Recordando a Elinor Ostrom: para comprender y regular recursos naturales y bienes de uso público

"... La obra que deja tras de sí la Premio Nobel de Economía de 2009 tiene gran conexión con la comprensión de la naturaleza de la propiedad (privada y pública) y con actuales problemas regulatorios de los recursos naturales y bienes de uso público que enfrentamos en nuestro país..."

El 12 de junio, a los 78 años, ha dejado de existir Elinor Ostrom, y quisiera resaltar y ampliar una vez más el alto interés que los juristas hemos dado a su obra. Esta politóloga estadounidense, y Premio Nobel de Economía de 2009, realizó una gran contribución para comprender las regulaciones de recursos naturales, como el agua (su sequía, y la manera de gestionar la distribución de las pocas gotas de aguas con que se cuenta); del bosque, de los peces, y de la naturaleza de una de las instituciones jurídicas más relevantes de todo ordenamiento jurídico, como es la propiedad.

¿Por qué referirse a ella en una columna escrita por un jurista? Por gratitud.

De los trabajos de Elinor Ostron he aprendido mucho más de la regulación de los recursos naturales y de la propiedad pública y privada que de tantas otras páginas tan convencionales de libros de derecho, ni para qué decir de las escuetas y a veces enrevesadas leyes, cuyos enredos y vacios muchas veces los he gestionado teniendo al lado los trabajos de Ostrom.

Sus mayores contribuciones dicen relación con el gobierno o gestión de los bienes comunes (Commons), ofreciendo en sus trabajos:

1° nuevas perspectivas para comprender como se produce en la práctica (más allá de las regulaciones) la autoadministración de los recursos naturales, en especial el agua; y

2° una perspectiva superadora de la típica dualidad de la literatura especializada y de las legislaciones (en esto, usualmente muy atrasadas): o más mercado o más Estado; esto es: o propiedad privada/particular o propiedad estatal.

Me referiré brevemente a ambos aspectos, pues la obra de Ostrom amplía la mirada de cualquier economista, jurista o político.

Al primer tema está dedicada su obra más famosa: Governing the Commons. The evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge University Press, 1990) ha sido objeto de múltiples reimpresiones; y está traducido al castellano (El Gobierno de los Bienes Comunes, Fondo de Cultura Económica, 1ª. ed. 2000; 2ª. ed. revisada, 2011).

La actualidad de esta obra fluye de la simple lectura de sus párrafos iniciales, ya devenida un clásico en el análisis económico de la gestión de los recursos naturales: “Casi no hay semana en que no aparezca un reportaje importante sobre la amenaza de destrucción de un recurso natural valioso. El asunto es encontrar la mejor manera de limitar el uso de recursos naturales para asegurar su viabilidad económica a largo plazo. Los defensores de la regulación central, la privatización y la regulación en manos de los interesados han promovido sus prescripciones. La cuestión de cómo mejor los recursos naturales utilizados por muchos individuos no está más resuelta en la academia que en el mundo de la política.”

Este libro es un esfuerzo para: a) criticar los fundamentos del análisis político tal como se aplica a muchos recursos naturales, b) presentar ejemplos empíricos de esfuerzos exitosos y desafortunados de regulación y administración de esos recursos, y c) iniciar un esfuerzo para desarrollar mejores instrumentos a fin de comprender las capacidades y limitaciones de las instituciones de autogobierno en la regulación de distintos recursos naturales.

Recuerda Ostrom que el provocador artículo de Garret Hardin en Science (1968), con la expresión “la tragedia de los comunes”, no fue el primero en advertir tal tragedia, pues Aristóteles observó que “lo que es común para la mayoría es de hecho objeto del menor cuidado. Todo el mundo piensa principalmente en sí mismo, raras veces en el interés común”; y que hay cierta verdad en la máxima conservadora según la cual la propiedad de todos es la propiedad de nadie.

Gran parte del mundo depende de los recursos que están sujetos a una posible tragedia de los comunes.

Ostrom pone en evidencia cómo artículos eruditos sobre la “tragedia de los comunes” recomiendan que el Estado controle la mayoría de los recursos naturales para evitar su destrucción; otros sugieren que su privatización resolvería el problema. Sin embargo, lo que observa en el mundo es que ni el Estado ni el mercado han logrado con éxito que los individuos mantengan un uso productivo, de largo plazo, de los sistemas de recursos naturales. Además, distintas comunidades de individuos han confiado en instituciones que no se parecen ni al Estado ni al mercado para regular algunos sistemas de recursos con grados razonables de éxito durante largos periodos.

Un buen ejemplo de esto último en nuestro país, es el caso de la distribución de las aguas por parte de las Juntas de Vigilancia, integradas únicamente por particulares, y sin financiamiento ni intervención del Estado.

La (re)lectura de este y otros textos de Ostrom puede abrir la mente y llega a pensar que el mercado o el Estado centralizado no son todo; hay una tercera vía en materia de recursos naturales, que puede complementar (no reemplazar) tanto mercado o tanto Estado: la autogestión de los usuarios directos de los recursos naturales comunes.

