Sueño de una superposición de Verano. Comedia Jurídico-Minera en cuatro Actos.

Autor:

 Anónimo

Dramatis Personae:

Pedro, Juan y Diego, pequeños mineros

Abogados mineros.

Otros abogados mineros.

Gold Lted. y otras grandes empresas mineras extranjeras

«Juanita 1 al 5», y otros concesionarios mineros chilenos

Legisladores, funcionarios de los gobiernos de turno, jueces constitucionales, 

y hadas y bufones al servicio de unos u otros.

Escena, Chile y su Norte con minerales bajo sus entrañas, esperando inversión.

Acto Primero

Escena Primera

Chile, entre 1980 y 1982

Entran, El país soberano, en función constituyente; funcionarios de gobierno, y algunos legisladores.

Se inicia el acto con la aprobación de una Constitución, que sienta las bases jurídicas del desarrollo económico del país. A partir del texto fundamental se dictaría una Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras, en donde se consagraron las bases esenciales de los títulos mineros, otorgándosele a estos una gran protección jurídica. Este régimen jurídico de la minería convive entre sí armónicamente, en especial en cuanto al estatuto garantístico de la actividad económica en general, y se ve favorecido por las adecuadas políticas económicas aplicadas en el país en la época, y hasta hoy.

  

Escena Segunda

En el mismo lugar, entran concesionarios mineros, abogados (algunos enojados, muy enojados) y hadas y bufones.

Inversionistas extranjeros y nacionales, que comienzan a estudiar «reglas del juego», con la asesoría de abogados, hadas y bufones.

Acto Segundo

Escena Primera

Santiago, en la oficina de un Ministerio, a puertas cerradas, sin actas, en 1983.

Entran abogados mineros (un grupo de ellos).

Se inicia con la redacción de un nuevo Código de Minería, con el reposo que proporcionan un par de meses, a cargo de abogados en ejercicio de la profesión en el área, introduciéndose en él algunas novedades.

Abogado A.- Gentiles colegas, les hago entrega del anteproyecto del novísimo Código de Minería. Me he dado el trabajo de fotocopiar el de 1932, y encima con letra cuidadosa, le he agregado, algunas diabluras.

Abogados B, C y D . Amén gentil y respetable colega.

Entran, otros abogados.

Abogado E.- Este Código altera la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional del rubro, pues al pormenorizar dicha legislación jerárquicamente superior, introduce una figura inédita: crea un saneamiento a favor de los concesionarios nuevos que se superponen sobre los antiguos, en el que estoy seguro será el tristemente famoso artículo 96 inciso 3º.

Abogados A, B, C y D  (Sin ruborizarse, enfáticamente en grupo). El código prohibe la superposición.

Abogado E.- No es verdad, y desde ya anuncio los efectos perversos de esa disposición, pues permitirá aplicar la teoría de los «paños» de superposiciones, sobre antiguos, descuidados, olvidadizos y despreciables mineros que no pagan los mismos honorarios que Gold Lted.

El Tribunal Constitucional califica a tal norma como extintiva de las titularidades mineras y reclama un rango superior para ella. La opinión del admirable abogado de la época, junto a otras, es acallada. La sentencia del Tribunal Constitucional tiene el siguiente destino:

Abogado A.- Estimado colega B, le hago entrega de esta sentencia del Tribunal Constitucional, y le ruego, con una mano, arrugarla amablemente hasta producir un ovillo, luego, con la delicadeza que le fluye de su sangre azul, deposítela en el basurero.

Abogado B.- Amén, gentil y respetable colega.

Escena SEgunda

Chile, en Santiago y en el Norte.

Entran, abogados e inversionistas; concesionarios mineros antiguos miran el espectáculo, sin comprender demasiado en un inicio.

Se contratan bombos y platillos para desparramar a los cuatro vientos las bondades del nuevo Código (sin darse cuenta algunos actores, que lo realmente bondadoso es la Constitución, la Ley Orgánica Constitucional y el modelo económico, caldo de cultivo de la inversión éste último).

