos quienes participaron en la
realización de esta obra, tanto autores como colaboradores.
Gracias al entusiasmo, dedicación y
profesionalismo por el área del Derecho de Aguas, el proyecto fue cobrando
fuerza hasta configurar lo que es hoy: esta gran obra que he tenido el honor de
dirigir.
["Prefacio" a Código de Aguas Comentado,
(Santiago, Abeledo Perrot), 2011]
