Comentario
a: Contra la corriente. Privatización,
mercados de agua y el Estado en Chile, de Carl Bauer
(Santiago, Ediciones
Lom, 2002, 207 pp.)
El libro de Carl Bauer contiene su tesis
doctoral, de 1995, presentada en la Universidad de California en Berkeley, y
aprobada en su Facultad de Derecho. Al respecto, me referiré al autor, al contexto
bibliográfico en que es posible situar este libro, y en fin, como es natural,
algunas consideraciones sobre el libro.
a. El autor y su aporte a la cultura del
agua en Chile. Por cierto que es inusual un libro “sobre el Código de Aguas”
chileno, que es una ley, escrito por un extranjero que, además, no es
propiamente un jurista. Es inusual en nuestro medio, en que la dedicación
universitaria o científica suele ser unívoca, sin demasiadas interdisciplinariedades:
hoy nos encontramos de frente a un libro de un universitario, al estilo
americano, que estudió previamente geología, geografía, economía, y que en
medio de una facultad de derecho es admitido a presentar una tesis doctoral
sobre una ley extranjera. No puedo decir que es algo inadecuado; solo que es
algo a lo que no estarnos acostumbrados en nuestro medio. Usualmente el Código
de Aguas, como ley que es, pareciese ser una tarea de análisis puramente
jurídico, de la interpretación de cada una de sus normas, de su
aplicación jurisprudencial, etc . Pero resulta ser un análisis muy enriquecido
el que ofrece el autor.
Esto es lo que ha venido haciendo desde hace muchos
años el autor, primero con la investigación para su tesis doctoral y después
con la continuación de sus investigaciones, para otros trabajos conexos.
Nuestro autor ha ofrecido y ofrece un análisis más completo, más complejo, más
difícil aún, respecto de un cuerpo legal chileno.
Debo indicar que conocí de la investigación del
autor el año 1991 o 1992 primero en mi oficina profesional, que desde esa época
ya se dedicaba a recursos naturales, y en especial aguas, y luego en mi
despacho en la Pontificia Universidad Católica de Chile, donde impartía el
curso de Derecho de Aguas; quiero decir que ya estaba escribiendo yo mismo una
serie de papeles sobre el Código de Aguas. Cambio momentáneamente el
protagonismo, solo para señalar, para recalcar, que los aportes de Carl Bauer,
para mí, y seguramente para otros autores de estas materias, ha sido relevante,
e incluso me atrevo a decir que nos alteró en buena medida nuestros propios
planes de investigación, reenfocándonos hacia derroteros más útiles, sea que
estuviésemos o no en acuerdo con sus ideas. Pero su método de trabajo a varios
nos cautivó.
Desde la primera época en que el escolar Bauer
preparaba su tesis, y de ahí en adelante, su aporte es hoy indiscutible: no
solo con sus escritos, sino con sus conversaciones y sus terribles preguntas, y
con múltiples antecedentes que solo él pudo reunir, a través de un trabajo de
recogida minuciosa. Durante años su trabajo, en la perspectiva interdisciplinaria
que ya describiré, ha sido uno de los más significativos análisis sobre el
Código de Aguas chileno: y ello se logró a través de una lenta y segura
maduración, en los antecedentes y en sus propias ideas.
Quizás él sabe más de muchos temas relativos a
la historia, contexto político y económico, y resultados de su aplicación que
muchos chilenos. Entonces, dado que este libro es en el fondo la tesis doctoral
de Carl Bauer, es necesario decir algo de la elaboración de su trabajo, que
revela mucho de sus resultados.
El autor, para escribirla, recorrió todas las
bibliotecas posibles; en donde poco encontró, pues la mayor parte del material
que fue logrando lo obtenía de las múltiples entrevistas que sostuvo con un
centenar de personas (véase pp. 177 a 180 tesis doctoral), ya sean ingenieros
hidráulicos, abogados, economistas, di rigentes de organizaciones de usuarios,
funcionarios públicos, autoridades, parlamentarios, profesores, etc. Es una
lista impresionante. Lo que puedo decir es que de cada uno de nosotros obtenía
alguna información pero también, en mi
caso, yo llegué a obtener mucha información sobre el Código de Aguas a la que
jamás habría accedido si Carl Bauer no hubiese realizado este trabajo
minucioso. Era más bien un intercambio de información, en el cual yo siempre me
sentí ganancioso.