En cuanto al segundo tema, la naturaleza de la propiedad, en uno de sus últimos trabajos, aborda la variedad de los sistemas de propiedad y derechos en los recursos naturales (contenido en: Cole y Ostrom, Property in Land and Other Resources, Cambridge, 2012, capítulo 2), donde muestra la ingenuidad de seguir aceptando los sistemas “binarios” (propiedad privada de frente a propiedad pública/estatal). La realidad ofrece la mayor riqueza de variedades.

Según Ostrom, una Tipología convencional de los sistemas de propiedad más completa sería la siguiente:

1° Propiedad estatal/pública. Los Estados o sus agencias fijan las reglas de acceso y uso, pero el deber (al menos en teoría) de manejar los recursos de dominio público en función del bienestar común. Los miembros individuales del público no tienen necesariamente el derecho de acceso o uso, pero tienen el deber de observar las reglas de acceso y uso promulgadas por la agencia controladora/administradora.

2° Propiedad privada. Los dueños tienen el derecho exclusivo de emprender usos aceptables excluyendo a los no dueños, y tienen el deber de abstenerse de realizar usos socialmente inaceptables. Los no dueños tienen el deber de abstenerse de obstaculizar los usos socialmente aceptables por parte de los dueños, pero tienen el derecho a impedir o ser compensados por los usos socialmente inaceptables.

3° Propiedad común (copropiedad). Cada miembro del grupo de propietarios tiene el derecho de acceder y usar los recursos comunes de acuerdo con las reglas de acceso y uso establecidas de forma colectiva por el grupo, y el deber de no violar dichas reglas de acceso y uso. Cada miembro tiene también el derecho de excluir a los no miembros del grupo de propietarios, pero no el derecho para excluir a otros miembros del grupo de propietarios.

Quienes no forman parte del grupo de propietarios, tienen el deber de no acceder y usar los recursos salvo de conformidad a las reglas adoptadas colectivamente por el grupo de propietarios.

4° No propiedad/ acceso abierto. Ningún individuo tiene el deber de abstenerse de acceder y usar un recurso. Ningún individuo o grupo tiene el derecho para impedir que cualquier otro individuo o grupo acceda y use el recurso según su elección.

Actualmente, en nuestro país seguimos intentando regular e interpretar la realidad a través de un esquema dual: o propiedad privada o propiedad “estatal”, como si no hubiese más matices. Dos ejemplos:

i) en cuanto a las aguas, no faltan las voces que solicitan su “nacionalización”. ¿Qué significa? ¿Que sean comunes? ¿Qué sean públicas? ¿Estatales? ¿De todos? Lo que está claro es que no se desea que sean “privadas” de una persona natural o jurídica particular.

ii) en cuanto a las minas, la Constitución Política de 1980, siguiendo textos históricos, las sindica como “propiedad” del Estado, pero la evidencia indica que salvo algún apriorismo falso, no es posible considerar propiedad algo cuyo lugar de ubicación y consistencia se desconoce.

Quizás profundizando las investigaciones de Ostrom podamos encontrar el mejor modo de regular en el futuro los bienes de uso público y los recursos naturales. El país esta ad portas de revisar su legislación en varios recursos naturales, y estas perspectivas (sin entregar la verdad definitiva o absoluta) ayudan a una mejor decisión: en aguas (superficiales y subterráneas), en pesca, en bosques, y otros.

[Publicado en El Mercurio Legal, 10 de julio de 2012]

Acceso a las playas: jurisprudencia zigzagueante e insuficiente regulación.

La jurisprudencia sobre el acceso a las playas es zigzagueante y la solitaria norma que la regula es extremadamente precaria e insuficiente.

Son frecuentes los conflictos en relación a las playas, en que autoridad, propietarios colindantes e interesados en instalarse en ellas, disputan sobre su acceso.

La jurisprudencia judicial desde hace muchos años han ofrecido doctrinas zigzagueantes; y, en el último tiempo, ha intervenido el Tribunal Constitucional, que ha dado un giro a una antigua doctrina suya. Es un conflicto en que legislación es insuficiente y la jurisprudencia tanto judicial como del TC es errática.

En efecto, el acceso de la población a las playas de mar, ríos y lagos es un tema problemático.  Año a año, durante la temporada estival, vemos las mismas noticias: personas que desean acceder legítimamente a las playas, propietarios que impiden legítimamente el acceso a su propiedad privada, o que cierran accesos que ya existían anteriormente; cobros por el acceso; políticos oportunistas que ofrecen nueva legislación; etc… Ahora que se acerca la tranquilidad invernal, quizás es posible observar con más calma dicho tema.

