Ofrezco un esquema sobre la regulación básica
de las cosas ante el derecho chileno; del modo en que se han clasificado las
cosas, ya sea que las consideremos como bienes (desde la perspectiva del
derecho civil) o como recursos naturales o de uso común (desde la perspectiva
de las especialidades respectivas: aguas, minas, calles, plazas, por ejemplo),
y la estructura de su dominio. A partir de este esquema podremos comprender, ante
la Constitución, las posibilidades de adquisición del dominio, o de derechos
reales, respecto de ellas, y el papel que le corresponde tanto al Estado (como
regulador/legislador o como administrador) como a los particulares (ya sea las
personas naturales como a las personas jurídicas privadas o públicas que en
este caso han de actuar como tales: es el caso del fisco, los gobiernos regionales
y las municipalidades, y otras personas jurídicas de derecho público, con
estatutos especiales).
Hoy la propiedad, en su acepción
constitucional es más bien una garantía: la titularidad protegida. Es una suprainstitución;
y su relación con la expresión "dominio" no siempre es de sinonimia.
Si nos centramos en la propiedad raíz, y
observamos su estatuto histórico-jurídico, veremos que éste ha tenido una
evolución marcada por dos grandes sistemas opuestos: por una parte, lo que se
ha llamado la "propiedad simultánea", que habría regido en los
derechos europeos desde el s. X hasta fines del s. XVIII y, por otra, la "propiedad
exclusiva", impuesta a partir de la Revolución Francesa, utilizando para
ello elementos (más o menos renovados o deformados) del derecho romano. No
podemos olvidar que la raíz de la codificación civil chilena (en donde se reguló
por vez primera de modo sistemático la propiedad de las cosas y bienes) descansa
en la francesa, llevada adelante en ese modelo de lo exclusivo; de ese modo se
extendió a todo el territorio nacional el estatuto de la propiedad. Si bien el
Código Civil estableció una regulación básica, la propiedad ha ido siendo
re-configurada de distintos modos, dada su constitucionalización, que devino
más intensa a partir de 1967, regulaciones constitucionales que no sólo
consagraron la usual inviolabilidad sino vinieron a alterar su estatuto íntegro.
I. La
summa divisio: publicatio/apropriatio
Pero la realidad es más amplia, y junto a
esos bienes tradicionalmente resguardados por la titularidad propietaria
descubrimos otros recursos (a), los cuales originan una dualidad en el derecho
general de los bienes, que podemos llamar publicatio/apropriatio (b), en
que las titularidades estatales y posibilidades de acceso de
particulares han recibido un rediseño a partir de la Constitución de 1980 (c).
a.
Bienes, recursos naturales y de uso público. No son reguladas por las
legislaciones aquellas cosas susceptibles de propiedad, sino también aquellas
otras que quedan fuera de su alcance, como las cosas que llamamos "recursos
naturales" (aguas, minas) y aquella cosas abiertas al uso público (calles,
plazas), todas las cuales tienen una importante interrelación.
A partir de la delimitación indicada, quedan
fuera de este análisis el contenido de la propiedad civil, su inviolabilidad u
otros análisis relativos al papel de la misma como titularidad de otros
derechos (que llamo en trabajos anteriores la "propietarización de los
derechos"), por la vía de considerarlos bienes incorporales. Sólo me
centraré en ofrecer el esquema indicado y alguna referencia a la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
b. La
bipolaridad publicatio/apropriatio. Los bienes, el dominio y su adquisición es
un tema que, a primera vista, pareciera que sólo cabe analizarlo desde la
perspectiva del derecho civil; pero resulta que sólo aquellos que son susceptibles
de propiedad son regulados por esa parcela del derecho. El sector jurídico de
la realidad que abarca el derecho civil en relación a las cosas, es aquel que
llamo de la "apropriatio"; el que se distingue de su
bipolaridad, de su contrario: la "publicatio".