Pero es que la ganancia de los que nos
dedicamos a lo que es posible llamar, en general, cultura del agua, cada uno en
su papel, fue mayor que unos antecedentes y fuentes, por importantes que fuesen:
vimos cómo un tesista doctoral extranjero comenzó a observar de un modo crítico
aspectos relevantes de las aguas: principalmente de la aplicación práctica de
una legislación: comenzó a sistematizar los problemas; a ampliarnos la mirada. Comenzó
a interesarnos en la materia, y a obligarnos (como fue mi caso, debo confesarlo,
y ello es notorio en lo que he escrito) a infiltrarnos de manera
interdisciplinaria en nuestros análisis del Código de Aguas; a no quedarnos en
nuestro puro análisis parce lados de la normativa, en nuestra propia
perspectiva: por ejemplo a no solo indagar o descubrir un principio de la
unidad de la corriente, sino a conectar tal principio jurídico con las otras
perspectivas: económicas, medioambientales, sociológicas, geográficas, etc. Personalmente
creo que, en mi propio caso, sin el acercamiento de Carl Bauer, sin nuestra
colaboración académica, hay aspectos del “mercado de aguas” que jamás habría
abordado ni comprendido: fue el impulsor de muchos trabajos, ¡aun cuando fuesen
escritos para contradecirlo!
Entonces, la personalidad de Carl Bauer, y su
especial modo de ser minucioso en su búsqueda de fuentes, su acercamiento a
todas las personas que sabían algo de aguas, y de la operación de extracción,
de negociaciones de derechos, o que habían participado en la preparación del
texto legal, le permitió cumplir dos misiones (una buscada, otra impensada):
1º Realizar un magnífico trabajo de tesis
doctoral, a través de la elaboración de un texto que es la base de su libro que
hoy comento. Antes, el autor publicó en Chile un trabajo previo a su tesis: “Régimen
jurídico del agua. La experiencia de Estados Unidos”, en: Revista de Derecho
de Minas y Aguas, vol. III (1992) pp. 111-128, de lo que quedaba en
evidencia su preparación y conocimiento del régimen jurídico de su propio país;
lo que por cierto prefiguraba su normal afán de comparar situaciones, con
Chile, en este caso. Luego, ofreció los resultados preliminares de su investigación,
con el avance hasta agosto de 1993, en su trabajo: “Los derechos de agua y el mercado:
efectos e implicancias del Código de Aguas Chileno de 1981”, en: Revista de
Derecho de Aguas. vol. IV (1993) pp. 17-63, el que quisiera decir que marcó
un hito bibliográfico y un ejemplo de análisis interdisciplinario; el que sin perjuicio
de su ánimo crítico, incluso en aspectos ideológico-económicos, aportó de un
modo evidente a la discusión chilena. Nadie a partir de este trabajo pudo ya
analizar el tema del mercado de las aguas en Chile sin recurrir a Bauer 1993, como
remarcaré enseguida.
Entonces, el primer fruto de su trabajo de
muchos años, fue ese trabajo de 1993, y otros conexos, y principalmente su
tesis doctoral, la que es un aporte en sí misma.
2º Pero deseo agregar otro resultado de las investigaciones
de Carl Bauer, desde su llegada a Chile, como algo obviamente no buscado ni
pretendido por él mismo: hizo que muchas personas e investigadores pensaran de
un modo diferente el tema de fondo: el funcionamiento del mercado de aguas;
entre los que me cuento, pues seguramente sin este verdadero articulador de las
distintas disciplinas interconectadas, seguramente cada uno de nosotros habría
seguido demasiado encerrado en su mundo disciplinario, si n demasiada conexión.
Debo reconocer que un trabajo mío sobre la libre transferibilidad de los
derechos de aguas no solo es notoriamente tributario de los desarrollos de Bauer
1993, sino que seguramente nunca se habría escrito sin su influjo, pues estos
fueron temas que, con esa perspectiva interdisciplinaria, abrió nuestro autor.
Sin que al respecto importe estar o no estar de acuerdo con sus ideas matrices,
ni con sus desarrollos ni conclusiones; o al menos con algunas solamente.
Puedo afirmar entonces que estarnos de frente
a un extranjero, que ya se ha hecho de la casa, y que desde los primeros pasos
de su tesis doctoral ha estado aportando a nuestra cultura, ya desde el punto
de vista de saber hacer ciencia, y de la necesaria interdisciplinariedad en
estas materias.
Ahora, quisiera referirme al libro, y a las
opiniones allí contenidas; que no siempre serán concordantes con las opiniones
de otros autores, ni con las mías propias; pero eso no es tan importante corno
que las ideas estén expuestas, y bien.
b. El libro y su clasificación
disciplinaria.
