Contra la corriente. Privatización, mercados de agua y el Estado en Chile, de Carl Bauer

Comentario a: Contra la corriente. Privatización, mercados de agua y el Estado en Chile, de Carl Bauer 

(Santiago, Ediciones Lom, 2002, 207 pp.)

El libro de Carl Bauer contiene su tesis doctoral, de 1995, presentada en la Universidad de California en Berkeley, y aprobada en su Facultad de Derecho. Al respecto, me referiré al autor, al contexto bibliográfico en que es posible situar este libro, y en fin, como es natural, algunas consideraciones sobre el libro.

a. El autor y su aporte a la cultura del agua en Chile. Por cierto que es inusual un libro “sobre el Código de Aguas” chileno, que es una ley, escrito por un extranjero que, además, no es propiamente un jurista. Es inusual en nuestro medio, en que la dedicación universitaria o científica suele ser unívoca, sin demasiadas interdisciplinariedades: hoy nos encontramos de frente a un libro de un universitario, al estilo americano, que estudió previamente geología, geografía, economía, y que en medio de una facultad de derecho es admitido a presentar una tesis doctoral sobre una ley extranjera. No puedo decir que es algo inadecuado; solo que es algo a lo que no estarnos acostumbrados en nuestro medio. Usualmente el Código de Aguas, como ley que es, pareciese ser una tarea de análisis puramente jurídico, de la interpretación de cada una de sus normas, de su aplicación jurisprudencial, etc . Pero resulta ser un análisis muy enriquecido el que ofrece el autor.

Esto es lo que ha venido haciendo desde hace muchos años el autor, primero con la investigación para su tesis doctoral y después con la continuación de sus investigaciones, para otros trabajos conexos. Nuestro autor ha ofrecido y ofrece un análisis más completo, más complejo, más difícil aún, respecto de un cuerpo legal chileno.

Debo indicar que conocí de la investigación del autor el año 1991 o 1992 primero en mi oficina profesional, que desde esa época ya se dedicaba a recursos naturales, y en especial aguas, y luego en mi despacho en la Pontificia Universidad Católica de Chile, donde impartía el curso de Derecho de Aguas; quiero decir que ya estaba escribiendo yo mismo una serie de papeles sobre el Código de Aguas. Cambio momentáneamente el protagonismo, solo para señalar, para recalcar, que los aportes de Carl Bauer, para mí, y seguramente para otros autores de estas materias, ha sido relevante, e incluso me atrevo a decir que nos alteró en buena medida nuestros propios planes de investigación, reenfocándonos hacia derroteros más útiles, sea que estuviésemos o no en acuerdo con sus ideas. Pero su método de trabajo a varios nos cautivó.

Desde la primera época en que el escolar Bauer preparaba su tesis, y de ahí en adelante, su aporte es hoy indiscutible: no solo con sus escritos, sino con sus conversaciones y sus terribles preguntas, y con múltiples antecedentes que solo él pudo reunir, a través de un trabajo de recogida minuciosa. Durante años su trabajo, en la perspectiva interdisciplinaria que ya describiré, ha sido uno de los más significativos análisis sobre el Código de Aguas chileno: y ello se logró a través de una lenta y segura maduración, en los antecedentes y en sus propias ideas.

Quizás él sabe más de muchos temas relativos a la historia, contexto político y económico, y resultados de su aplicación que muchos chilenos. Entonces, dado que este libro es en el fondo la tesis doctoral de Carl Bauer, es necesario decir algo de la elaboración de su trabajo, que revela mucho de sus resultados.

El autor, para escribirla, recorrió todas las bibliotecas posibles; en donde poco encontró, pues la mayor parte del material que fue logrando lo obtenía de las múltiples entrevistas que sostuvo con un centenar de personas (véase pp. 177 a 180 tesis doctoral), ya sean ingenieros hidráulicos, abogados, economistas, di rigentes de organizaciones de usuarios, funcionarios públicos, autoridades, parlamentarios, profesores, etc. Es una lista impresionante. Lo que puedo decir es que de cada uno de nosotros obtenía alguna información  pero también, en mi caso, yo llegué a obtener mucha información sobre el Código de Aguas a la que jamás habría accedido si Carl Bauer no hubiese realizado este trabajo minucioso. Era más bien un intercambio de información, en el cual yo siempre me sentí ganancioso.

Pero es que la ganancia de los que nos dedicamos a lo que es posible llamar, en general, cultura del agua, cada uno en su papel, fue mayor que unos antecedentes y fuentes, por importantes que fuesen: vimos cómo un tesista doctoral extranjero comenzó a observar de un modo crítico aspectos relevantes de las aguas: principalmente de la aplicación práctica de una legislación: comenzó a sistematizar los problemas; a ampliarnos la mirada. Comenzó a interesarnos en la materia, y a obligarnos (como fue mi caso, debo confesarlo, y ello es notorio en lo que he escrito) a infiltrarnos de manera interdisciplinaria en nuestros análisis del Código de Aguas; a no quedarnos en nuestro puro análisis parce lados de la normativa, en nuestra propia perspectiva: por ejemplo a no solo indagar o descubrir un principio de la unidad de la corriente, sino a conectar tal principio jurídico con las otras perspectivas: económicas, medioambientales, sociológicas, geográficas, etc. Personalmente creo que, en mi propio caso, sin el acercamiento de Carl Bauer, sin nuestra colaboración académica, hay aspectos del “mercado de aguas” que jamás habría abordado ni comprendido: fue el impulsor de muchos trabajos, ¡aun cuando fuesen escritos para contradecirlo!

Entonces, la personalidad de Carl Bauer, y su especial modo de ser minucioso en su búsqueda de fuentes, su acercamiento a todas las personas que sabían algo de aguas, y de la operación de extracción, de negociaciones de derechos, o que habían participado en la preparación del texto legal, le permitió cumplir dos misiones (una buscada, otra impensada):

1º Realizar un magnífico trabajo de tesis doctoral, a través de la elaboración de un texto que es la base de su libro que hoy comento. Antes, el autor publicó en Chile un trabajo previo a su tesis: “Régimen jurídico del agua. La experiencia de Estados Unidos”, en: Revista de Derecho de Minas y Aguas, vol. III (1992) pp. 111-128, de lo que quedaba en evidencia su preparación y conocimiento del régimen jurídico de su propio país; lo que por cierto prefiguraba su normal afán de comparar situaciones, con Chile, en este caso. Luego, ofreció los resultados preliminares de su investigación, con el avance hasta agosto de 1993, en su trabajo: “Los derechos de agua y el mercado: efectos e implicancias del Código de Aguas Chileno de 1981”, en: Revista de Derecho de Aguas. vol. IV (1993) pp. 17-63, el que quisiera decir que marcó un hito bibliográfico y un ejemplo de análisis interdisciplinario; el que sin perjuicio de su ánimo crítico, incluso en aspectos ideológico-económicos, aportó de un modo evidente a la discusión chilena. Nadie a partir de este trabajo pudo ya analizar el tema del mercado de las aguas en Chile sin recurrir a Bauer 1993, como remarcaré enseguida.

Entonces, el primer fruto de su trabajo de muchos años, fue ese trabajo de 1993, y otros conexos, y principalmente su tesis doctoral, la que es un aporte en sí misma.

