Comentario a: Derecho Eléctrico, de Eugenio Evans
Espiñeira,
Universidad Finis Terrae (Santiago, LexisNexis, 2003, 326 pp.)
Ofrezco
una breve noticia sobre la nueva obra del profesor Evans Espiñeira, relativa al derecho eléctrico.
1. El
perfil del autor. Su autor, el profesor Evans
no requiere demasiada presentación en nuestra doctrina jurídica, pero quizás
sea adecuado señalar que su formación y su desarrollo académico y profesional
tanto en el derecho constitucional como en el derecho eléctrico, lo ponen en
una situación de privilegio para abordar los problemas de esta disciplina.
Nuestro
autor es profesor y Magíster en Derecho Constitucional, desarrollando su
actividad académica, en especial, preocupado del llamado orden público
económico, conectando desde el inicio de su desarrollo académico una
interesante preocupación conjunta por las garantías e institucionalidad
constitucional en relación a la actividad económica, centrando luego su
atención en la industria eléctrica. Al penetrar Evans
en la especificidades de la materia eléctrica, blindado de un sólido ropaje de
constitucionalista, produce interesantes resultados en sus argumentaciones, lo
que es notorio en esta última entrega suya a la literatura jurídica chilena.
Fruto de
su preocupación de constitucionalista, sin perjuicio de monografías publicadas
en revistas jurídicas, son sus libros relativos a los tributos ante la
Constitución, y la reedición de la obra sobre los derechos constitucionales,
del recordado prof. Evans de la Cuadra;
y su relación de la Constitución de 1980.
Junto a
esa vertiente de constitucionalista, nuestro autor ha desarrollado con especial
fortuna y profundidad, el derecho eléctrico, del que es indudablemente un gran
especialista, si no el que más, fruto de lo cual han sido sus cursos sobre la
materia en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica (los que tengo la
suerte de compartir y así apreciar desde muy cerca su honda vocación
académica), sus publicaciones y conferencias, su exitoso desarrollo
profesional; y, ahora, este libro que reseño.
2. El
contexto bibliográfico. La obra viene a llenar un notable vacío de la
bibliografía jurídica. Esta disciplina ha tenido, en nuestra doctrina jurídica,
una escasa preocupación, y ya era necesario contar con textos actualizados
sobre la institucionalidad eléctrica
En todo
caso, cabe recordar, algunos aportes en la materia. Por ejemplo, algunas
memorias de licenciatura, como la de Benjamín Claro
Velasco, La electricidad ante el derecho (Santiago, 1926),
durante la vigencia del DL 252, de 1925, la primera ley general eléctrica).
Luego, el excelente trabajo de José Miguel Seguel,
La industria eléctrica ante la legislación chilena (Santiago, 1941), en
relación al DFL 244, de 1931, segunda ley general eléctrica; y, las memorias de
Gonzalo Aspillaga Herrera, La
concesión de servicio público eléctrico (Santiago, 1965) y de Luis Iván Torrealba Acevedo, Régimen jurídico de
las concesiones de servicio público eléctrico (Santiago, 1969), ambas a
propósito del DFL 4, de 1959, tercera ley general eléctrica. En fin, respecto
de la cuarta ley general eléctrica, de 1982, el trabajo más útil que hasta
ahora se tenía era la amplia y documentada panorámica ofrecida en la memoria de licenciatura de Rafael Salas Cox, Nuevo régimen del servicio
público eléctrico en Chile (Santiago, 1988), sin perjuicio de otros
trabajos posteriores, de temas más específicos de Ingrid Benítez Rivera, de 1997 (sobre concesiones y servidumbres);
de Rafael Goldsack, de 2000 (sobre
servidumbre de inundación); y de Camilo Charme,
de 2002 (sobre servidumbres eléctricas).
En
seguida, cabe recordar una serie de monografías publicadas por diversos autores
(entre ellos el propio autor del libro que reseño), en revistas jurídicas, en
especial en la Revista de Derecho Administrativo Económico, que edita la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en la que,
también, se han editado las actas de las Jornadas de Derecho Eléctrico, que
contienen útiles trabajos del área.
