Entre lo público y lo privado, ¿quién es el dueño de las aguas?

¿Cómo se han ido conformando históricamente los vínculos jurídicos con las aguas? En el derecho vigente de cada país, ¿qué puede hacer el legislador para que el agua pueda ser aprovechada por todos? ¿Qué papel le corresponde al Estado? ¿Cuáles son los derechos que los particulares pueden tener sobre las aguas? ¿Qué puede hacer el derecho para que funcionen los mercados de derechos de aguas? En suma, ¿cómo es posible enfrentar el fenómeno natural de las aguas? ¿Ayudar a administrar las abundancias? ¡Ayudar a administrar (y sufrir) las sequías?

Los ríos no respetan siempre sus cauces principales: suelen dejar escurrir sus aguas fuera de ellos, y a veces con gran fuerza destruyen pacientes obras humanas. Del mismo modo, los principios jurídicos en materia de aguas han sido normalmente excepcionales respecto de las demás instituciones jurídicas. Las teorías generales no han podido aplicarse en derecho de aguas: ellas “se escurren” entre la liquidez de las mismas aguas. Los hombres  tenemos la pretensión de que la naturaleza se someta a nuestras exigencias, pero en materia de aguas ello no ha sido siempre posible. Cada vez que hemos creído tener a nuestro alcance la posibilidad de definir los principios jurídicos de las aguas, un nuevo hecho puede impedirlo: por ejemplo, una sequía. Entonces nos preguntamos, ¿la falta de agua, extingue también el derecho de las aguas? ¿Origina un nuevo derecho? ¿El derecho de la sequía?

Una Mirada Histórica

Para comenzar a buscar respuestas, una mirada histórica puede parecer útil. Desde la antigua Grecia podemos recoger algún principio, si observamos que Platón en su diálogo sobre las leyes (Nomoi 8, 844a) decía: “…el que quiera llevar aguas a su terreno la lleve derivándola de las corrientes de propiedad común, sin sangrar los manantiales de superficie de ningún particular: condúzcala por donde quiera salvo por domicilios privados, templos o enterramientos, y no haga otro daño que el indispensable de la conducción”. Así, Platón, en el ordenamiento ciudadano que proyecta, considera las aguas como “de propiedad común”, otorgando, a cualquier particular el derecho a derivarlas y canalizarlas, sin dañar bienes ajenos.

En el derecho romano, los ríos de caudal permanente, eran en general, res publicae, cosa pública. La res publicae son cosas de derecho humano (res humani iuris), y a diferencia de las res privatae (que pertenecen a los particulares), pertenecen al “pueblo romano” (populus Romanus), a todos los ciudadanos (al “publico”) en su conjunto, y sólo para efectos de su protección interdictal los juristas distinguían dentro de estas res publicae, entre otros, a los ríos de caudal permanente (flumina perennia) cuyo uso público estaba protegido por varios interdictos (D. 43.12, 13, 14 y 15). Las personas podían extraer de los ríos de caudales permanentes toda el agua que cada cual (con la precaria tecnología de la época) “podía” efectivamente extraer y usar. No existía una repartición “estatal” o “pública” del agua, y la única limitación consistía en no dañar a los vecinos con un uso excesivo, inundando sus suelos con derrames. En Roma el derecho de aguas, podríamos decir, es un derecho de interdictos, de acciones entre particulares. Esta es una muestra más del no-estatismo de Roma, pues como se sabe en Roma no existió un “Estado-Administración” como lo que conocemos hoy.

En la época medieval cambió el esquema jurídico, y desde aquella concepción práctica, y libertaria se evoluciona a una concepción regaliana, en que los reyes consideran a las aguas como objeto de su “propiedad-soberanía”. Se distinguía: las aguas de los grandes ríos, que eran de los reyes; los esteros, que pertenecían a los señores; y los arroyos (que nacen y mueren en igual terreno), que pertenecen a los dueños de la tierra. En el fondo, detrás de esta técnica legal de los reyes de apropiación del agua como ius regalia, estaba el interés en obtener rentas. El sistema funcionaba así: para usar el agua debía solicitarse previamente una licencia (una “concesión”, en nuestra actual terminología legal), la que originaba un tributo a favor del rey. Como influjo de este pensamiento regaliano, el derecho de aguas que se aplico en América durante la dominación española fue construido igualmente sobre la base de regalías, y quienes deseaban obtener derechos, debían obtener previamente una licencia, y pagar tributos.

Este esquema fue acogido por los Estados modernos, incluido el Estado chileno surgido a principios del siglo XIX, originándose una especial apropiación de las aguas, por la vía de conceptos jurídicos algo confusos. Por cierto, ello ocurrió así, a pesar del previo hecho histórico y cultural de unas revoluciones que aparentemente liberarían estos bienes a la sociedad, pero que al respecto solo originan cambios de poder (revoluciones independentistas americanas y francesa). Como lo constata Tocqueville (L'Ancien régime et la revolution, I, 2), a partir de la Revolución Francesa es perceptible el nacimiento de ese poder central inmenso, el estatal, que absorbió muchas partículas del antiguo poder; y entre ellas todas las antiguas regalías, como es el caso de las aguas, que pasaron a constituir ahora vínculos cuasi patrimoniales del naciente “estado”. No debe olvidarse el virtual cambio de escena que produjo la Revolución Francesa, y de ahí el ideario que inspiró nuestros primeros textos legislativos, respecto de la ligazón del Estado-Nación con los bienes públicos, como las aguas. Este vínculo patrimonial del Estado-Administración respecto de aquellas cosas antiguamente concebidas como ius regalia, está conectado con el principio de inalienabilidad del dominio público, concepto que reemplaza desde el punto de vista histórico e institucional a las regalías. Este principio está plagado de tensiones políticas a través de su singular historia.

A partir del siglo XIX el agua es concebida en Chile, al igual que en otros sitios, como pública, a través de un eufemístico concepto: “bien nacional de uso público”, que domina igualmente todo el siglo siguiente. Si alguien pregunta ¿de quién son las aguas?, todos o casi todos quienes respondan se sentirán atraídos a señalar que en el fondo son del “Estado” (aun cuando esto cada vez se nos presenta como más anacrónico). Es interesante despejar ciertos mitos que reaparecen cada cierto tiempo en nuestra discusión pública: así, se dice “¿puede un particular sentirse propietario de unas aguas que son de uso público?” Ante la apropiación privada de grandes masas de agua, se dice que es necesario “recuperar su condición de bien nacional de uso público”. Y otras similares. No deja de ser inteligente la actual definición legislativa francesa, en su nueva ley de aguas de 1992, que en su artículo 1º señala: “El agua forma parte del patrimonio común de la nación (…). El uso del agua pertenece a todos dentro de los límites de las leyes y reglamentos (…)”.

El Derecho a las gotas de lluvia

Ahora, ¿de acuerdo a qué principios se produce la conformación de nuestro derecho de aguas? A raíz de nuestra concepción legislativa de las aguas como “bienes nacionales de uso público”, el uso de las aguas por los privados debe necesariamente ser concedido por el Estado: éste otorga a los particulares una “concesión o merced de aguas”, de la cual nacen “derechos de aprovechamiento de aguas”. Esta es la regla legal: no debiera haber usos válidos sin previa concesión: aun cuando es sólo “teórica” la vigencia integra en Chile de tal sistema concesional, pues un gran porcentaje de los usos de agua legítimos, constitutivos de derechos y reconocidos como tales, se han originado, de manera inmemorial, en prácticas consuetudinarias, de apropiación privada por ribereños o canalistas, quienes hoy no tienen título concesional alguno que exhibir (y deben formalizar o regularizar su derecho): pero eso no implica que no tengan un “derecho”.

Los derechos de aguas de los particulares van siendo dotados cada vez más de un estatuto privado, de cierta intangibilidad frente al Estado. A consecuencia de un uso cada vez más intensivo, el agua se va haciendo también más escasa. Es posible transportarla a lugares cada vez más lejanos: los problemas aumentan, y otros usuarios alejados del cauce adquieren derecho de uso de las mismas. Adicionalmente, surgen nuevos conceptos desde el derecho, como los derechos no consuntivos (de modo de aprovechar aun más las corrientes de aguas y hacer compatibles las actividades agrícolas con la hidroelectricidad, por ejemplo).