Otros actores (con o sin ayuda especializada) se dan cuenta de la «regla del juego» del artículo 96 inciso 3º que (sin que los actores A, B, C y D se pongan colorados) consagró el nuevo Código, y comienzan a efectuar manifestaciones mineras superponiéndose indiscriminadamente sobre concesiones antiguas.

El Nuevo Código (susurra, a lo lejos, con una vocecilla apenas audible): Les prohibo suponerse.

Y luego, que lo han hecho con total libertad:

El mismo Código (dice con voz fuerte): Ahora que lo han hecho , y se han superpuesto, utilicen este «as bajo la manga» que les traigo como buena nueva: el artículo 96 inciso 3º; y entonces hagamos extinguir los derechos de este concesionario antiguo que no se dio el trabajo de leer día a día el Boletín Oficial de Minería:

Bribón que se superpuso (pregunta, despacio, al Código): Perdón, ¿no necesito poseer el título de la concesión que sufre mi superposición, para destruirla, como ocurre en la prescripción normal que enseñan en las Facultades de Derecho?

Nuevo Código.- No, le responde. Ud. tranquilo, bastan los cuatro años.

Termina el acto con abogados A,B, C y D. y otros más, firmando informes de títulos mineros superpuestos, y que destruyeron los anteriores, otorgándoles validez casi oficial. Los inversionistas se quedan tranquilos. A lo lejos, algunos concesionarios antiguos, que comienzan a descubrir la perversidad de las nuevas «reglas del juego», inician cánticos y danzas en que evocan su condición de antiguos titulares exclusivos de concesiones mineras.

Acto Tercero

Escena Primera

Chile, mismos lugares; a partir de 1992

Entran abogados, gobierno, legisladores.

Muchos personajes (mineros antiguos; que ven caer sobre sí «paños» tras «paños» de superposición) se han dado cuenta de las nuevas «reglas del juego», impuestas por el Código de Minería en aquella parte que quebranta la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional; y sobre todo en aquellos aspectos que les han venido afectando. Se intenta juicios de nulidad de las concesiones superpuestas; los usurpadores enarbolan el cándido artículo 96 inciso 3º e informes de títulos de abogados especialistas, firmados con letras de oro:

Abogados especialistas (en coro): Su título, señor concesionario antiguo, está en letra japonesa (coordenadas antiguas) y no en letra china (U.T. M.), por lo que no es posible verificar superposición alguna. Además, ya han pasado los míticos cuatro años de la gloria santísima y amada Diosa de los concesionarios superpuestos: artículo 96 inciso 3º, que establece la «prescripción» a favor del superpuesto (sin poseer); y además, la extinción en contra del concesionario antiguo (a pesar de que no dejó de poseer). Se produce, entonces, a nuestro juicio, y sin pecado original, un derecho adquirido. Est Gratia.

Otros abogados especialistas (sin coro).- Esa situación, a nuestro juicio, altera …

Abogados especialistas (en coro).- ¡Horror! ¡Error! El Código es perfecto; no debe moverse ni una coma del Código. E inician cánticos:

¡Oh, perfección humana, somos dueños de la verdad!

  

Otros abogados especialistas.- Intentaremos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para evitar que nuestros clientes sean despojados de las concesiones antiguas y vigentes.

Gobierno de Turno.- Reacciona y, con pluma diestra e informada, señala con gravedad: señores, han sido quebrantados los principios de la exclusividad y de la preferencia de las titularidades mineras, por lo que debemos terminar con las superposiciones. Entonces, envía al Parlamento un Proyecto de modificación del Código de Minería, con el objeto de poner término a tal situación.

Termina el acto con todos los personajes hablando a la vez; unos bajo cuerda, pasan papeles descalificatorios; otros se defienden, diciendo que no son culpables, y que la culpa es del cojo; otros piensan en el futuro del país; otros son acusados de bajos instintos. Los concesionarios, muchos de ellos pequeños, sin voz gremial, pues ésta ha sucumbido a la esfera de influencia de los abogados A, B, C, y D, siguen con cánticos y danzas:

Oh, malvado artículo 96 inciso 3º,

me has quitado la entraña de mi título,

sin sacármelo de mis manos, ni oirme.