Las playas de mar, ríos y lagos son bienes nacionales de uso público, y en tal calidad, dichos bienes deben estar abiertos al uso de las personas que así lo deseen, como lo dispone el artículo 589 del Código Civil respecto de todos los bienes nacionales de uso público. Ello es concordante con la necesidad de asegurar el ejercicio ciudadano de la garantía de la libre locomoción.

Pero esta declaración de la "apertura" de dichos bienes al uso del publico, en el caso de las playas, cabe complementarlo, para darle eficacia, con la existencia efectiva de vías o caminos de acceso. Pues si tales vías o caminos de acceso no existen, o si entre la vía publica y la playa se interpone una propiedad privada, no basta esa declaración: es necesario construir ese camino o “abrir” un acceso.

Y es aquí donde encontramos las verdaderas dificultades, pues la única norma que existe al respecto (el artículo 13 del Decreto Ley N°1.939 de 1979) ha sido a la vez la fuente de todos los problemas. Nada ha solucionado. Esta norma, en síntesis:

i) permite al Intendente Regional fijar un acceso gratuito a una playa de mar, rio o lago;

ii) ello se hace utilizando si pago alguno los terrenos colindantes:

iii) basta para ello que sea solicitado por una persona aduciendo “fines turísticos o de pesca” y no exista ninguna vía o camino público para acceder a dicha playa.

Toda esta regulación es extremadamente precaria e insuficiente, entre otras, por las siguientes razones:

1º es problemática la utilización del término “colindante”. Se entiende por colindantes a aquellos propietarios de inmuebles que limitan con las dependencias del bien público señalada por la ley. Pues bien, ¿qué ocurre en aquellos casos en que producto de accidentes geográficos se rompe la contigüidad que exige la noción de colindante? Si somos rigurosos, la norma sería inaplicable para este tipo de casos.

2º la norma hace una distinción arbitraria al señalar que el uso será para “fines turísticos o de pesca”, imposibilitando a otras personas su derecho a solicitar el acceso para fines distintos pero igualmente legítimos. Además, rompe un principio que se aplica a todos los demás bienes nacionales de uso público, esto es, que podrán ser usados por todas las personas, para todos los usos que no estén expresamente prohibidos, como es el caso de calles y plazas.

3º dicha norma no señala la naturaleza, características y alcances de lo que debe entenderse por «acceso a playa», es decir, la extensión del gravamen. La jurisprudencia tampoco ha sido certera al precisar qué tipo de acceso cumple con el requisito para ser calificado como “acceso para fines turísticos o de pesca”, existiendo al presente una amplia y disímil variedad de criterios jurisprudenciales según las distintas zonas del país. ¿Una huella o sendero es suficiente o debe permitir el acceso de vehículos? En síntesis, la norma no aclara si este acceso constituye, en los hechos, un simple «derecho de paso» o un verdadero camino público.

4º finalmente, el punto más crítico de la norma en cuestión (y el que origina la mayor discusión) es el carácter «gratuito» de este acceso. Esto pone en enfrentamiento la norma a que nos referimos con el derecho de propiedad, garantizado constitucionalmente. Nuestra constitución permite dos niveles de afectación de esta garantía constitucional. Una primera posibilidad es la «limitación», y una segunda técnica es la «privación», que requiere de un procedimiento de expropiación, con el fin de indemnizar al afectado.

Las preguntas son, entonces: ¿este acceso es una limitación o una privación? ¿Qué implica que sea «gratuito»? ¿Podría ser considerado constitucional, o no?

El Tribunal Constitucional en 1996 (rol N°245) opina que se trata sólo de una limitación al dominio del particular ribereño, no existiendo privación, pero que en los hechos hace ilusorio ejercer los atributos de uso y goce propios del dominio por parte del particular, lo que lo hace indemnizable. En 2009 (roles N°1.141 y 1.215) afirma nuevamente que se trata de una limitación, aunque sin pronunciarse expresamente respecto de la necesidad de indemnización, simplemente dejando abierta la posibilidad.

En efecto: ¿cuál es la verdadera y autentica interpretación que debe dársele al vocablo “gratuito” contenido en el art. 13 del DL N°1.939? Una posibilidad es entender que no cabe indemnizar al afectado por la fijación de este acceso a la playa, que es la interpretación más tradicional que siguió el TC en 1996. En cambio, otra alternativa es entender que la norma prohíbe que el propietario colindante cobre a los usuarios por el derecho a paso que debe concederles en forma gratuita, sin perjuicio del derecho del propietario afectado a cobrar una indemnización del Fisco si es que así lo estimare, que es el camino por el que optó el TC en 2009, dejando la indemnización como una materia a resolver eventualmente mediante una acción de responsabilidad patrimonial de la administración.

Como vemos, la redacción actual de la norma ocasiona demasiadas dudas en la interpretación y los tribunales judiciales y el TC no ofrecen un marco de principios que puedan rellenar todas las lagunas que deja esa norma.

El Gobierno anunció hace un tiempo que se encuentra estudiando una modificación a la norma, con el fin de poder facilitar expropiaciones para los casos más complejos que así lo requieran.