Pero todo
este material, si bien de calidad en varios casos, es disperso, y ahora con la
obra del profesor Evans tiene un
unidad de presentación, y una sistemática que permite visualizar los
principales problemas del área.
3. El
contenido de la obra (con comentarios críticos). El libro del prof. Evans cubre, en gran medida, la
totalidad de los problemas más relevantes del derecho eléctrico. Está dividida
en siete capítulos, cuyo contenido y aspectos relevantes reseño en seguida,
destacando algunos comentarios breves, al hilo de esta exposición.
El capítulo
I, dedicado a la concesión eléctrica y los permisos, se inicia exponiendo el
marco legal y reglamentario vigente, luego la concesión eléctrica, como título
y como derecho; el procedimiento concesional; los permisos y la caducidad y
transferencias de los derechos de explotación eléctrica. Cabe destacar el
detalle del análisis, en especial del procedimiento concesional, exponiendo sus
diferentes etapas y los problemas que sules presentarse durante su tramitación.
En el análisis de las causales caducidad que se ofrece es lineal y correcto en
relación a la ley, pero me atrevo a mostrar una leve observación en cuanto a la
caducidad del “derecho de explotación” (tema desarrollado en pp. 39-40), por de
falta de “autorización previa” de la transferencia por la autoridad; causal que
si bien subsiste en el texto de la ley vigente, se nos aparece como excesiva de
frente a la garantía de la libre transferencia de los derechos de los
particulares, pues resulta impensable que una negociación de derechos, que es
la esencia de una compañía eléctrica de distribución, quede sujeta a la
“autorización” de la autoridad. La más clara demostración de que esta cláusula
legal de caducidad está ella misma caduca, es su nula utilización actual, y a
lo sumo se le da un aviso posterior a la autoridad de la transferencia del
derecho de explotación.
El
capítulo II, de una gran extensión, está dedicado al análisis de las
servidumbres eléctricas, exponiendo su naturaleza jurídica, su forma de
constitución, distinguiendo entre las llamadas prediales y las servidumbres de
paso. En este último caso, expone con gran detalle todas sus especiales
características. En esta materia se observa un desarrollo de gran detalle,
abordando todos los problemas a que dan lugar esta servidumbres en su constitución
y fijación de indemnizaciones; pudiendo observar sólo como mejorable, la
duplicidad de tratamiento del esquema indemnizatorio de las servidumbres de
paso (por ej. pp. 75 y ss., en relación con pp. 85 y ss., que cabría unificar y
sistematizar, para evitar repeticiones); sin perjuicio de lo pertinentes y
documentados de ambos textos.
Especialmente
interesante y novedoso es el capítulo III, intitulado “explotación de los
servicios eléctricos y del suministro”, en especial por el esfuerzo crítico del
autor en relación al reglamento de la Ley, el que a su juicio (lo que anuncia
en el frontispicio del capítulo), “innova respecto de la ley”, elegancia de
estilo para querer decir que en varios aspectos que señala, el reglamento sería
claramente ilegal, y por ello inconstitucional, por mucho que haya tenido el
titular de la potestad reglamentaria la encomiable intención de, como dice
nuestro autor, “resolver algunos de los vacíos formativos existentes en el
ámbito de la actividad económica referida a la industria eléctrica” (p.119). Es
novedoso en este capítulo el completo y documentado tratamiento (con abundante
jurisprudencia) ofrecido respecto de la relación de las empresas algunos
órganos estatales (pp. 119 y ss.), como las municipalidades (a propósito de la utilización
de bienes nacionales de uso público y la procedencia de cobro de derechos
municipales), y la Dirección de Vialidad (también a propósito de la utilización
de un bien público: los caminos, y la procedencia de cobro de derechos por
ello). A propósito de la procedencia de estos tributos de frente a la
Constitución, nuestro autor ofrece una pertinente (e inevitable, como saliendo
de su ADN de constitucionalista) digresión, en pp. 136 y ss. En todo caso,
ambas materias, más que atinentes a la explotación propiamente tal del
servicio, dicen relación con la utilización del suelo público, las que en
paralelo con las servidumbres (que es utilización del suelo privado), podrían
haber integrado un capítulo sobre uso del suelo para fines eléctricos, lo que es
una sugerencia para la segunda edición de esta obra.