Este es un libro de difícil clasificación
disciplinaria, y ya lo justificaré al analizar su contenido, brevemente. El
libro está dividido en cinco capítulos.
El primer capítulo, intitulado "Agua,
mercados y privatización", es una explicación general de las
motivaciones ideológicas, en el que el autor de manera muy honesta deja
traslucir parte de su ideario político-económico; o al menos de lo que no es su
ideario político económico. En estas primeras líneas nos encontramos con
pertinentes vinculaciones de la institución jurídica de la propiedad, con el
mercado, que es una realidad estudiada por la economía; y de las decisiones
políticas que se toman al respecto; dirigido en este caso al estudio de una
decisión específica: la decisión política de dictar en Chile un Código de Aguas,
cuyo desarrollo tiene implicancia económicas y jurídicas. Es desde estos
primeros párrafos que podemos comenzar a verificar si este libro es un análisis
económico, político o jurídico del Código de Aguas, o de su desarrollo y
aplicación. Por tal razón el autor relata brevemente la historia política y
económica de Chile, previa y coetánea a la dictación y aplicación de tal
código. Explica igualmente el marco analítico de su trabajo: entre la
geografía, la economía política y el
derecho. Reconoce, igualmente, el carácter empírico e interdisciplinario de su
obra, que tiene por objeto preguntarse: ¿cuáles han sido los resultados del
Código de Aguas, después de 10 años de aplicación? Resultados que se estudian
en especial en la cuenca del Biobío y en la cuenca del Maule.
En su capítulo dos, titulado “Diseño
institucional para el modelo neoliberal: derecho, economía y política en la Constitución
de 1980”, describe las previsiones contenidas en la Constitución, a través
de una revisión bien exhaustiva de las fuentes fidedignas del estudio de la
Constitución, y de las obras de autores juristas pertinentes, en donde el autor
apoya varias conclusiones del libro, pues rescata de esa historia
constitucional el ideario económico que posteriormente se aplicará al Código de
Aguas; análisis que también es muy acertado pues le permite al autor comprender
la tensión que existe en materia de política económica en la materia de aguas:
obteniendo conclusiones del análisis del texto constitucional que seguramente
un jurista no obtendría, no por des interés, sino por ser su objeto distinto.
El autor no está preocupado, por lo demás, de hacer una análisis jurídico
(propio de un jurista), sino un análisis de política económica; un “análisis económico
del derecho” (law and economics, en
terminología americana). Su conclusión es radical: la Constitución, al
garantizar la seguridad jurídica de la propiedad favoreció la inversión y el crecimiento
económico en Chile. Pero hay algo muy interesante en este segundo capítulo,
poco analizado en Chile, y que el autor lo hace con mucha crudeza: el rol
poderoso y estratégico que la Constitución le entrega al Poder Judicial:
proteger los derechos de propiedad y resolver los conflictos cuando las
negociaciones privadas fracasan, concluyendo de modo enfático: que el Poder Judicial
no ha podido cumplir ese papel, y que representa una debilidad crítica en el
sistema. Este capítulo, de una especial fuerza e importancia, ya ha tenido dos
publicaciones se paradas: en una publicación colombiana: '”El otro derecho”, Nº
24. 2000; y en Chile en Perspectiva, publicación del Instituto de
Economía Aplicada de la Universidad de Chile, y que a mi juicio es un aporte
singular a un tema realmente en crisis: la jurisdicción contencioso
administrativa, en materia económica; esto es, el control judicial de los conflictos
en áreas económica reguladas, con entes regulatorios especiales. y con una
amplia y compleja conflictividad.
Estos aspectos generales, veremos, el autor los
aplicará en los capítulos siguientes al caso del agua.