Vendrán tiempos mejores (coros)

Escena Segunda

En el Parlamento.

Entran, parlamentarios, funcionarios públicos y abogados.

El Gobierno, cual dama quinceañera, zigzagüea, avanza y retrocede, envía al Parlamento un texto de Proyecto de Ley; luego pide perdón, y lo reemplaza por otro.

Se discute el proyecto en el Parlamento. Los pobres parlamentarios, sin comprender demasiado la materia, tan técnica, reciben, al oído, opiniones dispares.

Algunos personajes (abogados) sacan a relucir una y otra vez, sus teorías del error jurídico. Todo lo que opinan otros personajes, es contestado a coro:

¡Trátase de un error jurídico lo que Ud. dice!

¡No debe olvidar que somos los dueños de la verdad!

Igualmente enarbolan las teorías del caos del Estado de Derecho, de los derechos que han adquirido los concesionarios que usurparon… ¡perdón!, que se superpusieron a concesiones antiguas, y otras teorías similares.

Comienzan a hablar todos los personajes… y se alejan, y se alejan, y se alejan (de la verdad, esto es, de la verdad «oficial»).

Acto Cuarto

Escena Primera

En Santiago, en la oficina de una empresa minera extranjera, 1994.

Entran, abogados especialistas y ejecutivos de empresas mineras extranjeras

Ejecutivo A.- Estimados abogados especialistas, los hemos citado para que nos expliquen esta situación de la superposición, pues existen algunos cabos sueltos en nuestras mentes; seguramente se tratará que no hemos comprendido sus perfectos silogismos jurídico-mineros, ni hemos aprehendido completamente sus sabias palabras. Quisiéramos, una vez más pedirles una explicación sencilla, pues algunos de nosotros hemos sido «desinformados» de vuestra «profesión de fe» por otros abogados, seguramente ignorantes de la materia y que no comprenden las cosas como ustedes, que han podido ser calificados como la historia misma de la ley en persona. Concretamente, nuestro encargado de finanzas ha mandado a preguntar si seguiremos pagando el próximo año los cinco «paños» de concesiones con que nos hemos superpuesto a nuestras propias concesiones, según el consejo, sabio por cierto, que Uds. nos dieran…

Ejecutivo B.- (Interrumpiendo).- Perdón, con tu permiso… (el otro asiente) ¡gracias! Según lo he manifestado en otras ocasiones, y ahora más que nunca, guardo muchas dudas sobre esta política de efectuar superposiciones sobre nosotros mismos, pues según he consultado con otros abogados, no tiene sentido alguno…

Abogado Especialista.- (Interrumpiendo, sin pedir perdón). Me siento aludido por las dudas anteriores que manifiestas. Y no necesito que sigas hablando para saber lo que quieres decir. Y he recomendado que efectuemos nuevos paños de superposición, pues, lo repito enfáticamente, es absolutamente razonable, y necesario . Quién más que yo puede decir mejor  esto, pues conozco la legislación minera como la palma de mi mano. En fin, no deben olvidar que tanto yo como mi colega, sin discusión alguna, y sin falsa modestia, ni farsantería,  ni tosudez, no soberbia, somos los dueños de la verdad en esta materia. Y las opiniones contrarias son sencillamente, como no nos cansaremos de decir, «errores jurídicos», por las razones que Uds. conocen y que repetiré: el Código es perfecto, y prohibe terminantemente las superposiciones, y el único culpable de todo esto es el empedrado, esto es, el Servicio Público encargado de la materia. Pocas veces ha salido de la mano humana una obra tan perfecta…

Ejecutivo B.- Quisiera insistir en que considero, a pesar de las sabias razones dadas, que existe aquí un contrasentido. Tú, como abogado especialista, y seguramente el más sabio cerebro que en derecho minero se ha producido en este país por generaciones, nos dices por un lado que el Código prohibe terminantemente las superposiciones, y que lo que dicen los otros abogados, seguramente unos ignorantes en la materia como tú nos has dicho, en cuanto a que el código las permitiría, no es verdad. Pero, a pesar de lo anterior, nos aconsejas que nos superpongamos a nosotros mismos, con nuevos paños de superposición… para evitar riesgos de superposición. ¿No es un contrasentido?