2º Pero deseo agregar otro resultado de las investigaciones de Carl Bauer, desde su llegada a Chile, como algo obviamente no buscado ni pretendido por él mismo: hizo que muchas personas e investigadores pensaran de un modo diferente el tema de fondo: el funcionamiento del mercado de aguas; entre los que me cuento, pues seguramente sin este verdadero articulador de las distintas disciplinas interconectadas, seguramente cada uno de nosotros habría seguido demasiado encerrado en su mundo disciplinario, si n demasiada conexión. Debo reconocer que un trabajo mío sobre la libre transferibilidad de los derechos de aguas no solo es notoriamente tributario de los desarrollos de Bauer 1993, sino que seguramente nunca se habría escrito sin su influjo, pues estos fueron temas que, con esa perspectiva interdisciplinaria, abrió nuestro autor. Sin que al respecto importe estar o no estar de acuerdo con sus ideas matrices, ni con sus desarrollos ni conclusiones; o al menos con algunas solamente.

Puedo afirmar entonces que estarnos de frente a un extranjero, que ya se ha hecho de la casa, y que desde los primeros pasos de su tesis doctoral ha estado aportando a nuestra cultura, ya desde el punto de vista de saber hacer ciencia, y de la necesaria interdisciplinariedad en estas materias.

Ahora, quisiera referirme al libro, y a las opiniones allí contenidas; que no siempre serán concordantes con las opiniones de otros autores, ni con las mías propias; pero eso no es tan importante corno que las ideas estén expuestas, y bien.

b. El libro y su clasificación disciplinaria.

Este es un libro de difícil clasificación disciplinaria, y ya lo justificaré al analizar su contenido, brevemente. El libro está dividido en cinco capítulos.

El primer capítulo, intitulado "Agua, mercados y privatización", es una explicación general de las motivaciones ideológicas, en el que el autor de manera muy honesta deja traslucir parte de su ideario político-económico; o al menos de lo que no es su ideario político económico. En estas primeras líneas nos encontramos con pertinentes vinculaciones de la institución jurídica de la propiedad, con el mercado, que es una realidad estudiada por la economía; y de las decisiones políticas que se toman al respecto; dirigido en este caso al estudio de una decisión específica: la decisión política de dictar en Chile un Código de Aguas, cuyo desarrollo tiene implicancia económicas y jurídicas. Es desde estos primeros párrafos que podemos comenzar a verificar si este libro es un análisis económico, político o jurídico del Código de Aguas, o de su desarrollo y aplicación. Por tal razón el autor relata brevemente la historia política y económica de Chile, previa y coetánea a la dictación y aplicación de tal código. Explica igualmente el marco analítico de su trabajo: entre la geografía, la economía política y el derecho. Reconoce, igualmente, el carácter empírico e interdisciplinario de su obra, que tiene por objeto preguntarse: ¿cuáles han sido los resultados del Código de Aguas, después de 10 años de aplicación? Resultados que se estudian en especial en la cuenca del Biobío y en la cuenca del Maule.

En su capítulo dos, titulado “Diseño institucional para el modelo neoliberal: derecho, economía y política en la Constitución de 1980”, describe las previsiones contenidas en la Constitución, a través de una revisión bien exhaustiva de las fuentes fidedignas del estudio de la Constitución, y de las obras de autores juristas pertinentes, en donde el autor apoya varias conclusiones del libro, pues rescata de esa historia constitucional el ideario económico que posteriormente se aplicará al Código de Aguas; análisis que también es muy acertado pues le permite al autor comprender la tensión que existe en materia de política económica en la materia de aguas: obteniendo conclusiones del análisis del texto constitucional que seguramente un jurista no obtendría, no por des interés, sino por ser su objeto distinto. El autor no está preocupado, por lo demás, de hacer una análisis jurídico (propio de un jurista), sino un análisis de política económica; un “análisis económico del derecho” (law and economics, en  terminología americana). Su conclusión es radical: la Constitución, al garantizar la seguridad jurídica de la propiedad favoreció la inversión y el crecimiento económico en Chile. Pero hay algo muy interesante en este segundo capítulo, poco analizado en Chile, y que el autor lo hace con mucha crudeza: el rol poderoso y estratégico que la Constitución le entrega al Poder Judicial: proteger los derechos de propiedad y resolver los conflictos cuando las negociaciones privadas fracasan, concluyendo de modo enfático: que el Poder Judicial no ha podido cumplir ese papel, y que representa una debilidad crítica en el sistema. Este capítulo, de una especial fuerza e importancia, ya ha tenido dos publicaciones se paradas: en una publicación colombiana: '”El otro derecho”, Nº 24. 2000; y en Chile en Perspectiva, publicación del Instituto de Economía Aplicada de la Universidad de Chile, y que a mi juicio es un aporte singular a un tema realmente en crisis: la jurisdicción contencioso administrativa, en materia económica; esto es, el control judicial de los conflictos en áreas económica reguladas, con entes regulatorios especiales. y con una amplia y compleja conflictividad.

Estos aspectos generales, veremos, el autor los aplicará en los capítulos siguientes al  caso del agua.

El capítulo tres del trabajo es central; se titula “Los derechos de aguas y la ley del péndulo: la historia legal y política del Código de Aguas de 1981”. En este capítulo el autor describe la historia prelegislativa del Código de Aguas, su relación con los códigos anteriores, describiendo de una forma muy ágil y documentada la “historia fidedigna” de las pugnas y tensiones internas del régimen militar a propósito de la dictación de este código entre 1976 y 198 1; describiendo lo que llama ley del péndulo: desde las tendencias libremercadistas a las conservadoras, todas dentro del régimen de la época. En todo caso, encontramos en este capítulo una historia externa de la legislación, con algunos interesantes análisis de su contenido: en especial debe resaltarse la relevancia que el autor le otorga a un texto que se suele desconocer su fuerza hasta hace unos años: el DL 2.603, de 1979, tanto para el autor, como para varios comentaristas, entre los que me cuento, piedra angular de la política económica aplicada en materia de aguas. Podemos decir que la ideología tras el Código de Aguas de 1981 no comenzó justo con el Código, si no con esa ley precursora y pionera, aún hoy vigente en su sustancia. Debemos recordar que esta época de 1979-1981 fue la de predominio sin contrapeso de la posición más liberal del régimen militar; lo que solo con posterioridad se atemperaría. Podemos decir que si el Código de Aguas se hubiese dictado solo unos años después, habría sido seguramente menos liberal en su ideología de sustento. Y estos matices el autor los capta suficientemente, y describe con mucha certeza la polémica en tomo a un esquema más o menos orientado al mercado; y la fijación de un precio inicial de los derechos de aguas, por la vía de un sistema de impuestos que no se aplicó, curiosamente propugnado por quienes eran más liberales; y solo los conservadores de la época impidieron esa fijación de un precio por la vía de los impuestos. No obstante, se lograría otra condición importante para el ideal de sustento: una intervención estatal mesurada, o en lo posible mínima.