Este uso intensivo de las aguas se quebranta por un fenómeno natural: la sequía, que ha hecho nacer, por ejemplo, en nuestra tradición decimonónica, el concepto de derechos de ejercicio eventual (esto es, derechos que sólo se ejercerán cuando no hay sequía). Esta evolución es natural, y concordante con el objetivo del derecho de aguas: posibilitar un mejor y más equitativo uso de un recurso limitado y escaso como es el agua. Como se decía bella y sabiamente en un texto jurídico del siglo XXI, de un soberano de Sri Lanka (Ceilán): “no dejemos que ni una sola gota de lluvia que caiga sobre esta isla vuelva al océano antes de haber servido a la humanidad”.

Puesto que el agua siempre será la misma (salvo la construcción de embalses), el debate actual es la eficiencia de su uso; esto es, la reasignación que constituye el tema central geográfico, económico y jurídico actual relativo a las aguas. Entonces, de partida, el derecho al construir sus principios, y la legislación, han de operar con las aguas que, naturalmente, existan en nuestros ríos o escorrentías subterráneas, pues como ha dicho Gazzaniga, “¡ni la más bella ley hará caer en mí una sola gota de lluvia!”

Si centramos nuestro interés en las dificultades o facilidades que puede prestar el derecho (a través de la legislación, en su caso) para el establecimiento de sistemas adecuados de asignación de derechos sobre las aguas que existan, lo que realmente importa conocer de una legislación es si permite usar adecuadamente, en beneficio individual y social, toda el agua que esté al alcance del hombre. Para tal objetivo, la ciencia económica que inspira las políticas públicas, luego transformadas en leyes, ha considerado ciertos principios y conclusiones de asignación por la vía del mercado, ya ampliamente aceptados en nuestro país.

¿Al alcance de todos?

¿Cómo enfrenta estas exigencias, con sus técnicas propias, el vigente derecho de aguas chileno? El Decreto ley Nº2.603, de 1979, y posteriormente el Código de Aguas de 1981, han establecido un nuevo sistema de derecho de aguas basado en las siguientes características principales:

1. En primer término, una amplia protección de los derechos de aguas en mano de particulares. Como consecuencia de la aplicación de un sistema general de protección a las titularidades privadas (Constitución de 1980), en el sector se ha producido un reforzamiento de los derechos privados dirigidos al aprovechamiento de las aguas, obteniendo protección tanto los derechos concedidos por el Estado (constituidos) como los consuetudinarios (reconocidos por éste).

Por otro lado, en cuanto a los derechos que concede el Estado, debe recordarse que si bien las aguas son consideradas bienes del dominio público (“bienes nacionales de uso público”, en la terminología legislativa chilena), aquél crea a favor de los particulares un “derecho de aprovechamiento” sobre las aguas, derecho éste que tiene las mismas garantías constitucionales de la propiedad. En virtud de este derecho los particulares pueden usar, gozar y disponer jurídicamente de las aguas que pueden extraer de la fuente, a su entera libertad.

Incluso, y este es un aspecto relevante en la nueva legislación, el titular del derecho de aguas puede separar el agua del terreno en que estaba siendo utilizada primitivamente; esto es,  puede transferir libremente su derecho, en forma separada de la tierra, para que el nuevo titular pueda utilizarlas en cualquier otro sitio de la cuenca. Adicionalmente, el titular puede usarlas para cualquier destino, posibilitando libres cambios de uso de las aguas (por ejemplo, de agricultura a sanidad, o a hidroelectricidad, o viceversa).

Unido a esta clara definición de los derechos de agua, debe consignarse el marco global de protección que otorga la actual institucionalidad jurídica chilena creada a partir de 1980 a los derechos de propiedad y a la libertad de empresa: lo que es un incentivo general al funcionamiento de cualquier mercado. Estos derechos de agua pueden entonces ser libremente transferidos.

La certeza de tales derechos la proporciona al sistema a través de un Registro de Aguas, a cargo de los conservadores de bienes raíces. No obstante, y ésta es una notable debilidad del actual sistema chileno, existe todavía una gran proporción de derechos consuetudinarios, no inscritos como tales ni regularizados en registro ni catastro público alguno. O cuando están inscritos, sus datos son claramente deficientes en cuanto a las especificaciones esenciales del derecho. No obstante, dado que mayoritariamente las aguas de tales usuarios son distribuidas por ellos mismos, de común acuerdo, a través de comunidades y juntas de vigilancia, esto no se ha traducido en inseguridad. El inconveniente se produce cuando el titular de un derecho, adquirido por transacciones de mercado, desea cambiar el lugar consuetudinario de uso de las aguas.

2. En segundo lugar, la actual legislación consagra una total libertad para el uso del agua a que se tiene derecho. Pueden los particulares destinar las aguas a las finalidades o tipos de uso que deseen. Y esta libertad es permanente. No es necesario que al solicitar los derechos los particulares justifiquen uso futuro alguno. Tampoco es necesario que en las transferencias de derechos de aguas se respeten los usos antiguos, y libremente las aguas pueden cambiar su destino, por ejemplo, de riego a consumo humano.

La única limitación se relaciona con la cantidad de agua que se puede extraer desde la fuente natural, pues se exige el respeto de la condición del derecho; así; si el derecho es consuntivo, es posible el consumo total del agua extraída; o su mero uso, y posterior devolución a la fuente, si es un derecho no consuntivo.

La actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso sobre e otro. Así, al momento de otorgar derechos nuevos, no existen preferencias legales en cuanto a los usos. Esta tarea se ha dejado al mercado. Si al momento de solicitarse las aguas, simultáneamente existen varios interesados, la autoridad no puede privilegiar a ningún solicitante sobre otro: la legislación ha recogido un mecanismo de mercado, y debe llamarse a un remate público, con el objeto de que sean los propios agentes privados los que, a través del libre juego de la oferta y la demanda, busquen la asignación más eficiente, favoreciendo a aquel que ofrezca los mejores precios.

En fin, en cuanto al uso de las aguas, la legislación vigente, en virtud de su deseo de dar libertad de acción a los particulares en materia económica, no obliga a los titulares de derechos de aguas a utilizar efectivamente los caudales a que tienen derecho, ni a construir las obres necesarias para hacerlo. Los particulares libremente usarán o no tales aguas, y esperarán también libremente, de acuerdo a las condiciones de mercado, el momento apropiado para usarlas, o para enajenarlas a quien desee usarlas. Incluso, es posible obtener el derecho de aguas nada más que para esperar, a su vez, en forma especulativa, una mejor condición de mercado, y transferirlo entonces a quien desee adquirirlo.

3. En tercer lugar, se establecen reglas claras para la obtención de nuevos derechos, y los interesados pueden solicitarlos gratuitamente ante el servicio público estatal encargado de su otorgamiento (Dirección General de Aguas), bajo la única condición de que se reúnan los siguientes requisitos: (a) que la solicitud respete los procedimientos establecidos al efecto; (b) que se constate técnicamente que existen recursos de aguas disponibles en la fuente natural; y (c), que el nuevo uso no afecte a antiguos titulares de derechos vigentes. Además, tanto los antiguos como los nuevos titulares de derechos de aguas no están sujetos a ningún impuesto o tarifa por la titularidad o uso de las aguas. Por lo tanto, la obtención y conservación de los derechos de agua es totalmente gratuita.

El organismo público respectivo está obligado a otorgar nuevos derechos de agua a nuevos peticionarios una vez que se reúnan los tres requisitos recién enunciados, y en especial si se constata la existencia de caudales no otorgados previamente a otros particulares; no puede negarse a otorgar esos nuevos derechos de aguas sin infringir una garantía constitucional (art. 19 N°23 de la Constitución: el ius ad rem, derecho a llegar a ser concesionario de aguas).

4. En fin, es posible apreciar en la legislación una mesurada intervención estatal en el sector. En efecto, si bien existe un organismo público encargado de constituir los derechos de aguas, de la policía y vigilancia del recurso, de autorizar las construcciones de obras, de supervigilar a las organizaciones de usuarios y planificar el desarrollo del recurso, sus facultades son más bien limitadas y no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza descentralizadamente por las organizaciones de usuarios) ni puede resolver los conflictos de aguas (que se solucionan, antes que nada, por las propias organizaciones de usuarios o por los tribunales de justicia). En ningún caso puede introducirse este organismo público en las transacciones de derechos de aguas que se llevan adelante libremente entre usuarios; ni siquiera si ellas pudiesen producir, en palabras de economistas, “externalidades” en el mercado, esto es, resultados no esperados en la adecuada asignación del recurso.

           Así está construido el vigente derecho de aguas chileno: entre lo privado y lo público. Pareciera que el agua como tal no está ni debiera estar en el patrimonio de los particulares ni menos, del Estado: debiera estar al alcance de todos. Y lograr eso es materia de las leyes de los hombres. Entonces, si debemos responder al cuestionamiento señalado en el título de este artículo, y de acuerdo a lo expresado en el texto, permítasenos hacerlo a través de esta nueva pregunta: ¿necesitamos que el agua, como tal, sea propiedad de alguien, si el derecho puede ponerla al alcance de todos?