La disciplina que, entre otros aspectos,
estudia y sistematiza las relaciones de los particulares con las cosas es el
derecho civil, el que siempre ha visto reducido su análisis a aquellos bienes
que han quedado situados por el ordenamiento jurídico en el gran sector de los bienes
"apropiables", esto es, susceptibles de apropiación, de hacerlos
propios; susceptibles, en definitiva, de propiedad. Y tal propiedad puede ser
adquirida por los modos normales que disciplina el derecho civil para las relaciones
inter privatos: transferencias (compraventas), prescripción, previa
ocupación o posesión más un plazo. Así, los particulares libremente van
transfiriendo los bienes de propietario (re)conocido; o los particulares van, en
su caso, ocupando, poseyendo y prescribiendo aquellos otros de propietario
(des)conocido (o que se le desea desconocer su titularidad). Ese es el gran
sector de los bienes que podemos llamar de la "apropriatio", o
sea de todos aquellos bienes que el régimen jurídico permite a los particulares
apropiar(se): ya sea directamente (a
través de un titulo histórico que hoy ha devenido legitimo por su inscripción
registral incluso) o traslativamente (a través de la transferencia o
adquisición a quien ostentaba previamente la titularidad respectiva). Y este
sector de la apropriatio es el sector de las cosas regulado por el
derecho civil.
De frente, y como una bipolaridad, esto es,
contraponiendo naturaleza jurídica, principios e instituciones cardinales,
podemos situar el sector de los bienes que han sido publificados, esto es, el
sector de la "publicatia"; en el que han quedado relegadas las
demás cosas no susceptibles de ser apropiadas por los particulares: es un
sector jurídico en el que se sitúan las cosas y bienes publificados, que no son
susceptibles de propiedad. Usualmente son recursos naturales y bienes abiertos
al uso público, de especial significación social. La doctrina y las
legislaciones a estos últimos bienes les llaman de diversos modos: dominio
público, bienes públicos, o (como es el caso chileno desde el Código Civil de
1857), bienes nacionales de uso público. Pero, en todo caso, todos percibimos
la existencia de esta dualidad de regímenes, en especial de estos bienes o
cosas publificadas. A estos bienes publificados se les suele asignar características
de la propiedad, previos algunos "retoques"; así, se dice, por
ejemplo, que constituirían unas "propiedades especiales"; o se
predica de tales cosas, para distinguirlas por oposición, de la propiedad, su:
(in)alienabilidad, su (in) embargabilidad, su (im) prescriptibilidad.
Esta bipolaridad está incorporada a nuestro
derecho desde inicios del siglo XIX, pero hoy a partir de la Constitución de
1980 ha adquirido una nueva estructuración, en especial en cuanto a la
regulación estatal y a las posibilidades de que tal ente pueda ostentar
titularidades especiales.
c. Reserva de bienes públicos y acceso al
dominio de los bienes. Estos dos ámbitos jurídicos que llamo apropriatio y
publicatio, en cuanto a su contenido, deben ser establecidos por las
leyes, de acuerdo a un mandato constitucional hoy existente. En palabras
breves, veremos que de acuerdo al actual texto de la Constitución (art. 19 Nº
23), podemos decir que "todas las personas" tienen garantizado que el
legislador no impedirá la adquisición de "toda clase" de bienes o
cosas, salvo que, en casos calificados, hayan sido declaradas res communis
omnium o res publicae (esto es, en este segundo caso, pertenezcan a
la nación toda). Así, se ha establecido por la Constitución una "reserva
nacional" de cosas o bienes; una efectiva posibilidad de que el legislador
(actuando con un quórum calificado) pueda reservar ciertas categorías de bienes
(o, masas de bienes) a la "nación toda", esto es, establecer bienes
públicos. Al mismo tiempo, se ha dejado en esa misma condición de reserva o
inapropiabilidad privada a los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres.
Con el objetivo de identificar claramente el
ámbito de esa garantía, desarrollaré el contenido de esta summa divisio
establecida en la Constitución.
II. La
summa divisio de los bienes en el derecho chileno
Esta summa divisio está incorporada en
una disposición constitucional que limita el régimen legal a que pueden ser
sometidas las cosas o los bienes (es la novedosa disposición del art. 19 N°
23), que modifica y reconfigura el ordenamiento jurídico chileno a este
respecto.
A partir de los términos de la Constitución
se precisa una antigua clasificación, describiendo ahora el texto
constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio de
los bienes y, de paso, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que
el Estado pueda llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no
privados. Así, según veremos (dejando de lado los bienes comunes a todos los
hombres), las cosas en Chile, hoy: o son públicas (nunca estatales, a raíz de
la clara contraposición Estado/Nación que articula la Constitución en esta
materia) o son privadas.