Es esta, nuevamente, una mirada de política económica, en que concentra su observación en aquellos aspectos del Código relativos al funcionamiento de los mercados. No busca el autor un análisis de conjunto de tal cuerpo legal, de sus instituciones, de sus novedades de dogmática jurídica, y de sus posible falencias desde esta perspectiva: por adecuados que pudieran ser los instrumentos jurídicos contenidos en la legislación, la preocupación del autor es s u ideología imperante, y sus resultados en torno al funcionamiento de los mecanismos de mercado lo que, en e l capítulo siguiente realiza en casos específicos.

Así, en el capítulo cuatro, titulado "Aterrizando los mercados de aguas: las transacciones de derechos de aguas en la práctica, 1980-1995", realiza un análisis empírico de las transacciones de derechos de aguas (que eso es el llamado mercado de las aguas), sobre todo en el sector agrícola, a través de un metódico y exhaustivo trabajo de recolección de antecedentes fidedignos, y donde se trasluce su posición observadora, no de un partidario explícito ni de un enemigo del sistema: pero de un crítico observador: afirma que a esa fecha el mercado ha sido poco activo, por una serie de facto res que analiza. Ofrece una descripción, muy bien documentada, de los efectos de las políticas de aguas en la agricultura y se introduce en la historia de los primeros intentos de reforma del Código de Aguas por los gobiernos de la Concertación, intento de reforma que como sabemos ya lleva 12 años sin resultados, tema que no podemos entrar a tratar aquí [sobre la tramitación legislativa del proyecto de reforma del Código de aguas, me remito a mi trabajo: "Las aguas como bien público (no estatal) y lo privado en el derecho chileno: evolución legislativa y su proyecto de reforma", en : Embid Irujo, Antonio (dir.), El derecho de aguas en lberoamérica y España: cambio y modernización en el inicio del tercer Milenio (Madrid. Civitas. 2002), tomo II, pp. 179 y ss.: trabajo que se publicará también en las Actas de las IV Jornadas de Derecho tle Aguas, Santiago, 2001 (Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales)].

El capítulo cinco, y final, es titulado "Propiedad privada y cuencas hidrográficas: conflictos por el uso de las aguas, el modelo de mercado y /os tribunales ", y es el más amplio del libro. El intento que se contiene aquí es ampliar el panorama anterior a los usos múltiples del agua, a los conflictos que se plantean al respecto en las cuencas hidrográficas, y el rol que ha cumplido en Chile el Poder Judicial. En esta parte la tesis se pone en una perspectiva de análisis especialmente interesante para los profesionales juristas, pues describe cómo operan en la práctica los derechos "consuntivos" y "no consuntivos", clasificación esta novedosa y ambigua, creada por el Código de Aguas de 1981, dirigida a posibilitar seguramente el uso conjunto del agua por empresas hidroeléctricas y por agricultores, finalidad esta que el autor describe con agudeza, y antecedentes, para llegar a decir que este instrumento jurídico adolece de fallas fundamentales, lo que se traslada a todo el modelo. Este capítulo es muy documentado, y describe con gran detalle algunos conflictos, con antecedentes que rara vez se tienen a la mano, y cuenta como un relato las batallas judiciales entre empresas hidroeléctricas y otros usuarios de aguas, y ofrece información de sus resultados a través de la cita pertinente de los fallos, según su texto publicado en recopilaciones de sentencias. Nuevamente, no se busque aquí un análisis propiamente jurídico pormenorizado, de cada argumento legal. sino más bien un análisis pragmático de los resultados de las decisiones, y de la forma en que el Poder Judicial ha cumplido su rol jurisdiccional. Critica el criterio legalista que aplican de manera permanente en sus documentos dos entes públicos relevantes en estos conflictos: de la Dirección General de Aguas y el propio Poder Judicial. El autor dice algo que los abogados percibimos en algunas ocasiones de la acción de los Tribunales de Justicia: "Las Cortes han encontrado razones formales o de procedimiento para evitar la sustancia de los temas difíciles, o han fallado superficialmente basadas en análisis insuficientes del rango de intereses que están en juego" (p. 168).

Su conclusión es devastadora: el modelo de los derechos consuntivos y no consuntivos no ha funcionado bien, y requerirían una nueva definición legal, pues los tribunales no lo han hecho, y esto es apreciado como una falla del modelo. Agrega el autor que sería algo recomendable las organizaciones de cuenca.

Ofrece al final del libro el autor unas razonadas conclusiones, en las que cabe destacar algunas específicas acerca del funcionamiento de los mercados de aguas, y otras más globales sobre la aplicación de ciertas políticas económicas en materia de recursos naturales, sobre lo que yo deseo solo hacer unos comentarios desde la perspectiva jurídica.

3. Importancia y aporte del libro. No interesa en este instante un análisis pormenorizado de los argumentos de índole jurídica de este excelente libro, pues aunque está escrito por un investigador que, en rigor, no es un jurista, dada su amplia formación al respecto, el interés de su aporte es de política económica.

Este es un libro de análisis interdisciplinario de la aplicación de un modelo legislativo de inspiración libremercadista, y que está en pleno desarrollo y evaluación. No es el instante para ofrecer líneas críticas respecto de esta obra, pues como es natural, nunca es posible compartir todos los planteamientos de un texto ajeno: incluso aspectos centrales, como su lejanía de la ideología liberal. Además, que es un intento difícil para mí en mi posición de jurista, si bien interesado en los análisis conexos, como la política y la economía, pero solo en la perspectiva de su utilidad para la disciplina del derecho de aguas, que profeso.

En fin, como conclusiones, destaco las razones de la relevancia de este libro de Carl Bauer:

1º Es un texto de contenido interdisciplinario que le ofrece a los profesionales juristas, y especialistas de aguas, antecedentes de primera mano sobre el origen del texto legal central de su disciplina: el Código de Aguas. La información, la descripción y análisis de la documentación, el relato de los pormenores de cada historia ya sea prelegislativa, o de !os conflictos relativos al uso múltiple de las aguas, va más allá del interés intrínseco en la argumentación que a partir de tal información ofrece el autor. Ya por la sola documentación, completísima, esta obra es un hilo bibliográfico, pues difícilmente encontramos reunida en una sola obra todo este manejo documental en una materia que se torna cada vez más compleja.

2º Es un texto de contenido interdisciplinario en que el autor demuestra conocimiento suficiente para adentrarse, con prudencia y seguridad, en varias disciplinas, con contenidos y programas metodológicos distintos: el derecho, la economía, la geografía. Posar la mano en tres disciplinas al mismo tiempo, y ofrecer un análisis congruente y razonado no es nada fácil, y demuestra la formación integral de su autor.

3° Desde la perspectiva jurídica, este análisis de la historia prelegislativa de relevantes instituciones, y de su desarrollo jurisprudencial en algunos casos muy bien explicados, ofrece una perspectiva inigualable de comprensión; sobre todo para nuestro gremio de juristas, más bien habituado solo a los razonamientos más o menos lógicos a partir del mero análisis gramatical de las normas legales.

Este libro nos ofrece, figuradamente, un Código de Aguas con gráficos y relatos interdisciplinarios, que todos los abogados le agradecemos a su autor. Su aporte es y será perdurable: es, por ahora, la única obra que nos explica con rigor los primeros 10 años de aplicación del Código de Aguas, en una panorámica que no ha cambiado demasiado en estos últimos años. Y el agradecimiento es mayor viniendo ese aporte de un extranjero.