[Publicado en Revista Universitaria UC, 1997]

El aprovechamiento privado del agua y su protección jurídica, de Esperanza Alcaín Martínez

Constituye este libro una tesis doctoral sobre el tema del agua, realizada desde la perspectiva del derecho civil. Desde las primeras líneas de esta obra es notorio su tono crítico, pues tratándose del análisis del nuevo derecho de aguas de España, modificado íntegramente en 1985, la autora señala en el frontispicio mismo del libro esta afirmación: "La pretendida reforma del derecho de aguas en España aún está por realizarse. La entrada en vigor de la ley de aguas de 1985 sólo ha sido el primer paso, necesario e imprescindible, para conseguirla" (p. 13). Para el lector, una afirmación así resulta de inmediato un aliciente para seguir la lectura, queriendo descubrir la razón de tal tono frescamente crítico, propio de una monografía de naturaleza doctoral.

l. El primer capítulo está destinado a situar el tema, con unos desarrollos generales sobre la necesidad del derecho de aguas, en donde la autora, al hilo de tales aspectos, va ensayando algunas posiciones jurídicas, no del todo fundamentadas en este sitio, sino en los capítulos siguientes.

A su juicio la ley de aguas debiera tener por objetivo principal la utilización racional del agua y su protección jurídica, y así se alcanzan los intereses públicos y privados que se persiguen. Califica a la ley de aguas de 1985, de "pretenciosa", y luego la sitúa en el contexto de la "constitucionalización" del derecho español, y de su mayor novedad: la declaración de dominio público de toda las aguas continentales, y de la conceptualización que ha señalado la trascendental sentencia del Tribunal Constitucional español de 29 de noviembre de 1988.

Ella plantea desde un inicio derechamente que "el derecho civil debe desplegar con mayor intensidad la influencia de sus instituciones frente al intervencionismo público que la nueva ley [de aguas] fomenta y protege, con la finalidad de ofrecer a los particulares los recursos jurídicos más adecuados para la tutela de todo orden de sus intereses que recaen sobre un bien escaso y de uso alternativo" (p. 18/ 19).

Luego de defender la naturaleza dualista del derecho de aguas (a su juicio no se pliega a la distinción entre el derecho público y privado: "pertenece a ambos"), constata cómo la modificación de la legislación de aguas ha significado una reforma del derecho civil: un "desplazamiento de la idea de propiedad", desde la idea de la pertenencia de la cosa hacia la titularidad (p. 22); idea rica en contenido cuyo desarrollo práctico se puede esperar en el desarrollo del libro.

2. En el capítulo segundo plantea la autora algunas precisiones terminológicas interesantes en la materia, siempre rondando lo que llama la "auténtica quiebra del concepto de dominio", que en derecho de aguas adquiere una nueva dimensión.

A raíz de que todo dominio público tiene por caracteres esenciales la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (que están plasmadas en el art. 132.1 de la Constitución española), a su juicio, "la principal consecuencia de la calificación del agua como bien de dominio público es su exclusión de la relaciones jurídicas privada como medida de protección frente a terceros y frente a la posible negligencia de los propios interesados, así pues cualquier negocio o acto que tenga por objeto el agua sin que previamente se haya practicado la necesaria desafectación será nulo de pleno derecho (p. 36), no obstante lo cual, aclara que si bien es el agua misma la que debe quedar excluida de las relaciones jurídico-privadas, no ocurre lo mismo con el aprovechamiento que de ella se puede realizar·, ya que podrá ser objeto de un derecho independiente: de un "derecho real autónomo" (p. 37). Base ésta que es la correcta y que se origina de ese modo en todos los sistemas en que las aguas han sido publificadas.

Analiza además, esquemáticamente, los bienes que integran el dominio público hidráulico en España: las aguas superficiales (pluviales, corrientes y estancadas) y las subterráneas renovables; los cauces de las corriente naturales: lechos, riberas y márgenes; y los lechos, lagos y lagunas y embalses superficiales en cauces públicos; y los acuíferos subterráneos (en este último caso, entendidos como formaciones geológicas). Exposición ésta que ofrece un rápido y eficiente panorama.

3. El capítulo tercero está destinado a exponer cómo se produce el aprovechamiento privado del agua ante el derecho español, y es donde el desarrollo ya profundiza y fundamenta más vigorosamente la ley de aguas.

a) Realiza la autora un análisis de la figura de la " propiedad" en general, y de sus facultades, para luego ofrecer una interpretación de las disposiciones que mantiene el Código Civil español sobre las aguas, paralelamente a la ley especial de 1985.

Analiza en especial la posibilidad de "propiedad ele las aguas" en la ley de 1985, y el régimen transitorio que se ha establecido para la "conversión" o "transformación" de los antiguos títulos de propiedad, que pasarán a quedar bajo el régimen concesional durante 50 años; la problemática que de ello resulta, al escabullir virtualmente la nueva legislación toda cláusula indemnizatoria.

Analiza igualmente el contenido y régimen del derecho de propiedad privada respetado por la ley, y que habrá de regirse por ella misma, originándose aquellos problemas clásicos de la transformación de un bien, desde la propiedad privada al dominio público: desde la titularidad sobre el agua (propiedad) a la titularidad sobre el derecho (que surge de la concesión), tensiones propias de peculiar régimen en que han quedado las aguas en España.

Es notorio el  desconcierto de la autora (formada en el derecho civil) ante la situación de ambigüedad de la "propiedad" privada de aguas que conservó la ley española en 1985, pues si bien la facultad de disposición del "dueño" existe; pero el aprovechamiento queda ampliamente circunscrito a la calidad " pública" general del agua.

Por cierto, es difícil, como lo constata la autora, la convivencia del derecho de propiedad privada de un bien en unos supuestos específicos (caso paradigmático: aguas que nacen, corren y mueren en un terreno particular).

Cuando en general las aguas (que forma parte de un sistema cíclico y unitario: el ciclo del agua, que las interrelaciona estrechamente a todas las aguas) son bienes públicos, inapropiables, res extra commercium; como tales, sólo objeto de uso. Resulta interesante este análisis para Chile, en que aún se encuentra pendiente el estudio en profundidad del art. 20 del Código de Aguas, que consagra hipótesis calificadas de derecho privado sobre las aguas. Y aun el caso reciente de la ley indígena que ha creado unos derechos" privados" de aguas a favor de las comunidades indígenas.

b) Luego analiza la autora el análisis de un tema propiamente ius administrativo: el aprovechamiento de las aguas públicas.

Sin perjuicio de que la autora se lamenta de que los civilistas le han restado importancia a este tema, a pesar de que el Código Civil le dedica ¡tres artículos!, lo cual ha servido de pretexto, a su juicio, "para una apropiación [hablando de "propiedad"] del tema por los administrativistas".

Sin querer entrar en la discusión derechamente, sólo puede decirse al respecto que los temas no son de una u otra disciplina ni porque se encuentren regulados, circunstancialmente en una codificación específica, o porque un sector doctrinal se los "apropie", sino por su naturaleza, y en este caso de las aguas sometidas al sistema concesional, es evidente que no se trata sólo de una relación inter privatos, sujeta a los principios propios del derecho civil, como la propia autora lo constata paso a paso en su excelente trabajo, si no que se trata de una relación jurídica de frente al Estado y sus potestades; y esto implica inmediatamente la necesidad de utilizar principios distintos a los del derecho civil.

En fin, lo anterior es, sin perjuicio de que hay relevantes aspectos en que seguirá rigiendo el derecho privado, en especial cuando los derechos nacidos de una concesión pueden ser libremente transferidos, conforme a los principios del derecho privado, lo que en España tiene limitaciones que analiza la autora en este capítulo 3º, propios de un sistema como el español, al que hasta ahora le es ajena la idea de un "mercado de los derechos de agua", pues cada acto de disposición requiere de autorización administrativa previa.

4. En el capítulo cuarto analiza la autora ciertos aspectos concretos de la tutela jurídica del aprovechamiento de las aguas, en especial de aquellas actuaciones que afectan a la calidad y cantidad de las aguas: las vertidas y la sobreexplotación de los acuíferos.

En el desarrollo de este capítulo, como en el siguiente, relativo a la protección registral del aprovechamiento de las aguas, existe un desarrollo civilístico, lo que es un evidente aporte a la disciplina, sobre aspectos no tratados en la literatura ius administrativa, por el desarrollo de la "posesión" de los elementos privados del agua, y por esa vía la defensa interdictal ante perturbaciones de esa posesión; y luego un análisis de la responsabilidad civil que se origina por daños al dominio hidráulico.