El capítulo tres del trabajo es central; se
titula “Los derechos de aguas y la ley del péndulo: la historia legal y
política del Código de Aguas de 1981”. En este capítulo el autor describe
la historia prelegislativa del Código de Aguas, su relación con los códigos
anteriores, describiendo de una forma muy ágil y documentada la “historia
fidedigna” de las pugnas y tensiones internas del régimen militar a propósito
de la dictación de este código entre 1976 y 198 1; describiendo lo que llama
ley del péndulo: desde las tendencias libremercadistas a las conservadoras,
todas dentro del régimen de la época. En todo caso, encontramos en este
capítulo una historia externa de la legislación, con algunos interesantes
análisis de su contenido: en especial debe resaltarse la relevancia que el
autor le otorga a un texto que se suele desconocer su fuerza hasta hace unos
años: el DL 2.603, de 1979, tanto para el autor, como para varios
comentaristas, entre los que me cuento, piedra angular de la política económica
aplicada en materia de aguas. Podemos decir que la ideología tras el Código de
Aguas de 1981 no comenzó justo con el Código, si no con esa ley precursora y
pionera, aún hoy vigente en su sustancia. Debemos recordar que esta época de
1979-1981 fue la de predominio sin contrapeso de la posición más liberal del
régimen militar; lo que solo con posterioridad se atemperaría. Podemos decir que
si el Código de Aguas se hubiese dictado solo unos años después, habría sido
seguramente menos liberal en su ideología de sustento. Y estos matices el autor
los capta suficientemente, y describe con mucha certeza la polémica en tomo a
un esquema más o menos orientado al mercado; y la fijación de un precio inicial
de los derechos de aguas, por la vía de un sistema de impuestos que no se aplicó,
curiosamente propugnado por quienes eran más liberales; y solo los
conservadores de la época impidieron esa fijación de un precio por la vía de
los impuestos. No obstante, se lograría otra condición importante para el ideal
de sustento: una intervención estatal mesurada, o en lo posible mínima.
Es esta, nuevamente, una mirada de política económica,
en que concentra su observación en aquellos aspectos del Código relativos al
funcionamiento de los mercados. No busca el autor un análisis de conjunto de
tal cuerpo legal, de sus instituciones, de sus novedades de dogmática jurídica,
y de sus posible falencias desde esta perspectiva: por adecuados que pudieran
ser los instrumentos jurídicos contenidos en la legislación, la preocupación
del autor es s u ideología imperante, y sus resultados en torno al
funcionamiento de los mecanismos de mercado lo que, en e l capítulo siguiente
realiza en casos específicos.
Así, en el capítulo cuatro, titulado "Aterrizando
los mercados de aguas: las transacciones de derechos de aguas en la práctica,
1980-1995", realiza un análisis empírico de las transacciones de
derechos de aguas (que eso es el llamado mercado de las aguas), sobre todo en
el sector agrícola, a través de un metódico y exhaustivo trabajo de recolección
de antecedentes fidedignos, y donde se trasluce su posición observadora, no de
un partidario explícito ni de un enemigo del sistema: pero de un crítico observador:
afirma que a esa fecha el mercado ha sido poco activo, por una serie de facto
res que analiza. Ofrece una descripción, muy bien documentada, de los efectos
de las políticas de aguas en la agricultura y se introduce en la historia de
los primeros intentos de reforma del Código de Aguas por los gobiernos de la
Concertación, intento de reforma que como sabemos ya lleva 12 años sin
resultados, tema que no podemos entrar a tratar aquí [sobre la tramitación legislativa
del proyecto de reforma del Código de aguas, me remito a mi trabajo: "Las
aguas como bien público (no estatal) y lo privado en el derecho chileno:
evolución legislativa y su proyecto de reforma", en : Embid Irujo, Antonio
(dir.), El derecho de aguas en lberoamérica y España: cambio y modernización
en el inicio del tercer Milenio (Madrid. Civitas. 2002), tomo II, pp. 179 y
ss.: trabajo que se publicará también en las Actas de las IV Jornadas de
Derecho tle Aguas, Santiago, 2001 (Revista de Derecho Administrativo Económico
de Recursos Naturales)].
El capítulo cinco, y final, es titulado "Propiedad
privada y cuencas hidrográficas: conflictos por el uso de las aguas, el modelo
de mercado y /os tribunales ", y es el más amplio del libro. El intento
que se contiene aquí es ampliar el panorama anterior a los usos múltiples del
agua, a los conflictos que se plantean al respecto en las cuencas hidrográficas,
y el rol que ha cumplido en Chile el Poder Judicial. En esta parte la tesis se pone
en una perspectiva de análisis especialmente interesante para los profesionales
juristas, pues describe cómo operan en la práctica los derechos "consuntivos"
y "no consuntivos", clasificación esta novedosa y ambigua, creada por
el Código de Aguas de 1981, dirigida a posibilitar seguramente el uso conjunto
del agua por empresas hidroeléctricas y por agricultores, finalidad esta que el
autor describe con agudeza, y antecedentes, para llegar a decir que este
instrumento jurídico adolece de fallas fundamentales, lo que se traslada a todo
el modelo. Este capítulo es muy documentado, y describe con gran detalle
algunos conflictos, con antecedentes que rara vez se tienen a la mano, y cuenta
como un relato las batallas judiciales entre empresas hidroeléctricas y otros usuarios
de aguas, y ofrece información de sus resultados a través de la cita pertinente
de los fallos, según su texto publicado en recopilaciones de sentencias.