A la dualidad pública/privado (publicatio/apropriatio),
que hemos reseñado antes (y que es la que tiene una real operatividad práctica),
la Constitución ha antepuesto las res communis omnium; por lo que la summa
divisio de las cosas que resulta de la CP es la siguiente: bienes comunes a
todos los hombres (A), públicos (B) y, en fin, privados (C). Desarrollaré
algunas ideas básicas sobre el estatuto jurídico de cada una de estas clases de
bienes.
A. Los
bienes comunes a todos los hombres. Usualmente se considera en tal categoría al
aire (no el espacio geográfico) y el alta mar (y la estratosfera). El régimen
de estos bienes es de la no apropiabilidad. Son los llamados bienes
"libres". Su régimen jurídico consiste precisamente en su
no-regulación.
B. Los bienes públicos o nacionales. En una situación claramente
definida han quedado los bienes públicos o nacionales de uso público o
"que deban pertenecer a la nación toda", concepto éste cercano a
"pueblo", en quien reside la soberanía, y que por eso mismo los aleja
de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban
pertenecer a la "nación toda" no corresponden ni pertenecen al
Estado, ni a alguno de sus órganos. Debe recordarse que el Estado es un concepto
al que la propia Constitución le da expresamente un contenido diferente a
"nación"; aclaración esta que podrá parecer trivial, pero que en el
habla común suele confundirse o teñirse de confusiones, lo que hace al tema
algo ambiguo; así, se suele decir que existirían bienes "nacionales del
Estado", como si decir que un bien "es" de la nación fuese lo
mismo que decir que un bien "es" del Estado.
Son bienes públicos los que la legislación
denomina "bienes nacionales de uso público", como las "calles,
plazas, puentes y caminos", o las aguas; o los álveos o lechos de ríos
o lagos, el mar adyacente, entre otros.
Algunos rasgos del régimen de estos bienes:
a.
abiertos al uso público. Por ejemplo la Constitución al referirse a "plazas,
calles y demás lugares de uso público" está remarcando no sólo su
condición de bienes abiertos al "uso público", sino, además, al mismo
tiempo, que este uso "público" implica falta de apropiación, de
dominio.
b.
Régimen de excepción.
De acuerdo a la Constitución (art. 19 Nº 23 inc. 1º) los bienes que deban
pertenecer a la Nación toda (en los casos en que "la ley lo declare
así": esto es. quede afecta toda una clase o categoría de bienes a tal
publicatio) no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o
jurídicas, de derecho privado o público); ley ésta que debe ser de quórum
calificado (inc. 2º), y sólo respecto de "algunos" bienes, pues la
regla general para "toda clase de bienes" es la libertad de adquirir,
como fluye de esta disposición constitucional. Por lo tanto, este de los bienes
nacionales o públicos es un régimen de "excepción", para
"algunos bienes", y la regla general es la libertad para adquirir
"toda clase de bienes", Por lo tanto, cada vez que las leyes deseen
declarar como nacionales de uso público o públicos toda una clase, toda una
categoría de bienes, tendrán que hacerlo mediante una ley de quórum calificado.
Y esta inapropiabilidad o impedimento general
para adquirir rige no sólo para todo tipo de personas, naturales o jurídicas
(particulares) y otras personas de derecho público (como el Estado/fisco, los
Gobiernos regionales y las municipalidades, que actúan en materia de bienes
igual que los "particulares"), sino que también para el propio
Estado, en ese sentido genérico que los anteriores textos constitucionales lo
han entendido. Por lo que, a partir de la vigencia de la Constitución de 1980, el
Estado no es una "entidad" habilitada para ser titular, en bloque, de
bienes o categorías de bienes de alto interés social; sólo quedarán para la
"nación toda", al uso "del público".
Y, en este caso, la ún1ca excepción válida es
la contenida en la propia Constitución (lo que prueba la regla), en el caso de
las minas. En efecto, la Constitución (art. 19 ~ 23 inc. 1° in fine)
"reconoce" que existe una clase de bienes que si bien en estricto
rigor, siguiendo la sistemática global de la Constitución, debieron haber sido
considerados como pertenecientes a la "nación toda", ella misma
quiebra esta clasificación, y declara a las minas como de "dominio"
del Estado (art. 19 Nº 24 inc. 6º) ¿Por qué lo hizo asl, quebrando la lógica de
la clasificación, que impide al "Estado" ser titular de bienes que
han de ser de la nación toda?