En fin, ocupa el último capítulo del libro el tema registral, que la autora enfrenta como una forma de protección al aprovechamiento y a los derechos, verificando sus relaciones con el registro de la propiedad y el régimen hipotecario.

En estos tres últimos temas (protección posesoria; estudio de la responsabilidad y del sistema registral), es donde existe el aporte mayormente sustantivo de la autora y del derecho civil a la problemática jurídica del agua, y merecían este desarrollo actualizado. Es razonable pues entonces la conclusión de la autora de que existe necesidad de acudir a instituciones del derecho civil en materia de aguas, sobre todo en estos aspectos que no forman parte del núcleo ius publicístico del derecho de aguas.

Es evidente que este aporte que ha recibido el derecho español, y del que doy noticia, está pendiente entre el derecho chileno, y esta obra podría servir de modelo metodológico.

[Publicado en Revista de Derecho de Aguas, Vol. VII, 1996]

Revolución francesa y Administración Contemporánea, de Eduardo García de Enterría

A propósito de la traducción francesa de Frank Moderne (París, Económica Collection Droit Public Positif, 1993), y de la nueva edición española (Civitas, 1994), de Revolución francesa y administración contemporánea (publicado por primera vez, como artículo de revista, el año 1959), quisiera ofrecer una breve reseña, simplemente descriptiva, de este texto, escrito hace ya más de un cuarto de siglo, que a estas alturas en España ya es un verdadero clásico de la historia de la dogmática jurídica europea y que vale la pena dar a conocer más ampliamente.

Su autor, Eduardo García de Enterría, ampliamente conocido por los iuspublicistas  iberoamericanos, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, doctor honoris causa de varias universidades europeas, antiguo miembro de la Corte europea de derechos del Hombre, es uno de los grandes juristas contemporáneos, cuyo aporte abarca amplios ámbitos del derecho público. Desde sus primeros escritos el A. manifestó su interés por la historia de las ideas jurídicas,  como sus Dos estudios sobre in usucapión en derecho administrativo, Madrid, 1955, luego sus estudios referidos a la revolución francesa que ahora reseño; en seguida su conocido texto La  Administración española (1^a ed., 1961), y últimamente, su excelente La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo iras la revolución francesa (1° ed., Alianza. 1994), que es una obra de madurez del autor.

Expone el A. en este texto ideas centrales sobre los conceptos de Estado y de Administración surgidos a partir de la Revolución Francesa; en cuanto a la Administración, en especial, intenta explicar el origen de sobre su tendencia centralizadora, y de la concepción subjetiva surgida de aquel fenómeno histórico.

El A. divide su texto en dos partes. La primera, lleva el mismo título del libro, que quisiera destacar especialmente. La segunda, dedicada a la formación del régimen municipal francés contemporáneo, constituyen tres trabajos agregados con posterioridad.

El análisis de la revolución francesa lo inicia exponiendo los que a su juicio constituyen los elementos a través de los cuales se produjo la reacción frente al Estado absoluto. No revisa el A. las fuentes históricas que llevaron a la reacción contra el Estado absoluto, y que ha recibido la expresión definitiva “Revolución Francesa”; analiza los elementos que van a constituir el fondo ideológico de la nueva concepción política y jurídica que la Revolución inaugura. Para él los elementos se pueden alinear alrededor de los siguientes principios: a) La formulación del principio de legalidad, idea que se articula políticamente en virtud del dogma rousseauniano de la voluntad general. Así, se reducen las Funciones políticas a leyes generales y actos particulares de aplicación de las mismas: señala el A.: “La gran concepción del principio de legalidad en el Derecho público, que exige una ley previa que preceda, autorice y dé razón a cada uno de los actos singulares, tiene aquí su exacto punto de partida” (p. 25); b) Las leyes como leyes de libertad. El principio de concurrencia como óptimo social. La idea la resume el A. en la siguiente cita de Montesquieu (L’Esprit des lois, cap. V, libro XI de la parte 1^a): “el fin de la Constitución que tan cuidadosamente se estructura es “non la gloire de I’Etat, mais la liberté du citoyen” (p. 26). Agrega el A.: “Todo el fin del Estado se concentra en el Derecho y en un Derecho cuyo objeto se reduce a asegurar la coexistencia de las libertades de los súbditos”. (p. 27); y, c) La estructura del Estado: Leyes, Tribunales, y Orden Público. Dice: “La estructura y contenido del Estado que postulan estas concepciones básicas es elemental y se resume en este esquema simple: leyes, Tribunales y orden público. El Estado debe limitarse a dictar leyes generales con ese contenido característico de garantía y límite externo de la libertad. Por razón de este objetivo, la aplicación de estas leyes se realiza a través del propio actuar libre de los ciudadanos y basta montar un sistema de Tribunales que en caso de litigio entre dos libertades encontradas decidan la aplicación controvertida. Finalmente, en sostenimiento de la efectividad de la ley y de las sentencias, el Estado organiza un orden coactivo, un aparato judicial limitado a esa labor de respaldo de la ley, y que cierra la construcción del conjunto. El Estado ofrece, pues, un marco puramente formal dentro del cual la sociedad vive su propio dinamismo espontáneo, por la propia concurrencia indefinida de las libertades de sus miembros” (p. 28-29).

Este concepto del Estado que expresa la concepción política de la Revolución francesa, el A. no sólo lo obtiene por deducción desde los principios que lo sostienen, sino también mediante un análisis directo de las fuentes significativas del mismo. Entonces, a estos efectos, estudia el principio de la división de los poderes, que a su juicio es, antes que una técnica estructural de ordenación de órganos, una idea exacta del contenido del Estado desde el punto de vista sustancial: “como es obvio, aunque lo suelan olvidar los constitucionalistas que gustan de las construcciones meramente mecanicistas, la cuestión ¿qué es lo que se divide? precede necesariamente al resultado de la división y condiciona rigurosamente su sentido” (p. 29). Estudia así las dos formulaciones indiscutibles de la división de poderes: Locke y Montesquieu.

Luego de presentar estos elementos centrales, expone con singular entusiasmo y maestría a efectiva inadecuación de la administración absolutista a ese esquema del Estado, y luego del Derecho Administrativo al “critérium” central del derecho. Según el A. la idea de Estado no aloja en su estructura, ni propiamente le da cabida, a una Administración como la que el Estado absoluto había erigido en su postrera fase y como la que hoy estamos habituados a conocer.

A su juicio, el Derecho administrativo, por su calidad de “transpersonal”, no cabe subsumirlo entre el Derecho cuya ejecución es confiada al denominado poder ejecutivo. “La ley cuya definición y sostenimiento agota la función del Estado es, estrictamente la ley civil o interprivada, única propuesta en el plano significativo y definitorio del condicionamiento recíproco  de las libertades. Es esta ley la que, una vez promulgada, sólo requiere a su servicio este aparato estatal mínimo: tribunales y orden público” (p. 36). Y termina diciendo: “La idea de la Administración, como su accesoria, la del Derecho Administrativo, quedan así al margen de la concepción política que va a actuar la revolución”.

Ahora, en ¿en qué consiste para el A. la disidencia revolucionaria? Paradójicamente, para él la misma Revolución francesa, movida por ese ideario y dispuesta a su realización histórica, va a ser la que alumbre la poderosa Administración contemporánea y, consecuentemente a ella, el Derecho Administrativo. Es para el A. una “curiosa singularidad histórica”, lo que habría operado en primer lugar, mediante la interpretación que los revolucionarios dieron a la división de poderes, alterando su formulación, y estableciendo una verdadera autonomía del Ejecutivo, estableciendo como misión suya no sólo asegurar la ejecución de las leyes, y no sólo a una ley concreta, “sino al bloque entero de la legalidad”, permitiendo ya el reglamento independiente (p.51). Ello trae consigo la potenciación administrativa, y el fortalecimiento del Ejecutivo, cuyo gran motor fue la idea misma de la revolución, que postulaba sobre todo una estructura social. “Esta gigantesca tarea no podía ser cumplida con meras declaraciones generales y ni siquiera por la simple promulgación de nuevas leyes. Era preciso configurar un extenso poder capaz de asumir esta misión cuya amplitud desbordaba toda la tradición del Estado, y este poder debía ser, sobre todo, un poder gubernamental y activo, constante, general, notas todas que volcaban el peso necesariamente del lado de una Administración” (pp. 51-52).