La idea de la expropiación apunta en el sentido correcto, pues debe unirse a una política pública de acceso a playas determinadas, y no dejar a la espontaneidad de los paseantes y de los Intendentes la apertura gratuita y arbitraria a cualquier playa.

Por todo lo señalado parece urgente una modificación integral a dicha norma, y así solucionar y conciliar los intereses de la ciudadanía, del Estado-Administración y de los propietarios ribereños.

[Publicado en El Mercurio Legal, 15 de mayo de 2012]

El neomoderno modelo de la energía cumple treinta años: desafíos jurídicos actuales

"... Se cumplen 30 años de la neomoderna regulación de la energía en Chile, nacida en 1982. ¿Qué puede hacer el Derecho para responder al desafío de aumentar y diversificar la matriz energética para abastecer la demanda creciente del sector productivo y las necesidades de consumo residencial?..."

En la actualidad estamos expectantes ante los nuevos desafíos que el mercado eléctrico nos depara.

Nuestro país, en los últimos años, ha presentado un crecimiento sostenido, principalmente debido a las actividades extractivas en la gran minería del norte, y el incremento de las industrias forestales y pesqueras en el sur; a lo que cabe sumar una mayor demanda energética en los grandes centros poblados.

Entonces, es acuciante la necesidad de aumentar/diversificar la matriz energética con la finalidad de abastecer la demanda del sector productivo como asimismo las necesidades de consumo residencial.

¿Qué puede hacer el Derecho para responder a estos desafíos?

Principalmente:

1° el establecimiento de reglas claras y una regulación coherente que otorgue certeza y seguridad a quiénes desarrollan la actividad y, en general, a todos los actores que intervienen en este mercado;

2° especificar en este sector las garantías constitucionales de la libertad en materia económica y el derecho de propiedad;

3° cabe sumar la defensa del medio ambiente, como nuevo valor social y jurídico.

La última década de la legislación eléctrica (desde 2003) puede ser calificada como de consolidación y mejoría del modelo de 1982, reflejo de decisiones y políticas públicas sucesivas. Se trata de una regulación que ha sido relativamente estable, cuyas bases iniciales no han sido cambiadas, sino que han sido complementadas por largas leyes denominadas “cortas”.

Además, destaca la presencia de dos órganos de especial relevancia en el sector, como los son, por una parte, los órganos encargados de efectuar la coordinación de los sistemas interconectados denominados Centro de Despacho Económico de Carga (CDEC); y, por otra, el órgano de resolución de conflictos creado para el sector: el Panel de Expertos.

La regulación eléctrica cumple 30 años en 2012, y ningún análisis de sus desafíos puede obviar sus bases iniciales, con sus ajustes posteriores; las que, desde un comienzo, se enfocaron en un proceso de descentralización y privatización del sector. La dictación del Decreto Ley Nº 2.224, de 1978; del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1982; y en 1985, de la Ley Nº 18.410, y del Decreto Supremo Nº 6, dieron forma al modelo jurídico inicial del sector eléctrico en nuestro país, cuya finalidad fue revertir la situación anterior de preponderancia estatal; y otorgarle una participación significativa a la iniciativa privada. No obstante ello, el Estado/Administración, en su función subsidiaria, mantendría su rol normativo, regulador y principalmente fiscalizador de las actividades realizadas por empresas privadas en el ámbito eléctrico.

Así, los objetivos de las nuevas políticas han estado dirigidos a dotar de mayor eficiencia al sector eléctrico.  Actualmente, los mayores desafíos deben estar orientados en ajustar la regulación de este mercado acorde a la realidad; dotando al país de seguridad energética, limpia y sustentable tanto económica como ambientalmente; lo anterior, sin dejar de lado las bases jurídicas y económicas del modelo eléctrico inicial. En esta línea, con el fin de acelerar el procedimiento concesional y la constitución de las servidumbres respectivas, cabe acelerar la modificación del Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos y, además, existe un Proyecto de Ley que atiende al mismo objetivo de permitir el establecimiento en forma rápida de una mejor infraestructura. Lo anterior, ya que el procedimiento de imposición de este tipo de gravámenes se ha convertido en el gran cuello de botella del sistema en la instalación –y construcción- de los proyectos eléctricos.

En cuanto a los órganos que intervienen en la industria, resulta imperioso definir la naturaleza de los Centros de Despacho Económico de Carga, siendo necesaria una modernización institucional de los mismos, disolviéndose las sociedades limitadas de soporte y estructurándose en forma consecuente con la personalidad jurídica de derecho público que la Ley General de Servicios Eléctricos les confiere.

Asimismo, cabe señalar la necesidad de regulación de algunas iniciativas económicas que se están abriendo paso en el mercado eléctrico, que han aparecido producto de la mayor demanda energética y que no han sido tratadas en la legislación, pero que encuentran sustento en la libertad económica garantizada por la Constitución, como lo son, por ejemplo:

i) la autogeneración;

ii) la comercialización de energía, en donde una empresa no generadora compra y luego vende energía; y,

iii) la instalación, mantención y reparación de alumbrados públicos.