[En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº 2, pp. 409-413, 2003]

Derecho eléctrico, de Eugenio Evans Espiñeira

Comentario a: Derecho Eléctrico, de Eugenio Evans Espiñeira, 

Universidad Finis Terrae (Santiago, LexisNexis, 2003, 326 pp.) 

Ofrezco una breve noticia sobre la nueva obra del profesor Evans Espiñeira, relativa al derecho eléctrico.

1. El perfil del autor. Su autor, el profesor Evans no requiere demasiada presentación en nuestra doctrina jurídica, pero quizás sea adecuado señalar que su formación y su desarrollo académico y profesional tanto en el derecho constitucional como en el derecho eléctrico, lo ponen en una situación de privilegio para abordar los problemas de esta disciplina.

Nuestro autor es profesor y Magíster en Derecho Constitucional, desarrollando su actividad académica, en especial, preocupado del llamado orden público económico, conectando desde el inicio de su desarrollo académico una interesante preocupación conjunta por las garantías e institucionalidad constitucional en relación a la actividad económica, centrando luego su atención en la industria eléctrica. Al penetrar Evans en la especificidades de la materia eléctrica, blindado de un sólido ropaje de constitucionalista, produce interesantes resultados en sus argumentaciones, lo que es notorio en esta última entrega suya a la literatura jurídica chilena.

Fruto de su preocupación de constitucionalista, sin perjuicio de monografías publicadas en revistas jurídicas, son sus libros relativos a los tributos ante la Constitución, y la reedición de la obra sobre los derechos constitucionales, del recordado prof. Evans de la Cuadra; y su relación de la Constitución de 1980.

Junto a esa vertiente de constitucionalista, nuestro autor ha desarrollado con especial fortuna y profundidad, el derecho eléctrico, del que es indudablemente un gran especialista, si no el que más, fruto de lo cual han sido sus cursos sobre la materia en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica (los que tengo la suerte de compartir y así apreciar desde muy cerca su honda vocación académica), sus publicaciones y conferencias, su exitoso desarrollo profesional; y, ahora, este libro que reseño.

2. El contexto bibliográfico. La obra viene a llenar un notable vacío de la bibliografía jurídica. Esta disciplina ha tenido, en nuestra doctrina jurídica, una escasa preocupación, y ya era necesario contar con textos actualizados sobre la institucionalidad eléctrica

En todo caso, cabe recordar, algunos aportes en la materia. Por ejemplo, algunas memorias de licenciatura, como la de Benjamín Claro Velasco, La electricidad ante el derecho (Santiago, 1926), durante la vigencia del DL 252, de 1925, la primera ley general eléctrica). Luego, el excelente trabajo de José Miguel Seguel, La industria eléctrica ante la legislación chilena (Santiago, 1941), en relación al DFL 244, de 1931, segunda ley general eléctrica; y, las memorias de Gonzalo Aspillaga Herrera, La concesión de servicio público eléctrico (Santiago, 1965) y de Luis Iván Torrealba Acevedo, Régimen jurídico de las concesiones de servicio público eléctrico (Santiago, 1969), ambas a propósito del DFL 4, de 1959, tercera ley general eléctrica. En fin, respecto de la cuarta ley general eléctrica, de 1982, el trabajo más útil que hasta ahora se tenía era la amplia y documentada panorámica ofrecida  en la memoria de licenciatura de Rafael Salas Cox, Nuevo régimen del servicio público eléctrico en Chile (Santiago, 1988), sin perjuicio de otros trabajos posteriores, de temas más específicos de Ingrid Benítez Rivera, de 1997 (sobre concesiones y servidumbres); de Rafael Goldsack, de 2000 (sobre servidumbre de inundación); y de Camilo Charme, de 2002 (sobre servidumbres eléctricas).

En seguida, cabe recordar una serie de monografías publicadas por diversos autores (entre ellos el propio autor del libro que reseño), en revistas jurídicas, en especial en la Revista de Derecho Administrativo Económico, que edita la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en la que, también, se han editado las actas de las Jornadas de Derecho Eléctrico, que contienen útiles trabajos del área.

Pero todo este material, si bien de calidad en varios casos, es disperso, y ahora con la obra del profesor Evans tiene un unidad de presentación, y una sistemática que permite visualizar los principales problemas del área.

3. El contenido de la obra (con comentarios críticos). El libro del prof. Evans cubre, en gran medida, la totalidad de los problemas más relevantes del derecho eléctrico. Está dividida en siete capítulos, cuyo contenido y aspectos relevantes reseño en seguida, destacando algunos comentarios breves, al hilo de esta exposición.

El capítulo I, dedicado a la concesión eléctrica y los permisos, se inicia exponiendo el marco legal y reglamentario vigente, luego la concesión eléctrica, como título y como derecho; el procedimiento concesional; los permisos y la caducidad y transferencias de los derechos de explotación eléctrica. Cabe destacar el detalle del análisis, en especial del procedimiento concesional, exponiendo sus diferentes etapas y los problemas que sules presentarse durante su tramitación. En el análisis de las causales caducidad que se ofrece es lineal y correcto en relación a la ley, pero me atrevo a mostrar una leve observación en cuanto a la caducidad del “derecho de explotación” (tema desarrollado en pp. 39-40), por de falta de “autorización previa” de la transferencia por la autoridad; causal que si bien subsiste en el texto de la ley vigente, se nos aparece como excesiva de frente a la garantía de la libre transferencia de los derechos de los particulares, pues resulta impensable que una negociación de derechos, que es la esencia de una compañía eléctrica de distribución, quede sujeta a la “autorización” de la autoridad. La más clara demostración de que esta cláusula legal de caducidad está ella misma caduca, es su nula utilización actual, y a lo sumo se le da un aviso posterior a la autoridad de la transferencia del derecho de explotación.

El capítulo II, de una gran extensión, está dedicado al análisis de las servidumbres eléctricas, exponiendo su naturaleza jurídica, su forma de constitución, distinguiendo entre las llamadas prediales y las servidumbres de paso. En este último caso, expone con gran detalle todas sus especiales características. En esta materia se observa un desarrollo de gran detalle, abordando todos los problemas a que dan lugar esta servidumbres en su constitución y fijación de indemnizaciones; pudiendo observar sólo como mejorable, la duplicidad de tratamiento del esquema indemnizatorio de las servidumbres de paso (por ej. pp. 75 y ss., en relación con pp. 85 y ss., que cabría unificar y sistematizar, para evitar repeticiones); sin perjuicio de lo pertinentes y documentados de ambos textos.