Basándose en Tocqueville, el A. entiende que las causas determinantes de este fenómeno (Ia concentración del poder) serían las siguientes: a) La antigua estructura social sobre la base de las clases privilegiadas y de los poderes intermedios desaparece como consecuencia de la igualdad, pero no para implicar la desaparición de todo poder, sino para reunir todos estos antiguos poderes dispersas en el seno único de una Administración centralizada” (p. 55); b) “La sustitución  de la estructura de los poderes secundarios por la estructura de la Administración centralizada venia impuesta precisamente así por la propia dialéctica de la idea de la igualdad social, que fue la que vino a imponer la Revolución”, agregando que al principio de la igualdad como constitutivo social implica rigurosamente una concentración del poder, una centralización de todas las desigualdades en la instancia superior del Estado” (p. 58); y, en fin, c) A su juicio hay una acción recíproca entre Administración e igualdad; si ésta impone el surgimiento de aquélla (ver b), por su parte la administración centralizada y poderosa determina a su vez una extensión y perfección de la igualdad. “Todo poder central ama la igualdad y la favorece” dice Tocqueville; y ésta que es justamente la tesis central de su libro L’Ancien Règimen”, es aplicada con precisión por el A. Así, al consagrarse la igualdad como fórmula social única, la centralización administrativa continúa y se exacerba, fenómeno he que podemos constatar aún hoy.

Analiza luego el A. como Napoleón cumplió rigurosamente este proceso de centralización administrativa; dice García de Enterría: “La centralización fue consumada por él definitivamente, prestándole la estructura de hierro de los prefectos y de los subprefectos, corrigiendo el vasto desorden que hablan sido los intentos de organización territorial de los revolucionarios y estableciendo la nueva figura del régimen local que dura en lo esencial hasta nuestros días. Instituyó también la piedra clave de la autonomía jurídica de la administración que hacía posible el funcionamiento del (ya estudiado) sistema de la separación de poderes, con su gran creación del Consejo de Estado. El sistema ministerial moderno, que había comenzado a depurarse sobre la tradición del Antiguo Régimen en la primera fase revolucionaria, sale de sus manos también en su configuración definitiva que todos los países sin excepción han de copiar más tarde” (pp. 64-65).

Este fenómeno, que cierra con la gigantesca creación napoleónica supone -según el A.- una transmutación esencial de la naturaleza del llamado poder ejecutivo. “Bajo la etiqueta formal del poder ejecutivo va a actuar otra realidad en esencia diversa, la realidad que llamamos Administración y a la que no cuadra de ninguna manera la caracterización reservada a ese poder en la teoría de la división de poderes” (p. 74).

Así, a su juicio, el supuesto poder ejecutivo se ha sustantivado en un sujeto real y verdadero. Es realmente un sujeto que actúa, persiguiendo como todo sujeto multitud de fines, no limitados por supuesto al simple respaldo coactivo de las leyes y de las sentencias”,  y esto indudablemente es anómalo para la caracterización liberal pura, según la cual, los poderes del Estado ejercitan abstractas funciones formales que revierten inmediatamente al núcleo social, sin necesidad de una personificación intermedia.

Esta constatación es cabal para comprender el papel actual de la Administración: pues, como dice el A., la disidencia aparecida en la Revolución y consagrada tras la formalización napoleónica es justamente que la abstracta función de sostener la Ley, tal coma Locke y Montesquieu la concebían, se ha transmutado en Administración, persona singular, sujeto no ya de una abstracta función, sin” de actividades múltiples en cuanto sujeto, actividades generales y particulares, de hecho y de derecho, formales y materiales, actividades que en su multiplicidad interfieren las propias actividades de los particulares, con las cuales son ordinariamente intercambiables.

Así, concluye el autor que “el primer dato para la construcción del Derecho Administrativo es justamente éste, el del carácter subjetivo de la Administración, el de su presencia ante el Derecho como un sujeto jurídico real y verdadero” (p. 74).

Tales son las conclusiones a que el A. arriba, las que por cierto pueden ser objetadas por quienes interpretan los efectos que la Revolución francesa produjo en el Derecho de un modo diferente, y creen ver aún en el Antiguo Régimen una administración dotada de principios jurídicos  libertarios y controles efectivos, lo que por cierto choca con los datos históricos; a pesar de todos los demás efectos centralizadores de la Revolución francesa, los principios quede ella surgen para la Administración y el Derecho no tienen parangón, como lo demuestra el propio autor en su reciente libro La lengua de los derechos (cit.), textos éstos que debieran inspira un mayor interés por el estudio de la historia del derecho administrativo, en espacial de sus dogmas, de sus ideas centrales; sobre lo cual existen algunos trabajos (véase, por ejemplo, de Alejandro Guzmán Brito, La Revolución francesa y la legislación civil y constitucional, Revista Chilena de Humanidades, 1989, pp. 35-50; y el mismo, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartas fundamentales chilenas del siglo XIX, en la Revolución Francesa y Chile (R. Krebs ed. Santiago, 1990), p. 225-245, que no intentan formar un cuadro completo de su trascendencia e importancia para el derecho público chileno del siglo XIX y aún del siglo XX. Los principios de derecho público surgidos de la revolución francesa, a pesar de todo el arrastre romano, castellano e indiano, influyeron de una manera decisiva en los texto constitucionales y legales que regularon la Administración chilena en el siglo XIX, muchos de los cuales aún perviven en la Constitución de 1980 y en texto legales del área pública. De ahí la importancia de poner de relieve esta obra, y lo necesario que es fortalecer esta línea de indagación.

[Publicado en Revista de Estudios histórico-jurídicos, XVIII, 1996]

¿De quién son las aguas que escurren por las instalaciones sanitarias?

El Derecho Sanitario es una subespecialidad del Derecho de Aguas, y tiene variadas características que le son propias; en otros aspectos, se aplican plenamente las instituciones y principios del Derecho de Aguas. A su vez, el Derecho de Aguas es una subespecialidad del Derecho Administrativo Económico. Quisiera abordar de manera general el tema del sistema concesional en materia sanitaria, con el objeto de dar a conocer algunos análisis sobre las instalaciones sanitarias, y la propiedad de las aguas que escurren por las mismas. Si quisiéramos hacer un símil simplificado, equivale a responder lo siguiente: si consideramos un vaso como una instalación, nos preguntamos ¿de quién es el agua que contiene el vaso? Si las aguas son "bienes nacionales de uso público", mientras están en una corriente natural, ¿qué ocurre cuando ellas ingresan a una instalación privada? ¿qué ocurre cuando salen de esa instalación privada?

El sistema de Servicios Sanitarios.

El servicio público sanitario se encuentra regulado en el D.F.L. 382, de 1988, cuerpo legal que reduce el sistema sanitario a las siguientes prestaciones: la producción de agua potable, la distribución de agua potable, la recolección de aguas servidas, y la disposición de aguas servidas (tratamiento).

En general, es posible que cada una de estas prestaciones sea llevada adelante por distintos concesionarios, salvo el caso de la distribución de agua potable y de la recolección de aguas servidas que deberán ser ejercidas "en forma conjunta" (art. 10 inciso 2º DFL 382), salvo resolución fundada de la entidad normativa. Adicionalmente, las zonas de las concesiones de distribución y de recolección han de ser coincidentes (art. 10 inciso 3º).

En cuanto a las relaciones de las concesionarias con los usuarios, por el carácter de "servicio público" de los servicios sanitarios, existen obligaciones mutuas:

a) La concesionaria está obligada a prestar el servicio a quien lo solicite (art. 33 DFL 382 y art. 1º D.S. 316, de 1984). Por lo tanto, cuando se trata de un concesionario de distribución, que obligatoriamente debe ser a la vez concesionario de recolección de aguas servidas, está obligado no sólo a entregar las aguas en los domicilios privados, sino también a recibir las aguas servidas en sus alcantarillados.

Tales servicios los presta la concesionaria con los bienes, instalaciones e infraestructura sanitaria que la ley le obliga a tener, y con los derechos de agua que, en forma evidente, ha de ser titular, cuando es, a la vez, concesionaria de producción de agua potable.

b) Los particulares, cuando son propietarios de inmuebles urbanos edificados con frente a una red de agua potable o alcantarillado de propiedad de la concesionaria, están obligados a instalar a su costa el arranque de agua potable y la unión domiciliaria de alcantarillado, so pena de clausura por la autoridad sanitaria, (art. 39 DFL 382 y art. 4º D.S. 316, de 1984). Estas obligaciones se aplican incluso en los casos de urbanización de terrenos, como lo reglamentan los artículos 42 y 43 del DFL 382, y 3. 2. Inciso 2º de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, fijada por Decreto Nº 47 de Vivienda, de 1992.