El Gobierno, en tanto, ha depositado su interés en los medios de generación energética, atendido el escenario mundial marcado por la problemática del calentamiento global. En este sentido reviste vital importancia el plan de diversificación de la matriz energética, fomentado por el Ministerio de Energía, conocido como Plan 2020, que se centra en establecer al año 2020 una matriz energética, donde un 20 % de la generación de energía en base a Energías Renovables No Convencionales.

Este ambicioso plan presenta grandes oportunidades para alcanzar niveles óptimos de sustentabilidad ambiental, sin embargo requiere a su vez de grandes esfuerzos regulatorios, jurídicos y económicos; será necesaria una normativa sectorial que regule, en lo necesario, estas energías renovables, para posibilitar a sus desarrolladores unos procedimientos concesionales destinados a instalar y explotar unidades generadoras de este tipo en forma ágil y confiable que dé seguridad a sus intereses.

Así, a casi 30 años de la aparición de un marco legal regulatorio del mercado eléctrico, se observa un modelo que posibilitó el desarrollo de un sector ágil desde un comienzo. En el tiempo, este modelo ha ido enfrentando los cambios con ajustes, y ahora, dada la situación y realidad actual, es hora de ofrecer nuevos ajustes, sin alterar las bases fundamentales del derecho eléctrico pero haciéndose cargo en forma concreta de los desafíos que ofrece el desarrollo de este mercado.

[Publicado en El Mercurio Legal, 5 de abril de 2012]

La Actividad Minera En Chile. Hechos Relevantes

Junto a la estabilidad institucional, se ha señalado como causa del mencionado incremento de la inversión minera en nuestro país, la existencia de una suerte de “discriminación positiva” a favor del sector minero desde una perspectiva tributaria , debido a que las sociedades contractuales mineras, en tanto que sociedades de personas, cuentan con un régimen de tributación más beneficioso que el propio de las sociedades anónimas.

La minería ha estado ligada históricamente al desarrollo económico del país, siendo un importante motor para su desarrollo. Compartimos en esta columna algunos de los antecedentes que han forjado la institucionalidad y crecimiento de la minería en nuestra región.

Como consecuencia del nuevo régimen constitucional instaurado en la Constitución Política de 1980, y muy especialmente, tras la entrada en vigor de la LOC de Concesiones Mineras y del Código de Minería, la actividad minera nacional fue objeto de un importante fortalecimiento y crecimiento, operándose una suerte de “revitalización” de la misma, situación que se mantiene hasta la actualidad.

Este crecimiento ha estado impulsado mayoritariamente por empresas extranjeras, las cuales han contado con un importante instrumento de fomento de la inversión, como ha sido el DL N°600, también llamado Estatuto de la Inversión Extranjera. Dicho proceso se desarrolló de forma paulatina durante el decenio de 1980, acelerándose a partir del año 1988.

Precisamente, este incremento en la inversión minera en los años 90 trajo como consecuencia un importantísimo fortalecimiento de la producción minera privada de cobre, la que durante dicha década terminó por superar la producción de cobre efectuada por Codelco.

Junto a la estabilidad institucional, se ha señalado como causa del mencionado incremento de la inversión minera en nuestro país, la existencia de una suerte de “discriminación positiva” a favor del sector minero desde una perspectiva tributaria, debido a que las sociedades contractuales mineras, en tanto que sociedades de personas, cuentan con un régimen de tributación más beneficioso que el propio de las sociedades anónimas, motivo por el cual aquél ha sido el tipo social preferido por gran parte de las empresas que han desarrollado grandes proyectos mineros en nuestro país. Precisamente esta consideración dio lugar a uno de los más arduos debates surgidos en los últimos años, relativo a la tributación de la minería y el denominado “Royalty”, antecedentes revisados en citas anteriores de esta publicación.

Dentro de este desarrollo, ya en la década de 1990, Chile fue uno de los principales objetivos exploratorios del mundo, ubicándose entre los 6 países con mayor inversión en exploración a nivel mundial.

18 años después, según la información entregada por la Sociedad Nacional de Minería, la industria minera generó el 17,5% del PIB del país, el 59% de las exportaciones totales y contribuyó con el 25% de los ingresos fiscales, cifras todas que, sin embargo, presentaron una disminución en relación con el año 2007, fecha en que el sector minero aportó el 22% del PIB y representó un 65% de las exportaciones totales.