Le he consultado, a pesar de que cometo con ello una herejía jurídico-minera, a un abogado que piensa diferente a tí, y me ha dicho que estas varias capas o paños de superposición no sólo son inútiles, e ilegítimas, sino que son una demostración de la fragilidad del Código que tú tanto defiendes. Me ha dicho que es curioso que abogados inteligentes propicien superposiciones a sí mismos, pues con la propia lógica del sistema del Código, se producen ciertas aberraciones: primero, el perito que mensura lo hace sobre otra concesión, con las consecuencias que ello tiene; segundo, si hay aporte de coordenadas o catastro, el Servicio tendría que informar la superposición por el artículo, creo recordar que 80 del Código, sin posibilidad alguna que nos demandemos a nosotros mismos; tercero, y lo que calificó como lo más grave, que las concesiones nuevas, cada cuatro años, van a ir extinguiendo, automáticamente a las concesiones anteladas, por efecto de la prescripción del artículo 96 inciso 3º. Creo que le he encontrado razón a este insignificante abogado que piensa diferente a tí, y es por esa razón que he pedido al directorio que no autorice el consejo tuyo de efectuar ahora un sexto paño de superposición, y propongo que vayamos a ver al Parlamento lo que pasa con este artículo 96 inciso 3º.

Escena Segunda

En el Parlamento

Entran, Parlamentarios y empresarios mineros, y abogados.

Ingresan otros abogados más jóvenes.

Parlamentarios y empresarios.- Todos ellos, de la mano, efectúan cánticos y alabanzas:

Oh, mineros, vengan a ver, cómo

 encontraremos la solución de sus problemas.

Ha terminado la usurpación;

ha comenzado la felicidad de ver la superposición sólo como una figura de ficción.

Oh, mineros, vengan a ver,como

encontraremos la forma de olvidar

el funesto inciso 3º del artículo noventa y seis…

Abogados (de ambos grupos): Siguen discutiendo; algunos haciendo cartas para el diario, que firmarán otros (sacando las castañas con la mano del gato), sin ponerse de acuerdo, y tratando de enviar mensajes a los parlamentarios, directamente, o a través de los empresarios.

Abogados más jóvenes (la nueva generación): A medida que se van alejando los abogados más antiguos, con sus discusiones, ellos se van acercando, con cánticos:

Venimos llegando,

somos la generación de relevo…

(Se cierra el telón)

   

[Autor Anónimo, Santiago, Noviembre 1994, Inédito]

Legislación pendiente

La Comisión de Minería del Senado, a fines del año pasado, aprobó el texto propuesto por el Ejecutivo en el proyecto de ley "que introduce modificaciones al Código de Minería en   relación con la superposición de pertenencias mineras", ingresado a tramitación legislativa en 1992.

Este proyecto de ley, que actualmente está siendo discutido en el Senado, es el resultado de la necesidad de mejorar la legislación minera, evitando definitivamente el fenómeno denominado "superposición de concesiones mineras".

La "cultura minera nacional" es el conjunto de criterios, sentimientos y actitudes de lo que podríamos llamar "conciencia minera de los mineros de un país minero", en cuya conformación psicológica influyen fuertemente los desarrollos político-legislativos. No sólo es importante lo que piensa de los "derechos mineros" un profesor de Derecho —aun de la especialidad—, un juez, un abogado o un legislador. También es valedero —casi esencial— la conciencia, el sentir, de quienes ostentan tales derechos; esto es, los mineros, los industriales mineros y los empresarios, grandes, medianos y pequeños.

Quienes desde la cátedra y la investigación nos dedicamos a los afanes del Derecho, debemos verificar la forma y fondo de nuestras especulaciones y la manera como éstas pasan a conformar los textos legislativos, pues sus contenidos normalmente se trasladan a la conciencia de quienes no entienden de Derecho, pero sí de minería y de sus necesidades. En Chile, al respecto, hay una grave responsabilidad sobre juristas y legisladores, quienes —en algunos casos al margen de los textos legales, y en otros casos con ellos— han especulado en torno a una denominada "propiedad minera", que hoy resulta —igual que antes, pero con mayor nitidez— un concepto un tanto anacrónico.y sumamente debatible.