Especialmente interesante y novedoso es el capítulo III, intitulado “explotación de los servicios eléctricos y del suministro”, en especial por el esfuerzo crítico del autor en relación al reglamento de la Ley, el que a su juicio (lo que anuncia en el frontispicio del capítulo), “innova respecto de la ley”, elegancia de estilo para querer decir que en varios aspectos que señala, el reglamento sería claramente ilegal, y por ello inconstitucional, por mucho que haya tenido el titular de la potestad reglamentaria la encomiable intención de, como dice nuestro autor, “resolver algunos de los vacíos formativos existentes en el ámbito de la actividad económica referida a la industria eléctrica” (p.119). Es novedoso en este capítulo el completo y documentado tratamiento (con abundante jurisprudencia) ofrecido respecto de la relación de las empresas algunos órganos estatales (pp. 119 y ss.), como las municipalidades (a propósito de la utilización de bienes nacionales de uso público y la procedencia de cobro de derechos municipales), y la Dirección de Vialidad (también a propósito de la utilización de un bien público: los caminos, y la procedencia de cobro de derechos por ello). A propósito de la procedencia de estos tributos de frente a la Constitución, nuestro autor ofrece una pertinente (e inevitable, como saliendo de su ADN de constitucionalista) digresión, en pp. 136 y ss. En todo caso, ambas materias, más que atinentes a la explotación propiamente tal del servicio, dicen relación con la utilización del suelo público, las que en paralelo con las servidumbres (que es utilización del suelo privado), podrían haber integrado un capítulo sobre uso del suelo para fines eléctricos, lo que es una sugerencia para la segunda edición de esta obra.

Sigue este capítulo III con la exposición de la obligatoriedad en la prestación del servicio público eléctrico, que podemos considerar sólo aplicable a la distribución (que es el único subsector que tiene esa calidad de servicio público), aunque es obvio, pero no señalado al inicio de su tratamiento; desarrollo éste que es complementado con el análisis de los aportes financieros reembolsables, en que junto con la exposición formativa se incorpora variada jurisprudencia. Se desarrolla brevemente el tema de la calidad y continuidad del servicio eléctrico, con sus excepciones, la suspensión del suministro.

Cabe desatacar el novedoso tratamiento de la interconexión de instalaciones, en que nuestro autor nos aporta reflexiones sobre los beneficios de la operación interconectada (p.159). Esto es complementado con un detallado desarrollo de los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC) , de su sistema de solución de divergencias (en que avanza interesantes críticas), anexando abundante y pertinente jurisprudencia. Al respecto, cabe señalar sólo de paso que si bien es fundamentada la opinión de nuestro autor sobre la naturaleza jurídica de los Centros de despacho, quisiera disentir de su opinión aquí vertida, en cuanto los considera órganos privados, señalando que no es la ley la que obliga a las empresas a pertenecer a tales órganos, y que (en apariencia, sostiene) es el Reglamento el que los crea, como entidades independientes, obligando a las empresas a incorporarse a ellos. Pareciera que de los mismos términos de la ley vigente (arts. 81 y 150 letra b, entre otros, DFL 1, de 1982) queda creado ipso jure, por la sola fuerza de esa ley, cada Centro de despacho, en cada ocasión que se den los supuestos de interconexión de instalaciones, como ha ocurrido en Chile, en los casos de los CDEC-SING y CDEC-SIC; además, la obligatoriedad legal de pertenecer a ellos, por parte de las empresas, surge de la relación de propiedad con tales instalaciones interconectadas. En fin, en cuanto a naturaleza jurídica de este organismo, siguiendo la tradicional división bipartita de derecho público/privado, pareciera que este órgano tuviese naturaleza pública (por las funciones que debe cumplir, las que quedan fuera de toda posibilidad de negociación privada), con conformación privada, no estatal. Pero sólo avanzo estos comentarios, para enriquecer mi diálogo académico con su autor y con su obra, que legítimamente expone sus puntos de vistas, del mismo modo que aquí yo expongo los míos.

En cuanto a la visión crítica del autor respecto de la intervención de la autoridad administrativa en la solución de divergencia al interior de los centros de despacho, la califica de “curiosa”, y critica que en estas materias que debiesen ser de “competencia autónoma” de las empresas, es la autoridad la que está decidiendo, y en casos modifica acuerdos de las empresas, y el carácter definitivo que tendría esta decisión ministerial, tal como está consagrada en el art. 179 del reglamento de la ley. La crítica del prof. Evans es fuerte, y si bien acepta que la autoridad puede ser oída, le parece inconveniente que su intervención llegue a tal punto de “definir los grandes lineamientos y funcionamiento de este sector de la actividad económica”, propugnando que estas materias se entregue al conocimiento de tribunales periciales permanentes e independientes de las empresas y de la autoridad administrativa, juiciosa opinión, que significa el establecimiento de un verdadero tribunal administrativo especial eléctrico (lo que, al cierre de estas líneas, el legislador estaba retomando en la modificación de la ley eléctrica, en tramitación aún a fines de 2003).

En todo caso, en relación a la crítica del autor de que la autoridad administrativa no debiese ser quien da la última palabra en estos conflictos, si bien es razonable en casi toda su línea, cabe observar que siempre han quedado a salvo las partes de tales conflictos (las empresas eléctricas), en casos de servidumbres de paso, a la posterior jurisdicción de los tribunales arbitrales que contempla la ley (art. 51G DFL 1/1982[1]). Y puedo señalar que, al menos en un caso, el Tribunal arbitral del juicio Transelec con Saesa, en 2003, al fallar las pretensiones de las partes, declaró el desapego a la juridicidad de una importante resolución ministerial (la RM nº 88 de 2001), y falló con prescindencia de tal resolución las pretensiones de las partes, quedando en evidencia lo no “definitivo” de tales decisiones; precisamente por su falta de fuerza de cosa juzgada, máxime si una de las empresas no pertenecían al respectivo centro de despacho, y no había participado en la gestación de tal resolución ministerial. Pero nuestro autor tiene razón al señalar que el sistema mejorará sustancialmente con el establecimiento de tribunales periciales permanentes que sustituyan estas dos actuales “jurisdicciones”, que ya comenzaban a tener fricciones en casos de indemnizaciones por servidumbres de paso (como quedó demostrado en el citado caso Transelec con Saesa, 2003[2]).

El capítulo IV trata la materia de los precios y tarifas, de un modo muy completo, abordando las materias de un modo sistemático. Distingue el autor, desde un inicio, los dos tipos de usuarios que fija la ley, para los efectos de regular los precios: regulados y libres; procediendo en seguida a explicar los sistemas respectivos, en especial el procedimiento, y el relevante valor nuevo de reemplazo (VNR), en distribución.

El capítulo V está dedicado a un tema que es un botón de muestra del alto grado de especialidad de nuestro autor: desarrolla el concepto de “potencia firme”, con gran armazón de conocimientos de ingeniería eléctrica, ofreciendo sus conclusiones jurídicas, en donde sólo podemos aprender los profanos de tanto lujo de especificidad.

Nuestro autor deja el último capítulo para analizar la posición jurídica de la autoridad sectorial: la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Expone antecedentes sobre su organización, objetivo y funciones y atribuciones. Dedica un final y enjundioso apartado a la potestad sancionadora de la autoridad, aportando nuestro autor su saber de constitucionalista, e introduciéndose con total pertinencia en los principios de la actividad administrativa sancionatoria, con lo que le propina una ácida y justa crítica a los (demasiados amplios) “tipos” incorporados a la ley 18.410, de 1985, en virtud de la ley nº 19.613, de 1999. Esta es una importante mirada al derecho administrativo sancionador por nuestro autor, ofreciendo la correcta perspectiva de análisis de la potestad sancionado en el sector eléctrico.

Cierra la obra un breve listado bibliográfico.