Uno de los aspectos que incide en la anterior circunstancia es, como se dijo, la utilización masiva de la sociedad contractual minera prevista en el Código de Minería. En la actualidad, es el tipo social más utilizado en nuestro país para el desarrollo de las actividades el que, si bien presenta una serie de beneficios en cuanto a permitir una administración más flexible que otros tipos sociales, además de ciertas ventajas desde la perspectiva tributaria, presenta serios inconvenientes en cuanto al régimen de información previsto para las mismas, así como las exigencias que la propia normativa del mercado de valores estipula para el acceso a dichos mercados en busca de financiamiento bursátil de un proyecto de exploración, todo lo cual determina finalmente una reducción en las inversiones en exploración.

Digno de destacar es, asimismo, el ingente desarrollo que en la actualidad se aprecia en las empresas de bienes y servicios relacionados con la minería. En efecto, en los últimos años se ha producido un gran aumento en las exportaciones por proveedores de minería, apreciándose la existencia de un pujante sector de proveedores de bienes, insumos y servicios mineros, actores sin los cuales el desarrollo y crecimiento del área serían inviables.

[Publicado en Área Minera, Nº 64, Marzo 2012]

Proyectos de recursos naturales y el abuso del derecho como ilícito atípico

"... No es tolerable que una simple acción judicial, deducida a veces con abuso del derecho por especuladores o personas con intereses “simulados”, pueda poner en jaque relevantes proyectos de recursos naturales o de cualquier otra índole...".

Las acciones abusivas de especuladores que sólo intentar obtener compensaciones injustas en proyectos de recursos naturales, u obras de otra naturaleza, cabe considerarlas, en sí mismas, “ilícitos atípicos”.  Debemos indicar con el dedo, incluso, a los “distinguidos” abogados que las patrocinan, los que muchas veces integran sociedades titulares de “cuotas litis”, para repartirse a posteriori lo que se obtenga en estas verdaderas extorsiones.

En efecto, en nuestro país, los proyectos de recursos naturales se han convertido en una verdadera carrera de obstáculos. Lo anterior, ya que en la práctica, nos encontramos frecuentemente con demandas, denuncias, querellas, recursos de protección y otras acciones que entraban el avance y puesta en marcha de estos proyectos, judicializándolos de manera excesiva.

Muchas veces estas acciones tienen, por cierto, motivos plausibles amparando intereses legítimos; sin embargo, otras, sólo buscan entorpecer la realización de los proyectos, buscando obtener únicamente un beneficio económico a cambio. Es recomendable la lectura de la obra “Ilícitos atípicos”, de los juristas españoles Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, pues enfoca muy bien esta realidad que nos aqueja, en el sentido de si el ejercicio de estas acciones sin un reconocido interés se enmarcan dentro del abuso del derecho, que configuraría según los autores, junto al fraude a la ley y la desviación de poder, los denominados ilícitos atípicos que dan título a la referida obra.

Tal como en ella se plantea, cabe distinguir:

i) los ilícitos típicos, que son conductas contrarias a una regla, y

ii) los ilícitos atípicos, que son conductas contrarias a los principios de esa regla.

En otras palabras, estos últimos son aquellos que invierten el sentido de una regla, donde se permite la conducta en cuestión, sin embargo, en razón de su oposición a algún principio, se convierte, una vez considerados todos los factores y propósitos, en ilícita, constituyendo entonces un abuso del derecho (es decir, un ilícito atípico).

[ver: ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Ilícitos atípicos (Madrid, Editorial Trotta, 2000) p. 27].

Un ejemplo, es el problema que se da respecto de las superposiciones mineras, al que nos hemos referido en una columna anterior. Es claro en el sistema del derecho minero que uno de sus principios es la proscripción de las superposiciones de concesiones mineras; pero, al mismo tiempo el Código de Minería tiene un tratamiento condescendiente con este problema, lo que ha dado pié para que terceros dificulten la constitución de los títulos mineros necesarios para la explotación de un yacimiento. Así, si bien se modificó la ley para evitar superposiciones, ciertas normas que aún se mantienen, han permitido la elaboración de estrategias para echar abajo derechos preferentes que se basan en superposiciones. El efecto generado no es el deseado por el legislador: se impide o se dificulta la constitución de los títulos y se genera inseguridad jurídica respecto de los mismos; se fomentan las superposiciones y se usan las tramitaciones mineras y a los órganos del Estado con fines especulativos.

Otro ejemplo, es el que se ha dado en los últimos años con el aumento en la interposición de denuncias de obra nueva contra la ejecución y desarrollo de proyectos de recursos naturales (aguas, minas, electricidad, forestales etc.) y otras grandes obras de ingeniería (autopistas, carreteras, complejos habitacionales y turísticos, o aeropuertos). La razón es simple: una vez presentada la denuncia, la ley señala que el proveído del juez debe ordenar la suspensión provisional de la obra (art. 565 CPC), vulnerando el principio formativo de la “igualdad procesal” (o “bilateralidad de la audiencia”). Así es como, en la práctica, se ha empleado esta acción de manera abusiva, especulativa y como medio coercitivo, para detener y obstaculizar proyectos.