Podemos responder (sólo después de recalcar
que las minas son unos bienes que por lógica o racionalidad sistemática de la
Constitución "deben pertenecer a la nación toda" que ello se debe a
razones de arrastre histórico, y como mera cuestión semántica (para aquietar una
pugna patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio eminente/liberal),
las minas quedaron entregadas en el texto de la Constitución al ''dominio"
del Estado, lo que es del todo raro y excepcional en su esquema, la prueba más
rotunda de lo que decimos es que la propia Constitución somete a las minas a un
régimen idéntico a un bien nacional o público, y los particulares podrán tener
acceso a su exploración o explotación por la vía concesional, con amplia
libertad, muy similar a otros esquemas concesionales, como el de las aguas.
c. La
inenajenabilidad, o inalienabilidad. Estos caracteres de los bienes públicos
surge del propio hecho de que no hay libertad para adquirirlos, por lo que las disposiciones
civiles no podrían, por ejemplo, amparar su legado, venta o prescripción (como
de hecho ocurre en el Código Civil), ni tampoco en virtud de las leyes podría
disponerse su "enajenación", palabra esta última desajustada para
este tipo de bienes en que no opera el comercio jurídico-privado, al que se
aplica tal concepto. En materia de bienes públicos, no cabe hablar de
enajenación, pues es un supuesto imposible, dado que para que la enajenación
operara previamente los bienes tendrían que ser desafectados, acto este último por
el cual comienzan a ser apropiables. La desafectación es, en los hechos, un
traslado de bienes específicos desde la publicatio a la apropriatio.
Lo que si puede suceder con estos bienes es
dejar de ser nacionales o públicos, ya sea por una desafección genérica (cuando
desaparezca el "interés nacional" a que se refiere la Constitución, y
se realice por ley de quórum calificado) o por una excepcionalísima
desafectación particular (un trozo de camino público abandonado).
C. Los bienes privados (o sometidos a su
régimen). Tratase del régimen general de los bienes de las personas, naturales
o jurídicas (particulares), y de las otras personas jurídicas de derecho
público (como el Estado/fisco, los gobiernos regionales, las municipalidades y otras
entidades con personalidad jurídica propia, distinta del fisco, que actúan en
materia de bienes igual que los "particulares"). Todos los bienes no
publificados (esto es, que no son públicos} están sometidos al régimen de los
bienes privados, o a la "legislación común aplicable a los
particulares". Estos bienes son todos los que no son "comunes a todos
los hombres" o "que deban pertenecer a la nación toda", y al
respecto existen varias clases: los de los particulares; los fiscales; los
regionales, los municipales y, en fin, los de personas jurídicas de derecho
público con estatutos especiales.
Podemos decir que estos bienes son todos
aquellos que no son públicos, o sea, todos aquellos "cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes", y que pertenecen directamente a una
persona, ya sea un particular, o a personas jurídicas de derecho privado o de derecho
público; o, entre estas últimas, están destinados por el Estado a uno de sus
organismos fiscales o son regionales y municipales.
Todos estos bienes se rigen por el derecho
común (esto es, el derecho civil), y cualquier alteración de su estatuto de
adquisición está regulado por el art. 19 Nº 23 CP.
1º Los
bienes privados (o propios) de los particulares.
Tradicionalmente
han estado regulados en un texto codificado, en donde se establece una
legislación aplicable a todos los bienes de particulares (ya sea personas naturales
o jurídicas, de las que llamamos de derecho privado). Tales bienes privados de
un particular (artículo 582 del Código Civil) se rigen por el derecho llamado "común"
creado para ello; pero, es en el fondo el régimen que corresponde sólo a los
bienes de tales personas, y que es común supletorio sólo respecto de los bienes
de otros titulares sometidos al régimen privado, que se enumeran en seguida
(pero tal régimen privado no podrá ser en ningún caso supletorio del régimen de
los bienes públicos: hay una incompatibilidad de naturaleza y principios, ab
origine: es la consecuencia de la dualidad publicatio/apropriatio).
2º Los
bienes privados (o propios) del Estado/fisco.