Sigue este
capítulo III con la exposición de la obligatoriedad en la prestación del
servicio público eléctrico, que podemos considerar sólo aplicable a la
distribución (que es el único subsector que tiene esa calidad de servicio
público), aunque es obvio, pero no señalado al inicio de su tratamiento;
desarrollo éste que es complementado con el análisis de los aportes financieros
reembolsables, en que junto con la exposición formativa se incorpora variada
jurisprudencia. Se desarrolla brevemente el tema de la calidad y continuidad
del servicio eléctrico, con sus excepciones, la suspensión del suministro.
Cabe
desatacar el novedoso tratamiento de la interconexión de instalaciones, en que
nuestro autor nos aporta reflexiones sobre los beneficios de la operación
interconectada (p.159). Esto es complementado con un detallado desarrollo de
los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC) , de su sistema de solución
de divergencias (en que avanza interesantes críticas), anexando abundante y
pertinente jurisprudencia. Al respecto, cabe señalar sólo de paso que si bien
es fundamentada la opinión de nuestro autor sobre la naturaleza jurídica de los
Centros de despacho, quisiera disentir de su opinión aquí vertida, en cuanto
los considera órganos privados, señalando que no es la ley la que obliga a las
empresas a pertenecer a tales órganos, y que (en apariencia, sostiene) es el
Reglamento el que los crea, como entidades independientes, obligando a las
empresas a incorporarse a ellos. Pareciera que de los mismos términos de la ley
vigente (arts. 81 y 150 letra b, entre otros, DFL 1, de 1982) queda creado ipso
jure, por la sola fuerza de esa ley, cada Centro de despacho, en cada
ocasión que se den los supuestos de interconexión de instalaciones, como ha
ocurrido en Chile, en los casos de los CDEC-SING y CDEC-SIC; además, la
obligatoriedad legal de pertenecer a ellos, por parte de las empresas, surge de
la relación de propiedad con tales instalaciones interconectadas. En fin, en
cuanto a naturaleza jurídica de este organismo, siguiendo la tradicional
división bipartita de derecho público/privado, pareciera que este órgano
tuviese naturaleza pública (por las funciones que debe cumplir, las que quedan
fuera de toda posibilidad de negociación privada), con conformación privada, no
estatal. Pero sólo avanzo estos comentarios, para enriquecer mi diálogo
académico con su autor y con su obra, que legítimamente expone sus puntos de
vistas, del mismo modo que aquí yo expongo los míos.
En cuanto
a la visión crítica del autor respecto de la intervención de la autoridad
administrativa en la solución de divergencia al interior de los centros de
despacho, la califica de “curiosa”, y critica que en estas materias que
debiesen ser de “competencia autónoma” de las empresas, es la autoridad la que
está decidiendo, y en casos modifica acuerdos de las empresas, y el carácter
definitivo que tendría esta decisión ministerial, tal como está consagrada en
el art. 179 del reglamento de la ley. La crítica del prof. Evans es fuerte, y
si bien acepta que la autoridad puede ser oída, le parece inconveniente que su
intervención llegue a tal punto de “definir los grandes lineamientos y
funcionamiento de este sector de la actividad económica”, propugnando que estas
materias se entregue al conocimiento de tribunales periciales permanentes e
independientes de las empresas y de la autoridad administrativa, juiciosa
opinión, que significa el establecimiento de un verdadero tribunal
administrativo especial eléctrico (lo que, al cierre de estas líneas, el
legislador estaba retomando en la modificación de la ley eléctrica, en
tramitación aún a fines de 2003).
En todo
caso, en relación a la crítica del autor de que la autoridad administrativa no
debiese ser quien da la última palabra en estos conflictos, si bien es
razonable en casi toda su línea, cabe observar que siempre han quedado a salvo
las partes de tales conflictos (las empresas eléctricas), en casos de
servidumbres de paso, a la posterior jurisdicción de los tribunales arbitrales
que contempla la ley (art. 51G DFL 1/1982[1]).