Cuando lo único que pedía el concesionario era seguridad para su título, desde fines del siglo pasado y hasta hace dos décadas, el jurista, mayoritariamente —y el legislador, en  algunos casos—, le entregó por respuesta el concepto de la "propiedad minera" (sin reparar que es inconcebible al mismo tiempo la "propiedad" inalienable del Estado sobre las minas junto con la "propiedad" de los mineros sobre ellas de que hablaban algunos textos). Fue así como los concesionarios mineros se "sintieron" o, en otros términos, adquirieron, la conciencia jurídica de ser unos "propietarios mineros". Pero esa "conciencia", formada de acuerdo con un esquema erróneo, fue aniquilada en 1971 cuando la reforma constitucional que nacionalizó la gran minería del cobre los declaró, de la noche a la mañana, meramente "concesionarios". ¿Qué había pasado? La verdad es que nunca 'habían sido- "propietarios" de minas, pero  lamentablemente lo habían sentido así durante muchos años.

Ahora que la Constitución de 1980 ha repetido el esquema básico de 1971, pero ha consagrado importantes seguridades jurídicas a los concesionarios, resurge la necesidad para  quienes legislan de ser consecuentes con esta conciencia minera en que los concesionarios saben que son dueños de sus títulos y que éstos están protegidos y cautelados por un claro  estatuto constitucional. Porque los mineros, ahora, si bien conocen que son concesionarios, se' sienten con la seguridad jurídica de un propietario, sobre todo a raíz de lo establecido en el artículo 19.N° 24 inciso 9° de la Constitución, cuando señala: "El dominio del titular sobre su concesión minera está  protegido por la garantía constitucional de que se trata en este número (la propiedad)".

Por lo tanto, la existencia de la superposición de concesiones mineras, como fenómeno que el legislador quiso evitar, pero que se produjo y se produce, atenta contra esta nueva conciencia jurídico-minera nacional. Si bien los mineros saben que no pueden considerarse "propietarios" de la mina, se sienten titulares de un derecho sobre ella con las "mismas", seguridades de la propiedad. Si les decimos, a los mineros que sus concesiones tienen la seguridad de una propiedad, es un increíble contrasentido permitir que, bajo el amparo de la ley y gracias a ese fenómeno inaceptable denominado superposición de concesiones, aquéllos pierdan o vean extinguirse sus derechos o sean sometidos a presiones ilegítimas.

Quienes hacen las leyes deben producir textos armoniosos con la cultura, jurídico-minera que, en los últimos años, se ha procurado acentuar en el medio social. Por lo tanto, es consecuente con este esquema de consolidar esa cultura y de impedir que vacíos o resquicios legales atenten contra ella, como sucede "cuando se legitima una superposición, que el Congreso se esté preocupando, con gran eficacia y seriedad, de la legislación minera, solucionando, por fin, ese problema de la "superposición de concesiones mineras" y devolviendo así al concesionario minero la seguridad propietaria que la Constitución de 1980 quiso garantizar y cautelar. Esto sí que es un elemento esencial de la cultura minera nacional, que el legislador debe ratificar con el pronto despacho 'del proyecto señalado.

[Publicado en El Mercurio, 10 de Junio de 1994]

Homenaje póstumo al profesor Enrique Morandé Tocornal

Enrique Morandé Tocornal nació en Santiago el 29 de enero de 1923, realizó los estudios primarios y secundarios en el Colegio de los Padres Franceses (Sagrados Corazones), de la capital, destacando siempre como un brillante alumno, no sólo por su rendimiento académico, sino también por su calidad humana.

Desde temprano demostró una clara inclinación humanista, y así es como en 1941 ingresa a la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en donde cursa el primer año; continuó posteriormente los estudios de la carrera de Derecho en la universidad de Chile, obteniendo el título de abogado en 1946 con notas de distinción.

Contrae matrimonio con doña María Gloria Arthur Aránguiz, con quien forma una familia, convirtiéndose en padre de cuatro hijos.