También
llamados "fiscales", están sometidos a este mismo régimen general de
bienes privados, por lo que sobre ellos el Estada/fisco tendrá propiedad; se
los ha podido apropiar, por su naturaleza. El "Estado", como fisco,
es una verdadera persona jurídica de derecho público, a cuyos órganos se les
destinan algunos bienes. Así los órganos
del Estado, para llevar adelante sus tareas (arts. 6º y 7º CP) deben adquirir
bienes, con los fondos que obtiene por la vía tributaria (obviamente que
históricamente el fisco ya tiene un patrimonio).
Los bienes fiscales o bienes del Estado, se
rigen por el "derecho común'', al igual que todo otro bien privado. La
propia legislación vigente es explicita: tienen la misma naturaleza de un bien
privado; lo que ocurre es que su titular es una persona jurídica de derecho público:
el fisco. Además, según la ley estos bienes del Estado '"se someterán a
las normas del derecho común", y a lo que señalen, en cuanto a su
uso y goce a favor de los particulares, las leyes especiales. De este modo, por
ejemplo, la Ley de Servicios Eléctricos pone en un pie de igualdad a los bienes
fiscales con los demás bienes de particulares, pues ambos están sometidos al
régimen jurídico de los bienes "privados".
En cuanto a estos bienes fiscales, cabe tener
presente:
a) por lo dicho anteriormente, aun cuando la CP
dice que las minas son del "dominio" del Estado, a partir del propio
régimen a que somete su otorgamiento, queda clara su aptitud no-fiscal.
b) cuando el Estado/fisco
desarrolla actividades empresariales, lo ha de hacer en un completo pie de
igualdad con los particulares por lo que en todo lo que respecta a la
adquisición, ejercicio y extinción del dominio, se rige por las mismas reglas
de los particulares. A partir de lo anterior, las reglas especiales que se
puedan dictar para los bienes del fisco, como posibles privilegios
(inembargabilidad, por ejemplo) sólo son legitimas si se refieren a las actividades
no empresariales del Estado.
c) según la Constitución las normas de enajenación de los bienes del Estado,
como su arrendamiento o concesión, son materia de ley; por lo que al respecto
existe una modificación a la libre disponibilidad (que rige en el "derecho
común" respecto de cualquier particular) de estos bienes; esto es, si una
ley no autoriza estos actos, no puede regularlo la Administración por Decreto
Supremo.
En todo lo que no se diga en estatutos
legales especiales, estos bienes del Estado quedan sometidos a la legislación
"civil" o "común" de los demás dominios; así, por ejemplo,
todos los bienes fiscales son perfectamente prescriptibles (art. 2.497 CC);
pues la imprescriptibilidad no es un privilegio de los bienes fiscales; y ello difícilmente
podría establecerse por ley, dada la necesaria igualdad de régimen con los
bienes de particulares.
3º Los
bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales. Son aquellos que conforman el
"patrimonio propio" de la persona jurídica de derecho público denominada
''Gobierno Regional" (art. 100 inc. 3° CP). A su respecto rigen las mismas
apreciaciones señaladas para los bienes fiscales, salvas las reglas especiales establecidas
en la ley respectiva.
4º Los
bienes privados (o propios) de las municipalidades. Los llamados bienes municipales son los propios de cada
municipalidad; esto es, son los que conforman el "patrimonio propio"
de la persona jurídica (corporación autónoma) de derecho público denominada municipalidad
(art. 107 inc. 2° CP). Los bienes municipales, por expresa disposición de la
Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (artículo 2 se rigen por el
derecho llamado “común”.
La legislación sectorial municipal también es
explicita, al señalar que éstos "se sujetan a las normas de derecho
común", y, en seguida, que éstos "sólo podrán ser enajenados,
gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad
manifiesta" (artículo 28 inciso 1°, ley Nº 18.695).
De acuerdo a lo
anterior, la naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del fisco
(fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las municipalidades (municipales)
se ha de estudiar en general a la luz de los principios del derecho privado,
pues estos bienes son, en efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad está
asignada a los servicios o reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales
o a las municipalidades, respectivamente, a las que está destinada.
[En: La Semana Jurídica, Nº 131, semana del
12 al 18 de mayo, pp. 5-6, 2003]