Y puedo señalar que, al menos en un caso, el Tribunal arbitral del juicio Transelec
con Saesa, en 2003, al fallar las pretensiones de las partes, declaró el
desapego a la juridicidad de una importante resolución ministerial (la RM nº 88
de 2001), y falló con prescindencia de tal resolución las pretensiones de las
partes, quedando en evidencia lo no “definitivo” de tales decisiones;
precisamente por su falta de fuerza de cosa juzgada, máxime si una de las
empresas no pertenecían al respectivo centro de despacho, y no había
participado en la gestación de tal resolución ministerial. Pero nuestro autor
tiene razón al señalar que el sistema mejorará sustancialmente con el
establecimiento de tribunales periciales permanentes que sustituyan estas dos
actuales “jurisdicciones”, que ya comenzaban a tener fricciones en casos de
indemnizaciones por servidumbres de paso (como quedó demostrado en el citado
caso Transelec con Saesa, 2003[2]).
El
capítulo IV trata la materia de los precios y tarifas, de un modo muy completo,
abordando las materias de un modo sistemático. Distingue el autor, desde un
inicio, los dos tipos de usuarios que fija la ley, para los efectos de regular
los precios: regulados y libres; procediendo en seguida a explicar los sistemas
respectivos, en especial el procedimiento, y el relevante valor nuevo de
reemplazo (VNR), en distribución.
El
capítulo V está dedicado a un tema que es un botón de muestra del alto grado de
especialidad de nuestro autor: desarrolla el concepto de “potencia firme”, con
gran armazón de conocimientos de ingeniería eléctrica, ofreciendo sus
conclusiones jurídicas, en donde sólo podemos aprender los profanos de tanto
lujo de especificidad.
Nuestro
autor deja el último capítulo para analizar la posición jurídica de la
autoridad sectorial: la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Expone
antecedentes sobre su organización, objetivo y funciones y atribuciones. Dedica
un final y enjundioso apartado a la potestad sancionadora de la autoridad,
aportando nuestro autor su saber de constitucionalista, e introduciéndose con
total pertinencia en los principios de la actividad administrativa
sancionatoria, con lo que le propina una ácida y justa crítica a los (demasiados
amplios) “tipos” incorporados a la ley 18.410, de 1985, en virtud de la ley nº
19.613, de 1999. Esta es una importante mirada al derecho administrativo
sancionador por nuestro autor, ofreciendo la correcta perspectiva de análisis
de la potestad sancionado en el sector eléctrico.
Cierra la
obra un breve listado bibliográfico.
Una sola
crítica formal, de edición, que sugiero para la segura segunda edición que
tendrá esta obra: el subtitulado de la jurisprudencia, señalando el tribunal
del que proviene, y en lo posible, la conexión de unas y otras; incluso, podría
ser adecuado su edición en letra distinta, más pequeña, o a doble columna, para
distinguirla del texto principal. Esto no desmerece en nada lo pertinentes de
los fallos anexados en casi todos los capítulos, en su mayoría inéditos, lo que
aumenta la utilidad informativa de esta obra.
4. Evaluación
global. Esta sugerente obra, dados los temas abarcados recién descritos,
por cierto que incita y produce muchos comentarios y, quizás, algunas argumentaciones
(ante el caso legítimo de tener una opinión distinta a la ilustrada de nuestro
autor), que no es del caso desarrollar en esta breve reseña, pero que a todos
quienes seguimos con interés estas materias nos tendrá ocupados en lo sucesivo,
y las opiniones vertidas por el prof. Evans
en su obra no nos podrán ser indiferentes al abordar estos temas en el futuro,
en especial por provenir de un especialista que argumenta especialmente armado
de buenas razones.
Como evaluación global, puedo afirmar que la obra
relativa al derecho eléctrico de nuestro autor, es no sólo novedosa en cuanto
al tema, sino que en sí misma de gran interés y lograda, en todos sus aspectos.
Quizás algunos aspectos de ella, podrán ser discutibles, según señalo más
atrás, pero ello no oscurece en nada la originalidad y calidad de los
desarrollos que se ofrecen en todos sus capítulos. En ella hay una abundante y
clara huella de la experiencia y conocimiento de la materia de nuestro autor,
todo ello recogido no sólo en el ejercicio profesional sino en la cátedra.
