El tema del derecho del "dominio
público" (más bien: derecho de bienes públicos) ha sido poco abordado en
nuestra doctrina, quizás por las perplejidades que origina, por aparentar
encontrarse "a horcajadas entre el Derecho Público y el Privado"
(como dice el autor del libro que reseño, p. 19), y aparentar ser materia más
propia de civilistas y algo abandonada por los administrativistas. Esa carencia
bibliográfica ya no será tan notoria gracias a este aporte de Montt, originado
en su Tesis de Licencia tura, sobre el que deseo dar noticia de su contenido y
ofrecer un breve análisis y evaluación.
El libro está dividido en seis capítulos, los
que tratan las distintas materias relativas a bienes públicos, según un orden
lógico que le ha permitido al autor exponer sistemática y sintéticamente sus
tesis centrales. En todo caso, desde un inicio cabe seña lar que una tesis central
del autor es probar que el "dominio público" es un concepto genérico,
y que de él formarían parte no solo los llamados por la ley “bienes nacionales
de uso público”, sino también los bienes fiscales. Al hilo de esta tesis
central, muchas páginas del libro, desde un inicio, irán acomodando su
argumentación y materias tratadas para probarla completamente, según las ideas
y razonamientos del autor. Tesis esta que, desde ya, puedo señalar que es polémica,
pues no toda la doctrina nacional la comparte, y hay autores, como el que
suscribe estas líneas, que pensamos diferente (véase “La summa divisio de
los bienes y recursos naturales ante la Constitución de 1980”, en 20 años de
la Constitución chilena 1981 -2001 [Santiago. Cono-Sur, 2001] pp. 369-390).
Pero esto no resulta en nada relevante a los efectos de esta reseña, dirigida a
opinar sobre el trabajo en comento, sus méritos, verificar si sus tesis se
sustentan y, en fin, si su metodología es adecuada.
En el primer capítulo analiza el autor la
relación existente entre la Administración y los bienes, adelantando algunas
tesis de su trabajo. A través de una cita adecuada de autores de la disciplina se
refiere, en especial, a la utilización del derecho privado por la Administración,
ofreciendo desde ya algunas definiciones sobre las que se sostendrá su trabajo:
por ejemplo, que el derecho administrativo es estatutario de la Administración;
y que el dominio público se encontraría a horcajadas entre el derecho público y
el privado.
En su segundo capítulo ofrece un detallado y documentado
estudio de la formación histórica del concepto de dominio público, el que sin
embargo lo califica de paradójico, dada la singularidad actual de la categoría
que no se compadece con su situación en épocas históricas arcaicas. Revisa en
este capítulo, en primer término, el Derecho Romano de los bienes públicos, en
que luego de exponer las clasificaciones más relevantes, remarca en especial el
surgimiento del concepto de fiscus y res fiscales, de naturaleza privada;
y la discusión doctrinaria de la posibilidad de que haya propiedad sobre los
bienes públicos. Revisa la situación de los bienes públicos en las fuentes de
la Edad Media, con una variedad de fuentes doctrinales que cabe destacar;
revisa en esta parte, en especial, la formación del concepto de patrimonio de
la Corona, la inalienabilidad, que tanta relevancia tendrá en la teoría general
de los bienes públicos; la situación del fiscus en esta época, y la
doctrina de las regalías. Subraya el autor, preparando su tesis central por
cierto, que de igual modo que las res publicae, el fiscus y sus
bienes tuvieron naturaleza pública en esta época, perdiendo así la que a él le resulta
“curiosa y particular naturaleza privada de que gozaba en el Derecho Romano”. En
fin, analiza brevemente la situación en la revolución y codificación francesas.
En el capítulo tercero el autor analiza el
concepto de dominio público. Lo hace exponiendo, en primer lugar la tesis de la
doctrina francesa del siglo XIX, dominante en la materia, con Proudhon a la cabeza, con su tesis no
patrimonializante: de administración y superintendencia sobre tales bienes;
siguiendo con Hauriou, quien fue el autor que inició la concepción que yo llamo
"patrimonialista" de los bienes públicos, en que se le asigna al
Estado la propiedad de tales bienes, que se reflejó ampliamente en la doctrina
española y aún en la chilena. En fin, analiza el autor la doctrina “funcionalista”
del español Villar Palasí, que es una reacción de la anterior, que suscriben en
España algunos autores de la última época, y en Chile, quien escribe estas líneas.
A través de esta última teoría. se le niega al Estado la posibilidad de ser
titular de bienes, como tal, existiendo en la vertiente pública, solo
bienes públicos, abiertos al uso público, del pueblo. Termina el capítulo
exponiendo lo que llama la "constitucionalización del dominio
público", y la tesis personal del autor; al respecto, a su juicio el punto
de partida es la señalada constitucionalización de la categoría; negando además
efectos prácticos de la discusión y de las mismas doctrinas, ponderando una
posición ecléctica. Al desarrollar su posición el autor llega a plantear la
propiedad privada estatal sobre los bienes públicos, pues según él, “junto a la
relación demanial, permanece siempre un derecho de propiedad estatal en estado
de latencia”; propiedad esta “reducida a su mínima expresión”, según sus
palabras. En fin, según el autor, la suya es una concepción dual dominio
público y dominio privado. Tesis interesante, pero que no es el instante de analizarla
ni de incorporar líneas críticas (las que se evidencian del contraste de mis trabajos
con el contenido de este excelente libro, del que no cabe ignorar su aparición
ni dejar de destacar, por obligación de oficio universitario), sino de señalar
lo documentado que resulta el trabajo en esta parte, digno de encomio, en un esfuerzo
por argumentar su tesis central.