Nuevamente, no se busque aquí un análisis propiamente jurídico pormenorizado,
de cada argumento legal. sino más bien un análisis pragmático de los resultados
de las decisiones, y de la forma en que el Poder Judicial ha cumplido su rol
jurisdiccional. Critica el criterio legalista que aplican de manera permanente
en sus documentos dos entes públicos relevantes en estos conflictos: de la
Dirección General de Aguas y el propio Poder Judicial. El autor dice algo que
los abogados percibimos en algunas ocasiones de la acción de los Tribunales de
Justicia: "Las Cortes han encontrado razones formales o de
procedimiento para evitar la sustancia de los temas difíciles, o han fallado
superficialmente basadas en análisis insuficientes del rango de intereses que están
en juego" (p. 168).
Su conclusión es devastadora: el modelo de los
derechos consuntivos y no consuntivos no ha funcionado bien, y requerirían una
nueva definición legal, pues los tribunales no lo han hecho, y esto es
apreciado como una falla del modelo. Agrega el autor que sería algo
recomendable las organizaciones de cuenca.
Ofrece al final del libro el autor unas
razonadas conclusiones, en las que cabe destacar algunas específicas acerca del
funcionamiento de los mercados de aguas, y otras más globales sobre la aplicación
de ciertas políticas económicas en materia de recursos naturales, sobre lo que
yo deseo solo hacer unos comentarios desde la perspectiva jurídica.
3. Importancia y aporte del libro. No interesa en este
instante un análisis pormenorizado de los argumentos de índole jurídica de este
excelente libro, pues aunque está escrito por un investigador que, en rigor, no es un jurista, dada su
amplia formación al respecto, el interés de su aporte es de política económica.
Este es un libro de análisis
interdisciplinario de la aplicación de un modelo legislativo de inspiración libremercadista,
y que está en pleno desarrollo y evaluación. No es el instante para ofrecer líneas
críticas respecto de esta obra, pues como es natural, nunca es posible
compartir todos los planteamientos de un texto ajeno: incluso aspectos centrales,
como su lejanía de la ideología liberal. Además, que es un intento difícil para
mí en mi posición de jurista, si bien interesado
en los análisis conexos, como la política y la economía, pero solo en la
perspectiva de su utilidad para la disciplina del derecho de aguas, que
profeso.
En fin, como conclusiones, destaco las
razones de la relevancia de este libro de Carl Bauer:
1º Es un texto de contenido
interdisciplinario que le ofrece a los profesionales juristas, y especialistas de
aguas, antecedentes de primera mano sobre el origen del texto legal central de
su disciplina: el Código de Aguas. La información, la descripción y análisis de
la documentación, el relato de los pormenores de cada historia ya sea
prelegislativa, o de !os conflictos relativos al uso múltiple de las aguas, va
más allá del interés intrínseco en la argumentación que a partir de tal
información ofrece el autor. Ya por la sola documentación, completísima, esta
obra es un hilo bibliográfico, pues difícilmente encontramos reunida en una
sola obra todo este manejo documental en una materia que se torna cada vez más
compleja.
2º Es un texto de contenido
interdisciplinario en que el autor demuestra conocimiento suficiente para
adentrarse, con prudencia y seguridad, en varias disciplinas, con contenidos y
programas metodológicos distintos: el derecho, la economía, la geografía. Posar
la mano en tres disciplinas al mismo tiempo, y ofrecer un análisis congruente y
razonado no es nada fácil, y demuestra la formación integral de su autor.
3° Desde la perspectiva jurídica, este
análisis de la historia prelegislativa de relevantes instituciones, y de su
desarrollo jurisprudencial en algunos casos muy bien explicados, ofrece una
perspectiva inigualable de comprensión; sobre todo para nuestro gremio de
juristas, más bien habituado solo a los razonamientos más o menos lógicos a
partir del mero análisis gramatical de las normas legales.
Este libro nos ofrece, figuradamente, un
Código de Aguas con gráficos y relatos interdisciplinarios, que todos los
abogados le agradecemos a su autor. Su aporte es y será perdurable: es, por ahora,
la única obra que nos explica con rigor los primeros 10 años de aplicación del
Código de Aguas, en una panorámica que no ha cambiado demasiado en estos
últimos años. Y el agradecimiento es mayor viniendo ese aporte de un
extranjero.
[En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº
2, pp. 409-413, 2003]