Una sola crítica formal, de edición, que sugiero para la segura segunda edición que tendrá esta obra: el subtitulado de la jurisprudencia, señalando el tribunal del que proviene, y en lo posible, la conexión de unas y otras; incluso, podría ser adecuado su edición en letra distinta, más pequeña, o a doble columna, para distinguirla del texto principal. Esto no desmerece en nada lo pertinentes de los fallos anexados en casi todos los capítulos, en su mayoría inéditos, lo que aumenta la utilidad informativa de esta obra.

4. Evaluación global. Esta sugerente obra, dados los temas abarcados recién descritos, por cierto que incita y produce muchos comentarios y, quizás, algunas argumentaciones (ante el caso legítimo de tener una opinión distinta a la ilustrada de nuestro autor), que no es del caso desarrollar en esta breve reseña, pero que a todos quienes seguimos con interés estas materias nos tendrá ocupados en lo sucesivo, y las opiniones vertidas por el prof. Evans en su obra no nos podrán ser indiferentes al abordar estos temas en el futuro, en especial por provenir de un especialista que argumenta especialmente armado de buenas razones.

          Como evaluación global, puedo afirmar que la obra relativa al derecho eléctrico de nuestro autor, es no sólo novedosa en cuanto al tema, sino que en sí misma de gran interés y lograda, en todos sus aspectos. Quizás algunos aspectos de ella, podrán ser discutibles, según señalo más atrás, pero ello no oscurece en nada la originalidad y calidad de los desarrollos que se ofrecen en todos sus capítulos. En ella hay una abundante y clara huella de la experiencia y conocimiento de la materia de nuestro autor, todo ello recogido no sólo en el ejercicio profesional sino en la cátedra.

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[1] Vigente hasta julio de 2004.

[2] Véase sentencia del señalado caso en: Revista de Derecho Administrativo Económico vol. V N° 2 (2003), con comentario del prof. Evans Espiñeira.

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[En: Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, N° 7, pp. 387-393, 2003]

La liberalización económica de los bienes y recursos naturales en Chile (a partir de 1980)

Ofrezco un esquema sobre la regulación básica de las cosas ante el derecho chileno; del modo en que se han clasificado las cosas, ya sea que las consideremos como bienes (desde la perspectiva del derecho civil) o como recursos naturales o de uso común (desde la perspectiva de las especialidades respectivas: aguas, minas, calles, plazas, por ejemplo), y la estructura de su dominio. A partir de este esquema podremos comprender, ante la Constitución, las posibilidades de adquisición del dominio, o de derechos reales, respecto de ellas, y el papel que le corresponde tanto al Estado (como regulador/legislador o como administrador) como a los particulares (ya sea las personas naturales como a las personas jurídicas privadas o públicas que en este caso han de actuar como tales: es el caso del fisco, los gobiernos regionales y las municipalidades, y otras personas jurídicas de derecho público, con estatutos especiales).

Hoy la propiedad, en su acepción constitucional es más bien una garantía: la titularidad protegida. Es una suprainstitución; y su relación con la expresión "dominio" no siempre es de sinonimia.

Si nos centramos en la propiedad raíz, y observamos su estatuto histórico-jurídico, veremos que éste ha tenido una evolución marcada por dos grandes sistemas opuestos: por una parte, lo que se ha llamado la "propiedad simultánea", que habría regido en los derechos europeos desde el s. X hasta fines del s. XVIII y, por otra, la "propiedad exclusiva", impuesta a partir de la Revolución Francesa, utilizando para ello elementos (más o menos renovados o deformados) del derecho romano. No podemos olvidar que la raíz de la codificación civil chilena (en donde se reguló por vez primera de modo sistemático la propiedad de las cosas y bienes) descansa en la francesa, llevada adelante en ese modelo de lo exclusivo; de ese modo se extendió a todo el territorio nacional el estatuto de la propiedad. Si bien el Código Civil estableció una regulación básica, la propiedad ha ido siendo re-configurada de distintos modos, dada su constitucionalización, que devino más intensa a partir de 1967, regulaciones constitucionales que no sólo consagraron la usual inviolabilidad sino vinieron a alterar su estatuto íntegro.

I. La summa divisio: publicatio/apropriatio

Pero la realidad es más amplia, y junto a esos bienes tradicionalmente resguardados por la titularidad propietaria descubrimos otros recursos (a), los cuales originan una dualidad en el derecho general de los bienes, que podemos llamar publicatio/apropriatio (b), en que las titularidades estatales y posibilidades de acceso de particulares han recibido un rediseño a partir de la Constitución de 1980 (c).

a. Bienes, recursos naturales y de uso público. No son reguladas por las legislaciones aquellas cosas susceptibles de propiedad, sino también aquellas otras que quedan fuera de su alcance, como las cosas que llamamos "recursos naturales" (aguas, minas) y aquella cosas abiertas al uso público (calles, plazas), todas las cuales tienen una importante interrelación.

A partir de la delimitación indicada, quedan fuera de este análisis el contenido de la propiedad civil, su inviolabilidad u otros análisis relativos al papel de la misma como titularidad de otros derechos (que llamo en trabajos anteriores la "propietarización de los derechos"), por la vía de considerarlos bienes incorporales. Sólo me centraré en ofrecer el esquema indicado y alguna referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b. La bipolaridad publicatio/apropriatio. Los bienes, el dominio y su adquisición es un tema que, a primera vista, pareciera que sólo cabe analizarlo desde la perspectiva del derecho civil; pero resulta que sólo aquellos que son susceptibles de propiedad son regulados por esa parcela del derecho. El sector jurídico de la realidad que abarca el derecho civil en relación a las cosas, es aquel que llamo de la "apropriatio"; el que se distingue de su bipolaridad, de su contrario: la "publicatio".

La disciplina que, entre otros aspectos, estudia y sistematiza las relaciones de los particulares con las cosas es el derecho civil, el que siempre ha visto reducido su análisis a aquellos bienes que han quedado situados por el ordenamiento jurídico en el gran sector de los bienes "apropiables", esto es, susceptibles de apropiación, de hacerlos propios; susceptibles, en definitiva, de propiedad. Y tal propiedad puede ser adquirida por los modos normales que disciplina el derecho civil para las relaciones inter privatos: transferencias (compraventas), prescripción, previa ocupación o posesión más un plazo. Así, los particulares libremente van transfiriendo los bienes de propietario (re)conocido; o los particulares van, en su caso, ocupando, poseyendo y prescribiendo aquellos otros de propietario (des)conocido (o que se le desea desconocer su titularidad). Ese es el gran sector de los bienes que podemos llamar de la "apropriatio", o sea de todos aquellos bienes que el régimen jurídico permite a los particulares  apropiar(se): ya sea directamente (a través de un titulo histórico que hoy ha devenido legitimo por su inscripción registral incluso) o traslativamente (a través de la transferencia o adquisición a quien ostentaba previamente la titularidad respectiva). Y este sector de la apropriatio es el sector de las cosas regulado por el derecho civil.