En el capítulo cuarto, dedicado a los
elementos esenciales del dominio público, parte el autor, con toda franqueza
declarando que “el tratamiento jurídico de los bienes públicos, desde Roma hasta
le fecha, ha resultado ser extraordinariamente equívoco, confuso e incluso
contradictorio". La verdad es que esta es una queja habitual en la
doctrina sobre el tema, y quizás es el acicate para que tantos autores sigan
internándose en este laberíntico tema. Pero podemos decir que el libro del
autor no aumenta esta confusión, sino que su amplia documentación permite
aclarar varios de sus aspectos, sobre todo en Chile, donde el desarrollo de
esta materia ha sido tan precario. En este capítulo, utilizando el conocido
esquema de los elementos ideado por Ballbé, el autor describe la situación
general de la teoría de los bienes públicos, en un interesante análisis,
apoyado por la bibliografía, fundamentalmente española, más relevante.
En el capítulo quinto, analiza el autor la
materia de los bienes públicos en el ordenamiento jurídico chileno, a través
del análisis del artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política y del Código Civil.
En cuanto al análisis de la normativa constitucional no puede sino ser
calificado de original, dada la escasez de tratamiento de la materia, para lo
cual se sirvió de todos los antecedentes de la historia fidedigna del texto
constitucional, y apoyándose en las palabras de la norma (“deban pertenecer”),
busca apoyo a su tesis de la posibilidad de propiedad o reserva estatal
para los bienes públicos. Analiza, además, la normativa del Código Civil, desde
su historia legislativa, y exponiendo los comentarios más relevantes, entre los
que cita el de Santiago Prado, en sus Principios Elementales de Derecho
Administrativo Chileno (1859).
A partir de la interpretación de ambos cuerpos normativos el autor concluye que
la teoría de los bienes públicos en Chile no se reduce solo a los bienes
nacionales de uso público “sino también a los bienes fiscales afectos
esencialmente a un servicio público”, dado que ellos resultan, a su juicio,
esenciales “para el funcionamiento del Estado”; todo ello a través de una
interpretación teleológica, y basado más bien en la eventual ausencia de texto
expreso a contrario en nuestra normativa constitucional y legal.
En el capítulo sexto y final analiza el autor
la utilización de los bienes públicos. Para ello ofrece una revisión del uso
común general y particular de estos bienes, con gran apoyo en la doctrina más
autorizada; y, además, ofrece un amplio y documentado desarrollo de los usos
que admiten los bienes por parte de la Administración; en este último acápite
revisa las que llama “reservas demaniales” (sic), con tradición terminológica
fuera de Chile. En un tercer apartado de este capítulo desarrolla los títulos
administrativos hábiles para acceder al uso privativo de los bienes públicos:
el “permiso de ocupación” y la “concesión demanial”, en su terminología. En
cuanto al permiso, analiza su naturaleza jurídica y la pretendida precariedad de
la titularidad emanada de tal permiso, lo cual es polémico en la doctrina y jurisprudencia
chilena. En cuanto a la concesión, analiza su concepto, su naturaleza jurídica,
y los derechos reales que surgen de tal título. Cierra este apartado una
enumeración de normas que establecen sistemas concesionales de bienes públicos.
En fin, termina este capítulo y el libro, uno de los apartados más interesantes
del trabajo: la re visión de la precariedad en los permisos y concesiones de
bienes públicos, en que el autor separa claramente la situación del permiso y
de la concesión, en que aquella sería más débil y está más potente en cuanto a
los derechos que otorgan; aquella sujeta a revocación, esta no.
Incluye, además, un completo listado
bibliográfico.
Este libro, cuyo contenido he descrito y
comentado brevemente al hilo de esa descripción, es muy meritorio. La búsqueda
bibliográfica, y su uso, evidencia una exhaustiva y laboriosa tarea de investigación,
que notoriamente ha sido la base de la redacción del texto. La organización de
la materia es adecuada, ordenada y dirigida, con inteligencia, a probar las
tesis del autor. La tesis sustentada es original, no importando lo polémica que
pueda resultar, y cualquier análisis posterior de otros autores tendrá que hacerse
cargo de las argumentaciones del autor de este libro, bien documentadas, y
apoyadas en autores chilenos y extranjeros. La redacción mantiene un estilo
sobrio y elegante, que facilita la lectura del trabajo. En fin, es una Tesis de
Licenciatura excepcional, que ha sido casi de inmediato publicada por una
editorial jurídica, de la que he querido no solo dar noticia sino también reconocer
sus amplios méritos.
[Publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, nº 2, 2003]