En el caso de una empresa concesionaria que presta a la vez los servicios sanitarios de producción, distribución, recolección y disposición de aguas, las relaciones de propiedad o de titularidad sobre las aguas que produce, distribuye, recolecta y, eventualmente, somete a sistemas de tratamiento (dispone), ha de analizarse paso a paso, según sea la consideración jurídica de sus titularidades sobre sus instalaciones, y sobre las aguas que escurren por ellas. Por lo tanto, para saber cuál es el vínculo jurídico de una concesionaria sobre tales aguas, es previo el análisis de su vínculo jurídico con las instalaciones sanitarias.

La propiedad del concesionario sobre las instalaciones sanitarias.

A pesar de que aún algunas disposiciones, de manera arcaica y anacrónica, siguen refiriéndose a las instalaciones sanitarias como bienes "públicos" (ejemplo de lo cual ofrecen los artículos 39 del DFL 382: "red pública de agua potable y alcantarillado" y el artículo 1º del D.S. 316, "red pública"; y una extendida práctica administrativa), en realidad se trata de unos bienes privados, de dominio de las concesionarias sanitarias. No son bienes públicos.

Ahora, ¿cuáles son estas instalaciones a que se refiere la ley, y que son propiedad del concesionario?

En primer lugar, en cuanto a la producción de agua potable, no existe una especificación o definición legal de tales instalaciones, pero se comprenden desde las obras de captación de las aguas en el cauce natural, las instalaciones de producción o potabilización de las aguas, hasta aquellas instalaciones que se conectan con las de distribución.

En segundo lugar, en cuanto a la distribución de agua potable, existe una definición legal, en el artículo 53 letra g) del DFL 382, según la cual "redes de distribución (son), aquellas a las que se conectan las instalaciones domiciliarias de agua potable".

En tercer lugar, en cuanto a la recolección de aguas servidas, también existe una definición legal, en el artículo 53 letra h) del DFL 382, según el cual "redes de recolección (son), aquellas a las que se empalman las instalaciones domiciliarias de alcantarillado de aguas servidas".

En fin, en cuarto lugar, lo propio ocurre con las instalaciones de disposición de aguas servidas, que también constituyen bienes privados de la concesionaria, hasta la última infraestructura sanitaria, en que se evacuen las aguas a cauces naturales o artificiales.

Todas estas instalaciones son de propiedad privada de la concesionaria y tienen la condición de cauces artificiales (art. 36 Código de Aguas: "tuberías"); de lo cual se desprenden consecuencias para el vínculo jurídico que le corresponderá a las concesionarias sanitarias sobre las aguas, potables o servidas, que escurren a través de sus instalaciones sanitarias, tema que abordo en seguida.

Titularidad de la concesionaria sanitaria respecto de las aguas que escurren en las instalaciones de su propiedad. Caso a caso.

a) Para llevar adelante el servicio sanitario de producción de agua potable es sencillamente sustantivo, según la ley, ser titular de unos derechos de aprovechamiento de aguas (arts. 12 Nº3 y 18 Nº 3 letra a) del DFL 382). Adicionalmente, de acuerdo a la actual clasificación de los derechos de aguas en Chile, es de absoluta necesidad que estos derechos de aguas sean consuntivos, de ejercicio permanente, y continuos. Aún cuando vale la pena consignar que cuando la tecnología permita tratar las aguas al punto de dejarlas en condiciones de ser utilizadas como potables, incluso un derecho de aguas no consuntivo podría servir, seguramente en forma parcial, para el servicio sanitario de producción ele agua potable.

Estas aguas, una vez que quedan aptas para el consumo humano, a través del servicio sanitario de la distribución de agua potable, son conducidas por redes de agua potable hasta los domicilios particulares de los usuarios. Para llevar adelante este servicio sanitario la ley no exige ser titular de unos derechos de aprovechamiento de agua, sino sólo la existencia de una concesionaria de producción que abastezca el área geográfica respectiva (art. 18 Nº 3 letra b) DFL 382). Pero en todo caso, es necesario tener la disposición jurídica de unas aguas. Cuando una concesionaria lleva adelante los dos servicios sanitarios descritos (producción y distribución) es obvio considerar que lo hace utilizando las aguas a que tiene derecho según sus títulos. Estas aguas están entonces hasta este momento bajo la posesión de la concesionaria y, como escurren dentro de sus propias instalaciones (de las cuales es propietaria, según ya se concluyó), son propiamente de su propiedad, ya que han dejado de estar en un cauce natural,  desde que comenzó el proceso de producción de agua potable.

Las aguas, mientras se encuentran en estas instalaciones sanitarias de propiedad de la concesionaria  sanitaria, permanecen, según se ha dicho, en lo que el Código de Aguas llama en general "canal o cauce artificial", y son de disposición, dominio y titularidad privados, pudiendo tal privado usar, goza r y disponer de ellas, y según lo autorice su título, consumirlas completamente.

b) Este consumo total se produce, en el caso de un concesionario de distribución de agua potable, a través de la prestación de este servicio, poniendo tales aguas a disposición del usuario final, quien, por ahora, podrá a su vez consumir total o parcialmente tales aguas.

Llegados a esta altura del análisis, debemos recordar que según la ley (art. 10 inciso 2º DFL 382), el concesionario de distribución, salvo casos calificados, ha de ser a la vez concesionario de recolección de aguas servidas, servicio sanitario éste al que no se puede negar (art. 33 DFL 382), ni tampoco evitar el usuario (art. 39 DFL 382). Por lo tanto, una vez entregadas las aguas por el concesionario y usadas éstas por los propietarios de inmuebles, éstos devuelven las mismas aguas (ya servidas) a los alcantarillados e infraestructuras sanitarias de propiedad del concesionario.

La titularidad, posesión y disposición de las aguas, mientras están bajo el uso del propietario del inmueble, obviamente corresponde a éste; y en eso consiste el servicio sanitario de distribución de agua potable para el cual él ha contratado con el prestador sanitario: disponer absolutamente de una cantidad de agua potable.

e) Cuando este propietario de inmueble vuelve a depositar las aguas servidas en las instalaciones de alcantarillado (lo que está obligado a hacer con las aguas que no consuma y que sean servidas: art. 3º DFL 382), aguas servidas que el concesionario de distribución y recolección está obligado a recibir (art. 33 DFL 382), la titularidad, posesión y dominio de estas aguas (ahora servidas) pasará en plenitud a este concesionario, desde el momento en que éste las reciba en instalaciones de su propiedad. Esto último emana además, de la condición de "canal o cauce artificial" privado de sus instalaciones y, por Jo tanto, de las aguas que se depositan en tal sitio, aún cuando éstas tengan ahora la condición de servidas. Incluso, la ley protege a este concesionario de cualquier otra sustancia nociva que el usuario desee depositar en los alcantarillados, prohibiéndole dañarlos (art. 45 DFL 382) o depositar en ellos sustancias sólidas (art. 16 Nº 2 del D.S. 316, de 1984).

d) En fin, el concesionario de recolección debe, a través de sus instalaciones, entregar estas aguas para su disposición. En el texto de la ley,  estas aguas deben ser entregadas a servicios sanitarios de disposición o a sistemas de tratamiento y, en teoría, sólo una vez que estas aguas cumplan los requisitos sanitarios que fije la ley, y solo en tal caso, podrían ser evacuadas en cauces naturales (véase art. 1º ley 3133 de 1916).

En la práctica, en Chile esta última fase sanitaria no se ha ll evado adelante a cabalidad ni aun por los propios concesionarios del servicio sanitario de disposición de aguas servidas, y lo que ha ocurrido es que, simplemente, se evacuan las aguas servidas recolectadas ele los domicilios, directamente, sin tratar, en los cauces naturales.

Ahora, en cuanto al vínculo jurídico del concesionario sanitario con esas aguas, mientras ellas permanecen en sus instalaciones sanitarias, es indudable, según lo concluido hasta aquí, que su posesión, titularidad y dominio corresponde a la empresa sanitaria que es propietaria de tales instalaciones; y la situación de titularidad , posesión y dominio sólo se altera en el caso que esta concesionaria abandone voluntariamente tales aguas a un cauce natural, momento en que éstas pasan a constituir, jurídicamente, un derrame. El hecho mismo de evacuar estas aguas al cauce natural es una actitud absolutamente facultativa de parte de la concesionaria, pues ella como titular, poseedora, dueña ele tales aguas que escurren por una instalación de su propiedad, podría dejar de hacerlo voluntariamente, sin que exista disposición legal que le obligue a ello.