De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo naturaleza jurídica, principios e instituciones cardinales, podemos situar el sector de los bienes que han sido publificados, esto es, el sector de la "publicatia"; en el que han quedado relegadas las demás cosas no susceptibles de ser apropiadas por los particulares: es un sector jurídico en el que se sitúan las cosas y bienes publificados, que no son susceptibles de propiedad. Usualmente son recursos naturales y bienes abiertos al uso público, de especial significación social. La doctrina y las legislaciones a estos últimos bienes les llaman de diversos modos: dominio público, bienes públicos, o (como es el caso chileno desde el Código Civil de 1857), bienes nacionales de uso público. Pero, en todo caso, todos percibimos la existencia de esta dualidad de regímenes, en especial de estos bienes o cosas publificadas. A estos bienes publificados se les suele asignar características de la propiedad, previos algunos "retoques"; así, se dice, por ejemplo, que constituirían unas "propiedades especiales"; o se predica de tales cosas, para distinguirlas por oposición, de la propiedad, su: (in)alienabilidad, su (in) embargabilidad, su (im) prescriptibilidad.

Esta bipolaridad está incorporada a nuestro derecho desde inicios del siglo XIX, pero hoy a partir de la Constitución de 1980 ha adquirido una nueva estructuración, en especial en cuanto a la regulación estatal y a las posibilidades de que tal ente pueda ostentar titularidades especiales.

c. Reserva de bienes públicos y acceso al dominio de los bienes. Estos dos ámbitos jurídicos que llamo apropriatio y publicatio, en cuanto a su contenido, deben ser establecidos por las leyes, de acuerdo a un mandato constitucional hoy existente. En palabras breves, veremos que de acuerdo al actual texto de la Constitución (art. 19 Nº 23), podemos decir que "todas las personas" tienen garantizado que el legislador no impedirá la adquisición de "toda clase" de bienes o cosas, salvo que, en casos calificados, hayan sido declaradas res communis omnium o res publicae (esto es, en este segundo caso, pertenezcan a la nación toda). Así, se ha establecido por la Constitución una "reserva nacional" de cosas o bienes; una efectiva posibilidad de que el legislador (actuando con un quórum calificado) pueda reservar ciertas categorías de bienes (o, masas de bienes) a la "nación toda", esto es, establecer bienes públicos. Al mismo tiempo, se ha dejado en esa misma condición de reserva o inapropiabilidad privada a los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

Con el objetivo de identificar claramente el ámbito de esa garantía, desarrollaré el contenido de esta summa divisio establecida en la Constitución.

II. La summa divisio de los bienes en el derecho chileno

Esta summa divisio está incorporada en una disposición constitucional que limita el régimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes (es la novedosa disposición del art. 19 N° 23), que modifica y reconfigura el ordenamiento jurídico chileno a este respecto.

A partir de los términos de la Constitución se precisa una antigua clasificación, describiendo ahora el texto constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio de los bienes y, de paso, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados. Así, según veremos (dejando de lado los bienes comunes a todos los hombres), las cosas en Chile, hoy: o son públicas (nunca estatales, a raíz de la clara contraposición Estado/Nación que articula la Constitución en esta materia) o son privadas.

A la dualidad pública/privado (publicatio/apropriatio), que hemos reseñado antes (y que es la que tiene una real operatividad práctica), la Constitución ha antepuesto las res communis omnium; por lo que la summa divisio de las cosas que resulta de la CP es la siguiente: bienes comunes a todos los hombres (A), públicos (B) y, en fin, privados (C). Desarrollaré algunas ideas básicas sobre el estatuto jurídico de cada una de estas clases de bienes.

A. Los bienes comunes a todos los hombres. Usualmente se considera en tal categoría al aire (no el espacio geográfico) y el alta mar (y la estratosfera). El régimen de estos bienes es de la no apropiabilidad. Son los llamados bienes "libres". Su régimen jurídico consiste precisamente en su no-regulación.

B. Los bienes públicos o nacionales. En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o nacionales de uso público o "que deban pertenecer a la nación toda", concepto éste cercano a "pueblo", en quien reside la soberanía, y que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la "nación toda" no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos. Debe recordarse que el Estado es un concepto al que la propia Constitución le da expresamente un contenido diferente a "nación"; aclaración esta que podrá parecer trivial, pero que en el habla común suele confundirse o teñirse de confusiones, lo que hace al tema algo ambiguo; así, se suele decir que existirían bienes "nacionales del Estado", como si decir que un bien "es" de la nación fuese lo mismo que decir que un bien "es" del Estado.

Son bienes públicos los que la legislación denomina "bienes nacionales de uso público", como las "calles, plazas, puentes y caminos", o las aguas; o los álveos o lechos de ríos o lagos, el mar adyacente, entre otros.

Algunos rasgos del régimen de estos bienes:

a. abiertos al uso público. Por ejemplo la Constitución al referirse a "plazas, calles y demás lugares de uso público" está remarcando no sólo su condición de bienes abiertos al "uso público", sino, además, al mismo tiempo, que este uso "público" implica falta de apropiación, de dominio.

b. Régimen de excepción. De acuerdo a la Constitución (art. 19 Nº 23 inc. 1º) los bienes que deban pertenecer a la Nación toda (en los casos en que "la ley lo declare así": esto es. quede afecta toda una clase o categoría de bienes a tal publicatio) no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o jurídicas, de derecho privado o público); ley ésta que debe ser de quórum calificado (inc. 2º), y sólo respecto de "algunos" bienes, pues la regla general para "toda clase de bienes" es la libertad de adquirir, como fluye de esta disposición constitucional. Por lo tanto, este de los bienes nacionales o públicos es un régimen de "excepción", para "algunos bienes", y la regla general es la libertad para adquirir "toda clase de bienes", Por lo tanto, cada vez que las leyes deseen declarar como nacionales de uso público o públicos toda una clase, toda una categoría de bienes, tendrán que hacerlo mediante una ley de quórum calificado.

Y esta inapropiabilidad o impedimento general para adquirir rige no sólo para todo tipo de personas, naturales o jurídicas (particulares) y otras personas de derecho público (como el Estado/fisco, los Gobiernos regionales y las municipalidades, que actúan en materia de bienes igual que los "particulares"), sino que también para el propio Estado, en ese sentido genérico que los anteriores textos constitucionales lo han entendido. Por lo que, a partir de la vigencia de la Constitución de 1980, el Estado no es una "entidad" habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o categorías de bienes de alto interés social; sólo quedarán para la "nación toda", al uso "del público".

Y, en este caso, la ún1ca excepción válida es la contenida en la propia Constitución (lo que prueba la regla), en el caso de las minas. En efecto, la Constitución (art. 19 ~ 23 inc. 1° in fine) "reconoce" que existe una clase de bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemática global de la Constitución, debieron haber sido considerados como pertenecientes a la "nación toda", ella misma quiebra esta clasificación, y declara a las minas como de "dominio" del Estado (art. 19 Nº 24 inc. 6º) ¿Por qué lo hizo asl, quebrando la lógica de la clasificación, que impide al "Estado" ser titular de bienes que han de ser de la nación toda?