De esta forma, se está frente a una judicialización excesiva de proyectos, no obstante haberse sometido al SEIA y contar con los permisos sectoriales y administrativos de rigor, provocándose situaciones de injusticia insospechada para la libre iniciativa particular, a raíz del “bombardeo” de acciones judiciales que permite nuestra legislación, mermando e imposibilitando su puesta en marcha y ejecución.

Esta situación, ¿habla bien de nuestro “sistema legal”? ¿Da verdaderas garantías a los inversionistas? ¿Es, en fin, un “sistema seguro” para todos los actores involucrados?

Cabe que el abuso del derecho -y demases ilícitos atípicos- sean conocidos –y castigados- por nuestros Tribunales.

Hay un ejemplo reciente, de un tribunal extranjero (quizás empujado por imperativos políticos, pero puede mencionarse): la Corte Suprema de Guatemala, decidió no amparar la inscripción de la ex Primera Dama como candidata presidencial para unos próximos comicios, dictaminando que hubo “fraude a la ley” al divorciarse del presidente en ejercicio sólo para eludir la prohibición para optar al cargo, aunque este acto no esté tipificado como ilícito en el ordenamiento.

No podemos seguir tolerando, entonces, que una simple acción judicial, deducida a veces por especuladores o personas con intereses “simulados”, pueda poner en jaque los proyectos. No puede entenderse –ni tolerarse- que estos tengan como única salida para ver la luz, sujetarse a acuerdos y pagos de “compensaciones” con los “perjudicados”, lo que no es más que un eufemismo para catalogar una ávida búsqueda de beneficios económicos por parte de especuladores que se aprovechan de las falencias y “garantías judiciales” de nuestro “sistema”.

[Publicado en El Mercurio Legal, 2 de marzo de 2012]

Embalses construidos por el Estado/Fisco para los particulares

"Los embalses de aguas, algunos construidos y en operación hace décadas, aun no son traspasados a los usuarios de las aguas, lo que quebranta la lógica de todo el sistema institucional del derecho de aguas y origina graves desajustes en la gestión de algunas cuencas hidrográficas...".

Según la Ley la Administración debe efectuar el traspaso definitivo de las obras de embalse/regadío construidas con fondos fiscales. Es urgente la aceleración de este proceso, y deseo contribuir mediante un análisis del régimen jurídico vigente y sus alternativas.

Estas obras de embalse (en algunos casos construidas hace décadas, y en pleno uso por los beneficiarios, en su mayoría regantes/agricultores) están regidas por el DFL 1.123 de 1981, que establece normas sobre ejecución de obras de riego por el Estado, y por su reglamento (DS 285 de 1995). La lógica del sistema de construcción de obras de embalse por el Fisco es que sean los beneficiados quienes asuman la titularidad de las obras y derechos de aguas.

En cuanto a las obras, la regla general es que los regantes beneficiados paguen al Fisco dicha obra una vez construida; sin embargo, es posible el traspaso gratuito a los usuarios. En efecto, según la Ley, el Estado/Fisco/Administración construye y ejecuta estas obras de embalse no con el propósito de incorporarlas a su patrimonio, sino que con el objetivo de que los beneficiarios lleguen a ser sus dueños. Y ello es natural, pues ellos embalsarán las aguas provenientes de fuentes en que son usualmente antiguos titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas consuetudinarios (derechos éstos que son complementados con los “nuevos” derechos que se constituyen a favor del fisco).

De ahí que en cuanto a los derechos de aguas que se ejercen a través de estas obras de embalse cabe distinguir: por una parte, los derechos tradicionales de los antiguos usuarios, y por otra, los “nuevos” derechos que se constituyen a propósito de la obra.

En esta materia no debe olvidarse que no obstante la construcción de un embalse en un río, mantienen plena vigencia los antiguos derechos que ostentan los usuarios del río, los cuales no solo son reconocidos en la Ley (art.7 DL 2603), sino protegidos por la Constitución (art. 19 Nº24 inciso final). De ahí que los “derechos nuevos”, que la autoridad constituye especialmente a propósito del embalsamiento de aguas, sólo complementan los anteriores derechos de los usuarios/agricultores. Así:

i) los derechos antiguos, es decir, aquellos que ya ejercían los regantes con anterioridad a la construcción de las obras, permanentes o eventuales, no pueden ser afectados y quedan eximidos de todo gravamen que provenga de la construcción de las obras que se ejecuten.

ii) los derechos nuevos, es decir, aquellos que surgen con motivo de la construcción de las obras (que por una curiosidad del sistema se constituyen a favor del Fisco), deben ser transferidos con posterioridad a los beneficiarios de la obra.

Con relación a este traspaso cabe precisar que si bien existe una aislada disposición que da a entender que los usuarios podrían pagar por la transferencia de los derechos, ello cabe entenderlo sólo para aquellos casos en que los usuarios/regantes no tuviesen derecho alguno anterior, pues la lógica y racionalidad de la normativa vigente se rige por el principio general rector de la gratuidad en la obtención de los derechos de aprovechamiento de aguas, que por igualdad debe ser aplicado a todos los ciudadanos. Y ello es más patente en el caso en que los usuarios/regantes ostentan derechos consuetudinarios, pues en verdad son más valiosos que los “nuevos” derechos constituidos sólo de manera transitoria a favor del fisco.