Este análisis es el que debe efectuarse cuando se desee saber lo que implica jurídicamente una descarga de aguas servida a un río. De aquí emanan conclusiones evidentes para los conocidos derrames que las concesionarias realizan en las corrientes naturales, y que habitualmente los regantes aprovechan, y a veces basan su producción agrícola en tales dotaciones sin medir las consecuencias del futuro saneamiento de tales aguas, y del evidente y legítimo interés económico de las empresas sanitarias de no efectuar más este "abandono" en forma gratuita.

[Publicado en Revista del Abogado, julio, 1996]

Prólogo a "Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo"

1. Como dice el autor de esta obra, que tengo el honor de prologar, la rancia dicotomía creada por Gayo, en el siglo II a. C., de cosas corporales-incorporales ha encontrado en Chile su tierra de promisión, pues no sólo se situó en nuestra legislación civil decimonónica sino que, además, a partir de 1980 fue elevada al rango de norma constitucional.

Conocí el pensamiento de Alejandro Guzmán Brito sobre el tema de las cosas incorporales a mediados del ario 1990, durante una larga conversación en la sede de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) -la que providencialmente, con posterioridad, patrocinaría esta investigación-, a raíz de un curso que en el invierno de tal año iría él a impartir en Copiapó a los alumnos del Magister en Derecho de Minería del Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama; el tema de la conversación fue la actual penetración del concepto “cosa incorporal” en el derecho chileno, fenómeno éste que suelo denominar de modo critico “propietarización” de los derechos, y cómo aquél se reflejaba en nuestra concepción del “derecho de concesión minera”, contenido en el Código de Minería. Ya en Copiapó, asistí a todas las sesiones en que le vi desarrollar orgánicamente, por vez primera, su teoría general de las cosas incorporales; luego tuve la oportunidad de leer una segunda versión de la teoría, que ahora ha sido considerablemente enriquecida en esta edición.

A mi juicio, no hay otra persona en nuestro medio con la capacidad y brillo de Alejandro Guzmán para el desarrollo de esta teoría, con todos sus antecedentes históricos y dogmáticos; y ello está a la vista en este magnífico libro que marca un hito en la reflexión histórico-dogmática en Chile; en el cual se unen temas inexplorados, desde esta perspectiva, presentes en nuestra legislación  civil decimonónica, en varios códigos más (como el de minas y el de aguas), en nuestra contemporánea Constitución y en múltiples sentencias que emiten cada día nuestros tribunales.

2. Se inicia el libro con un recorrido histórico exhaustivo de la distinción de cosas corporales e incorporales, salvo en el derecho común, hasta las codificaciones europeas y americanas; historia ésta que para los no iniciados despertará una indudable curiosidad; luego, a partir de la historia legislativa del artículo 565 del Código Civil, que introdujo la distinción en nuestro derecho (“Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales”), realiza el autor su reconstrucción dogmática del concepto de cosa incorporal, explicando cómo éste, en consonancia con su completa historia institucional, pasa a ser sinónimo de “derecho”, en sentido subjetivo; este análisis dogmático general, luego abarca las producciones del talento y del ingenio, los derechos mineros, los derechos de aprovechamiento de aguas; y los títulos-valores.

En seguida, ofrécese en el libro un desarrollo dogmático, con el análisis y discusión correspondiente, de los derechos (como cosas incorporales) y de sus clasificaciones (reales y personales; muebles e inmuebles), sin esquivar los actuales problemas que surgen en su torno; agrégase un apéndice acerca de la “inflación” de los derechos, que afecta principalmente a los derechos personales, lugar en que se refiere a la actual situación del recurso de protección, y en especial de la protección de la propiedad sobre las cosas incorporales (=derechos). Trata luego del aprovechamiento de los derechos en sí, y de las posibilidades de uso, disfrute, disposición y tenencia de aquéllos, negando el autor el uso, el disfrute y Ia tenencia de las cosas incorporales, en términos de realidad; sí es posible, a su juicio, la disposición jurídica de ellos, como la renuncia y la enajenación de los derechos; según el autor, esta disposición es propiamente el “ejercicio del derecho”; de este modo el aprovechamiento de las cosas incorporales sólo puede consistir en el ejercicio de los derechos, en lo que lleva la razón.

No esquiva el autor el controvertido tema de la propiedad sobre cosas incorporales (cuasidominio), exponiendo una relación histórica de tal dogma jurídico. Este tema es una demostración de lo acrítica que ha resultado la doctrina civilística chilena pues, a su juicio, “sus tesis no se encuentran amparadas por la historia de los conceptos; tampoco por una correcta comparación dogmática entre los artículos (de la legislación vigente), involucrados, y ni siquiera por su exégesis”. En el desarrollo, el autor llega a la conclusión de que es lógica y dogmáticamente imposible que la propiedad de las cosas incorporales sea una especie de la propiedad de las cosas corporales (según la establece el artículo 582 del Código Civil); en virtud de su inconformismo, Alejandro Guzmán busca un género supremo para acoger las tres especies de propiedad que consagran los artículos 582, 583 y 584 del Código Civil; para construirlo busca notas comunes a todas las especies; lo encuentra el autor en la cualidad de ser “propio”, como contrario a ajeno. En definitiva, según él, en el C6digo Civil, hay un concepto supuesto, pero no definido, genérico; es una “propiedad” (distinta de sus especies definidas en sus arts. 582, 583 y 534) y que consiste en un “atributo abstracto de ser algo propio de alguien”, de la cual indaga su naturaleza; y luego la vincula con el concepto de “titularidad” o pertenencia”, otorgándole un contenido sustantivo: la exclusividad. Así, Guzmán Brito ha reducido la propiedad sobre las cosas incorporales (como también sobre las cosas corporales) a la titularidad, per SP exclusiva; trátase, a su juicio, de un concepto jurídico al que es inconducente buscarle contenido, pues está fuera de los derechos llamados subjetivos: es una cualidad, jurídica. En esta parte del texto es en donde se percibe con mayor claridad el esfuerzo dogmático y creativo del autor.

Según él, sobre las cosa incorporales no cabe posesión, sino una “cuasiposesión”, pues se trataría de un aprovechamiento de hecho, al amparo de una titularidad aparente del derecho que se trate; desarrollo éste, que- a mi juicio, abre posibilidades interesantísimas de análisis a varias figuras de nuestra vigente legislación: por ejemplo, en el caso de las aguas, para la figura de la presunción del art. 7º del D.L. 2.603, de 1979 y en el caso de las  minas, para la figura de la prescripción del artículo 93 del Código de Minería; en ambos casos es posible que concurran los requisitos de la posesión (cuasiposesión): titularidad al menos aparente de un derecho real y ejercicio del contenido típico de ese derecho operado de hecho sobre una cosa corporal.

Refiérese luego el autor a la adquisición de la propiedad (cuasidominio) de las cosas incorporales; iniciando su estudio con un principio relevante: las cosas incorporales no se las encuentra en la naturaleza y son una creación del derecho objetivo; por tal razón tales cosas incorporales (=derechos) deben ser “constituidas” o “adquiridas”. Ofrécese, entonces, el desarrollo de una categoría no considerada antes por la doctrina: la constitución de los derechos reales, y efectúa el autor una casi exhaustiva lectura dogmática de las disposiciones legales pertinentes. Por otro lado, el tema de la adquisición de la cuasiposesión de un derecho real es desarrollado igualmente por vez primera. Se refiere en seguida a los a los actos jurídicos surgidos para el tráfico jurídico de las cosas incorporales, realizando un análisis dogmático y crítico de las posibilidades hoy abiertas en nuestra legislación.

Trata también Alejandro Guzmán la que llama teoría de los derechos sobre derechos y, sin discusión dogmática de esta posibilidad, analiza las distintas combinaciones (a través de un sugestivo sistema de una tabla con columnas y líneas, modélico para el análisis doctrinario y prelegislativo) describiendo fenomenológicamente su posibilidad o imposibilidad. Si bien el autor no realiza el análisis de todas las posibilidades, deja abierto un esquema conceptual para su estudio ulterior. Por ejemplo, resultará provechoso ampliar el análisis a los derechos de preferencia; al ius ad rem y su relación con el art. 19 Nº 23 de la Constitución; a los derechos reales de los concesionarios eléctricos, sanitarios, de telecomunicaciones, de gas; en fin, de los usuarios de otros dominios públicos, como calles, caminos, plazas, álveos de ríos. Es éste un marco conceptual magnífico para cualquier estudio ulterior de derechos reales “extravagantes” al derecho civil.