Podemos responder (sólo después de recalcar que las minas son unos bienes que por lógica o racionalidad sistemática de la Constitución "deben pertenecer a la nación toda" que ello se debe a razones de arrastre histórico, y como mera cuestión semántica (para aquietar una pugna patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio eminente/liberal), las minas quedaron entregadas en el texto de la Constitución al ''dominio" del Estado, lo que es del todo raro y excepcional en su esquema, la prueba más rotunda de lo que decimos es que la propia Constitución somete a las minas a un régimen idéntico a un bien nacional o público, y los particulares podrán tener acceso a su exploración o explotación por la vía concesional, con amplia libertad, muy similar a otros esquemas concesionales, como el de las aguas.

c. La inenajenabilidad, o inalienabilidad. Estos caracteres de los bienes públicos surge del propio hecho de que no hay libertad para adquirirlos, por lo que las disposiciones civiles no podrían, por ejemplo, amparar su legado, venta o prescripción (como de hecho ocurre en el Código Civil), ni tampoco en virtud de las leyes podría disponerse su "enajenación", palabra esta última desajustada para este tipo de bienes en que no opera el comercio jurídico-privado, al que se aplica tal concepto. En materia de bienes públicos, no cabe hablar de enajenación, pues es un supuesto imposible, dado que para que la enajenación operara previamente los bienes tendrían que ser desafectados, acto este último por el cual comienzan a ser apropiables. La desafectación es, en los hechos, un traslado de bienes específicos desde la publicatio a la apropriatio.

Lo que si puede suceder con estos bienes es dejar de ser nacionales o públicos, ya sea por una desafección genérica (cuando desaparezca el "interés nacional" a que se refiere la Constitución, y se realice por ley de quórum calificado) o por una excepcionalísima desafectación particular (un trozo de camino público abandonado).

C. Los bienes privados (o sometidos a su régimen). Tratase del régimen general de los bienes de las personas, naturales o jurídicas (particulares), y de las otras personas jurídicas de derecho público (como el Estado/fisco, los gobiernos regionales, las municipalidades y otras entidades con personalidad jurídica propia, distinta del fisco, que actúan en materia de bienes igual que los "particulares"). Todos los bienes no publificados (esto es, que no son públicos} están sometidos al régimen de los bienes privados, o a la "legislación común aplicable a los particulares". Estos bienes son todos los que no son "comunes a todos los hombres" o "que deban pertenecer a la nación toda", y al respecto existen varias clases: los de los particulares; los fiscales; los regionales, los municipales y, en fin, los de personas jurídicas de derecho público con estatutos especiales.

Podemos decir que estos bienes son todos aquellos que no son públicos, o sea, todos aquellos "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes", y que pertenecen directamente a una persona, ya sea un particular, o a personas jurídicas de derecho privado o de derecho público; o, entre estas últimas, están destinados por el Estado a uno de sus organismos fiscales o son regionales y municipales.

Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el derecho civil), y cualquier alteración de su estatuto de adquisición está regulado por el art. 19 Nº 23 CP.

1º Los bienes privados (o propios) de los particulares. Tradicionalmente han estado regulados en un texto codificado, en donde se establece una legislación aplicable a todos los bienes de particulares (ya sea personas naturales o jurídicas, de las que llamamos de derecho privado). Tales bienes privados de un particular (artículo 582 del Código Civil) se rigen por el derecho llamado "común" creado para ello; pero, es en el fondo el régimen que corresponde sólo a los bienes de tales personas, y que es común supletorio sólo respecto de los bienes de otros titulares sometidos al régimen privado, que se enumeran en seguida (pero tal régimen privado no podrá ser en ningún caso supletorio del régimen de los bienes públicos: hay una incompatibilidad de naturaleza y principios, ab origine: es la consecuencia de la dualidad publicatio/apropriatio).

2º Los bienes privados (o propios) del Estado/fisco. También llamados "fiscales", están sometidos a este mismo régimen general de bienes privados, por lo que sobre ellos el Estada/fisco tendrá propiedad; se los ha podido apropiar, por su naturaleza. El "Estado", como fisco, es una verdadera persona jurídica de derecho público, a cuyos órganos se les destinan  algunos bienes. Así los órganos del Estado, para llevar adelante sus tareas (arts. 6º y 7º CP) deben adquirir bienes, con los fondos que obtiene por la vía tributaria (obviamente que históricamente el fisco ya tiene un patrimonio).

Los bienes fiscales o bienes del Estado, se rigen por el "derecho común'', al igual que todo otro bien privado. La propia legislación vigente es explicita: tienen la misma naturaleza de un bien privado; lo que ocurre es que su titular es una persona jurídica de derecho público: el fisco. Además, según la ley estos bienes del Estado '"se someterán a las normas del derecho común", y a lo que señalen, en cuanto a su uso y goce a favor de los particulares, las leyes especiales. De este modo, por ejemplo, la Ley de Servicios Eléctricos pone en un pie de igualdad a los bienes fiscales con los demás bienes de particulares, pues ambos están sometidos al régimen jurídico de los bienes "privados".

En cuanto a estos bienes fiscales, cabe tener presente:

a) por lo dicho anteriormente, aun cuando la CP dice que las minas son del "dominio" del Estado, a partir del propio régimen a que somete su otorgamiento, queda clara su aptitud no-fiscal.

b) cuando el Estado/fisco desarrolla actividades empresariales, lo ha de hacer en un completo pie de igualdad con los particulares por lo que en todo lo que respecta a la adquisición, ejercicio y extinción del dominio, se rige por las mismas reglas de los particulares. A partir de lo anterior, las reglas especiales que se puedan dictar para los bienes del fisco, como posibles privilegios (inembargabilidad, por ejemplo) sólo son legitimas si se refieren a las actividades no empresariales del Estado.

c) según la Constitución las normas de enajenación de los bienes del Estado, como su arrendamiento o concesión, son materia de ley; por lo que al respecto existe una modificación a la libre disponibilidad (que rige en el "derecho común" respecto de cualquier particular) de estos bienes; esto es, si una ley no autoriza estos actos, no puede regularlo la Administración por Decreto Supremo.

En todo lo que no se diga en estatutos legales especiales, estos bienes del Estado quedan sometidos a la legislación "civil" o "común" de los demás dominios; así, por ejemplo, todos los bienes fiscales son perfectamente prescriptibles (art. 2.497 CC); pues la imprescriptibilidad no es un privilegio de los bienes fiscales; y ello difícilmente podría establecerse por ley, dada la necesaria igualdad de régimen con los bienes de particulares.

3º Los bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales. Son aquellos que conforman el "patrimonio propio" de la persona jurídica de derecho público denominada ''Gobierno Regional" (art. 100 inc. 3° CP). A su respecto rigen las mismas apreciaciones señaladas para los bienes fiscales, salvas las reglas especiales establecidas en la ley respectiva.

4º Los bienes privados (o propios) de las municipalidades. Los llamados bienes municipales son los propios de cada municipalidad; esto es, son los que conforman el "patrimonio propio" de la persona jurídica (corporación autónoma) de derecho público denominada municipalidad (art. 107 inc. 2° CP). Los bienes municipales, por expresa disposición de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (artículo 2 se rigen por el derecho llamado “común”.

La legislación sectorial municipal también es explicita, al señalar que éstos "se sujetan a las normas de derecho común", y, en seguida, que éstos "sólo podrán ser enajenados, gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta" (artículo 28 inciso 1°, ley Nº 18.695).

            De acuerdo a lo anterior, la naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del fisco (fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las municipalidades (municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los principios del derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios o reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales o a las municipalidades, respectivamente, a las que está destinada.

[En: La Semana Jurídica, Nº 131, semana del 12 al 18 de mayo, pp. 5-6, 2003]