Entonces, como los usuarios/regantes ya cuentan con derechos históricos o antiguos en la fuente en que se construye la obra de embalse/regadío, a su respecto la ejecución de dicha obra sólo implica una mejoría o mayor seguridad en el ejercicio de sus ancestrales derechos, mediante una mayor capacidad de embalse y riego. En esas condiciones, cobrar a los usuarios/regantes por el traspaso de unos derechos de aguas que sólo complementan sus derechos consuetudinarios, y que no significó inversión alguna para el fisco (sólo le bastó solicitar, tramitar y obtener esos derechos de aguas) carece absolutamente de todo fundamento y procedencia, y podría transformarse en una fuente de conflictividad y demora en el necesario traspaso de las obras de embalse a los particulares.

[Publicado en El Mercurio Legal, 3 de enero de 2012]

Sociedad Legal Minera: Una Especialidad Jurídica Chilena

“La legislación minera repudia las comunidades porque implican conflictos. Es por ello que cualquier acto o hecho que tendiera a formar una comunidad, por ley se transforma en sociedad. He aquí el fundamento de la sociedad legal minera (SLM).”

Nuestro ordenamiento jurídico regula de manera medida y preocupada el inicio y subsistencia de las relaciones mineras. No obstante que en la actualidad pareciera ser un concepto anacrónico, -agotado si se quiere, por el paso del tiempo-, los grandes proyectos mineros de nuestro país se siguen rigiendo por este modelo.

La legislación minera repudia las comunidades porque implican conflictos. Es por ello que cualquier acto o hecho que tendiera a formar una comunidad, por ley se transforma en sociedad. He aquí el fundamento de la sociedad legal minera (SLM).

Así, la SLM puede ser definida como aquella que se constituye en virtud de un cuasicontrato que nace de aquellos hechos que, con forme al derecho, darían origen a una comunidad sobre una concesión (derecho) minera en trámite o constituida. Como la ley la transforma en sociedad, tiene personalidad jurídica propia y la particularidad de que su estatuto está prefijado por la misma ley minera.

Entre las características de la SLM podemos señalar: i) es una sociedad de capitales y su responsabilidad varía según quien responda; ii) la sociedad toma el nombre de la concesión o el de la primera pertenencia cuando son varias (grupo de pertenencias); iii) la ley fija el domicilio en la ciudad en que se encuentra inscrita la concesión; iv) sobre su patrimonio, debe tratarse a lo menos de una concesión constituida o en trámite. La sociedad puede comprender dos o más concesiones, pero los socios deben ser los mismos con igual participación en ellas. El aporte de la concesión que origina la sociedad se efectúa por el sólo ministerio de la ley porque es ella la que forma la sociedad y la que obliga al Conservador de Minas a efectuar la segunda inscripción. Los socios reciben a cambio de su concesión acciones que representan el porcentaje de sus derechos en las concesiones aportadas.

La Junta de Accionistas es la autoridad de la sociedad minera por medio de la cual se tratan y resuelve todo negocio concerniente a la sociedad. Su administración puede estar a cargo de una o más personas. La dirección durante el tiempo que media entre la constitución de la sociedad y la primera junta recae en el administrador interino, que corresponde a quien tenga la mayor cantidad de acciones; en caso de empate, será el primero de la lista por abecedario.

En cuanto a la distribución de beneficios o producto, estos no siempre se reparten en dinero, ya que también puede ser en minerales o en pastas (concentrado). Se distribuye a prorrata de las acciones que tiene cada socio. Se distribuye dinero, minerales, concentrados, según el acuerdo de la junta.

Se contribuye a los gastos en proporción a las acciones que tengan los socios en la sociedad.

La SLM puede terminar por: i) enajenación, extinción o caducidad de todas las concesiones de que sea dueña la sociedad; y ii) por reunión en una sola persona de todas las acciones que componen el haber de la sociedad.

A contrario sensu, la sociedad contractual minera (SCM), nace necesariamente de un contrato. Puede regirse por su propio estatuto o por las normas de las sociedades legales mineras.

Las responsabilidades de los socios son: i) a la sociedad: por sus aportes responden con todos sus bienes; ii) por las cuotas: responden exclusivamente con los beneficios y productos, que no hayan percibido, y con sus acciones; y, iii) respecto de terceros: no responden por obligaciones sociales, salvo estipulación en contrario.

La sociedad puede terminar, entre otras razones, por: i) expiración del plazo o el cumplimiento de la condición, fijados para su duración en el contrato; y ii) por acuerdo de los socios en la forma prevista en la escritura social.

[Publicado en Área Minera, Nº 63, Enero-Febrero 2012]