Luego de revisar el autor la reivindicación y las acciones posesorias de las cosas incorporales, y su posibilidad dogmática, termina el libro con la exposición del estatuto constitucional de la especie de propiedad sobre las cosas incorporales; realiza aquí Alejandro Guzmán una lectura dogmática del art. 19 Nº 24 inciso 1 de la Constitución, en cuanto ésta garantiza “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes  corporales o incorporales”, materia ésta con la que el autor pone término a su libro.

3. Sólo tres aspectos quisiera comentar al hilo de la lectura del libro que prologo.

En primer término, y a propósito de este último capítulo, que un privatista, como podríamos calificar al autor de este libro, se introduzca en la Constitución, no debiera asombrara nadie; pero resulta que en nuestro país existe una curiosa práctica: a pesar de ser el texto constitucional (formalmente) un solo cuerpo normativo, alberga (sustantivamente), dentro de sí, materias de distinta naturaleza, pertenecientes a diversas ramas del derecho, entre otras, al derecho civil. Sería un error pensar que la Constitución íntegra es materia de quienes se dedican a esa rama del derecho que tomó su nombre de tal texto normativo, pues, at fin de cuentas, la Constitución es una norma, todo lo importante que se quiera, pero formalmente una norma; la que, además de contener en su mayor parte materias de derecho político, en un porcentaje considerable es sustantivamente derecho administrativo, civil, procesal, laboral, minero, de aguas, etc., y es este libro una muestra de una actitud olvidada por los especialistas de tales áreas: son ellos los que, antes que nadie, deben realizar la lectura dogmática de la Constitución en las materias que les corresponde. Y en este libro. en este su último capítulo, nos encontramos con el desarrollo que realiza un privatista de una partícula de la Constitución (= forma) relativa a la propiedad de las cosas incorporales (= sustancia), reivindicando un papel que les corresponde a los civilistas por especialidad e indudable conveniencia.

En segundo término, en cuanto a los derechos mineros y de aguas, luego del análisis breve pero profundo que de ellos realiza Alejandro Guzmán, quedan aún más de manifiesto los problemas irresolubles, desde el punto de vista dogmático, que surgen de la actual regulación legislativa de minas y aguas: estos problemas parten de la misma concepción que aceptemos del “dominio” del estado sobre aguas y minas, hasta la concepción de la cosa incorporal (derechos subjetivos mineros y de aguas). Si bien éstos son temas pendientes de estudio hoy en día y no cubiertos en este texto, el desarrollo del autor ofrece aristas nuevas y abre una perspectiva al futuro análisis dogmático. Existen problemas de conciliación, entonces, desde el punto de vista dogmático, entre el “dominio” que la nación o el estado, según los casos, tenga sobre las aguas o las minas. ¿No será que ni una ni otro ostentan “dominio”, sino que tratase de otra categoría dogmática? Problema éste que no era el momento de resolver en este libro, pero para el cual el desarrollo del autor abre perspectivas innegables.

En fin, quisiera agregar que la categoría de las cosas incorporales, como sustituto lógico de los derechos, de frente a las “cosas corporales”, no está exenta de críticas, las que el autor desecha por necesidades practicas; a su juicio, en la práctica, los derechos también funcionan como cosas corporales (en su tráfico jurídico), dudando el autor, si al menos, oculis  conniventibus, debiésemos aceptar la categoría. En este punto, como es obvio en un texto de esta naturaleza, es necesario aceptar más allá de toda crítica o de un intento de reelaboración, la categoría; de lo que, sin perjuicio del desarrollo brillante ofrecido por el autor, podría surgir alguna duda, pues a partir de su mismo desarrollo quizás sea posible seguir el camino de nivelar lingüísticamente la categoría, rompiendo la dicotomía cosas corporales-incorporales (= derechos), dándoles autonomía dogmática a estos últimos, y ofreciendo a partir de ellos toda suerte de clasificaciones, para lo cual este libro, diríase, sería un epígono. Todo el desarrollo dogmático, hoy ofrecido a las cosas incorporales como integrante de una dicotomía, podría ofrecérsele como categoría autónoma: los iura (que, estrictamente, son distinguibles de las res (corporales), de las personae y de las actiones, siguiendo la partitio tricotómica de Gayo). De tal modo que, superando esa partitio, y con este completo desarrollo dogmático ofrecido por Guzmán, pudiésemos hablar de los iura, ya no como cosas incorporales (formando parte de la bipolaridad dogmática cosa incorporal-corporal), sino como categoría dogmática no solo distinta, sino autónoma. En todo caso a primera vista resulta ser razonable la posición del autor cuando afirma en el texto que se trata sólo de un problema lingüístico; pero al parecer el problema hoy ha dejado de ser sólo lingüístico, por la actual generalización del fenómeno de los derechos sobre derechos, y en especial, la propiedad sobre el derecho y su actual exceso, legislativo, constitucional y jurisprudencial, que también en este texto se pone de relieve de modo crítico.

4. El tema elegido por el autor, en fin, no puede ser más actual y urgente, pues el concepto de cosas incorporales, y la posibilidad de propiedad sobre ellas, y temo no ser exagerado, se encuentra en el centro mismo de la crisis de nuestro Derecho; crisis ésta, por lo demás, normal en cualquier ciencia (en el sentido de Kuhn), pero que nuestra cultura jurídica nos impide visualizar y resolver. En efecto, el debate dogmático que ha puesto en el primer plano Alejandro Guzmán se produce en un momento especialmente crítico, en que nos encontramos inundados por una práctica enorme de esta teoría de las cosas incorporales, mediante la propietarización de todo derecho; la visión del autor, por cierto es brillante al hacer la tarea propia del jurista, y su resultado no es ciertamente la reafirmación del actual vicio dogmático chileno (de la propietarización enorme), sino de reconducir esta teoría a su cauce: que la propiedad de la cosa incorporal sea entendida como titularidad y exclusividad y no en el sentido pleno de una propiedad genérica, con todos SUR atributos y facultades.

5. Según Alejandro Guzmán Bito “el valor inmenso del estudio histórico del Derecho radica (…) en su virtud de mostrarnos el origen y desarrollo de ideas que nos parecen inconmovibles, y cuya inconmovilidad aparente genera en el jurista una determinada mentalidad de conformismo científico. En esta forma, el análisis histórico tiende a dar al estudioso una suerte de libertad de pensamiento que se nos presenta como condición necesaria para la creación jurídica”; entonces, no por casualidad esta nueva obra del autor, a través de su metodología histórica-dogmática-dialéctica, gira, más que en el conformismo científico, en la creación jurídica, analizando las cosa incorporales y desarrollando en su tomo, por vez primera en nuestra dogmática, una completa teorización.

Este trabajo de creación de uno de los más lúcidos de nuestros juristas es, notoriamente, una continuidad de sus trabajos anteriores en la línea general de los derechos subjetivos y de las cosas incorporales; las primeras ideas sobre el tema, con mención a la partitio gayana, las expuso el autor en su Para la historia del derecho subjetivo, en: Revista Chilena de Derecho, 2 (1975) pp. 55-68, de donde he tomado el texto recién citado; luego en relación a la noción de derecho subjetivo, en su Presentación a la traducción de diversos trabajos de Michel Villey, publicados como Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 15761, traducidos por el mismo Guzmán Brito y otros profesores; hago, en general, sobre la naturaleza de los derechos, en su ponencia al V Congreso de Derecho Natural celebrado en la Pontificia Universidad Católica de Chile en enero de 1987, publicada posteriormente con el título Sobre la naturaleza de la teoría de los derechos del hombre, en Revista de Derecho Público, Nº 41-42 (1987), pp, 77-93; y finalmente aplicadas a las Ilamadas garantías constitucionales, en su trabajo La naturaleza de las garantías constitucionales de la persona examinada a través de su protección judicial, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV (1988) I, pp. 105-112. En todos ellos hay un hilo conductor: la preocupación por la dogmática de los iura, subjetivos, como hoy los llamamos.

        Los temas sustantivos de nuestro Derecho, sea que estén en la constitución o en cualquier otro texto normativo, deben ser analizados ex cathedra, por quienes tienen la auctoritas disciplinaria; y quienes no se encuentren en esa situación debieran decir, así como los medievales: gr. e. n. l. (graecum est, non legitur), y eso es natural, pues, non omnia possumus omnes, no todos tenemos aptitudes para todo. Esta asunción de la responsabilidad de no dejar temas abandonados que corresponde a los especialistas de cada ramo, nos permitirá avanzar decididamente en nuestra cultura jurídica. Alejandro Guzmán Brito nos ha dado una lección más y ha asumido con creces su responsabilidad, sin excesos: ne quid nimis.

["Prólogo" a: Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, 

de Alejandro Guzmán Brito (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 1995]