Desde los inicios de su vida profesional, en la oficina de Aldunate y Cía., se interesó por los asuntos mineros, lo que lo llevaría a especializarse en el tema, llegando a convertirse en un experto y en uno de los más destacados abogados especialistas en Derecho Minero.

Su reconocido prestigio y conocimiento de la materia lo llevan a servir el cargo de abogado y director de importantes empresas y organismos del rubro, tales como la Compañía Minera Disputada de Las Condes, Sali Hoschtchield, Carolina de Michilla, Andacollo, Empresa Nacional del Petróleo y la Sociedad Nacional de Minería.

Su larga y destacada trayectoria profesional, prestando asesoría en varias ocasiones a numerosas empresa francesas, y especialmente su aporte en el desarrollo de dicha actividad de asesoría, le valió una condecoración del gobierno galo.

Se desempeñó como profesor de la cátedra de Derecho Minero en la Pontificia Universidad Católica de Chile y en la Universidad Finis Terrae, demostrando siempre una gran capacidad de entrega.

Su gran conocimiento, experiencia y pasión por los asuntos propios del Derecho de Minería lo conducen a desarrollar una destacada labor en el proceso de fijación y codificación ele la disciplina. Colaboró intensamente en la redacción de los proyectos de Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (Nº 18.097, de 1982). Luego integró, en la junta de Gobierno, la Comisión Revisora del actual Código de Minería, en donde se destaca por sus importantes aportes. Es especialmente significativo el aporte que silenciosamente realizó al perfeccionamiento de la legislación minera a través de muchos informes y escritos dirigidos a diferentes personas durante la tramitación del actual Código de Minería; papeles estos hasta ahora inéditos, y que pronto saldrán a la luz, en donde aparecerá más claramente ante la historia de la disciplina, el sitial que debe ocupar el profesor Morandé.

Desplegó hasta sus últimos esfuerzos con el  fin de lograr que se perfeccionara la actual legislación en lo relativo a la superposición de concesiones mineras. Es así como fue invitado especialmente a exponer a la Comisión de Minería del Senado en el mes de junio de 1993, con ocasión de la discusión sobre el tema, a raíz de un Proyecto de Ley que buscaba soluciones al respecto. Antes de entrar a esa discusión, de manera sorpresiva y ante la mirada atónita de los presentes, él deja de existir.

Su fallecimiento, en las circunstancias ya mencionadas, en el edificio del Congreso Nacional, es todo un símbolo de lo que fue su vida: estudio, responsabilidad, vocación ele servicio y una gran capacidad de entrega. Una vida verdaderamente ejemplar, digna de ser imitada por muchos.

Como una manera de mostrar la que fuera una vida dedicada al ejercicio profesional y a la enseñanza, con responsabilidad, capacidad de entrega y una gran vocación ele servicio público, el Instituto de Derecho de Minas y Aguas ha querido rendir un homenaje póstumo al distinguido abogado y profesor Sr. Enrique Morandé Tocornal, dedicando especialmente este ejemplar de la revista a recordar su figura.

El Instituto inicia entonces la publicación de los papeles inéditos dejados por el  profesor Morandé, referidos a la disciplina; en primer lugar, publicamos su último escrito, terminado días antes de fallecer, referido al tema de la superposición de concesiones mineras; y, en segundo lugar, publicamos íntegro un proyecto de Código de Minería, de 1982, redactado en colaboración.

El Instituto ha recibido la totalidad de los papel es inéditos que dejó sobre la disciplina el profesor Morandé, gracias a la confianza que ha depositado en nosotros su familia. Estos valiosos papeles pasarán a formar un compendio que esperamos editar en el futuro; papeles estos que, estamos seguros, serán un decisivo aporte para el estudio y desarrollo del Derecho Minero.

Quien escribe este modesto homenaje, a través del Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama, espera tener la fuerza y los medios para dejar plasmado en los Anales de la Historia del Derecho Minero Chileno el verdadero sitial que le corresponde ocupar a Enrique Morandé Tocornal (Q.E.P.D.).

[Publicado en Revista de Derecho de minas, 1993]

Presentación de la Revista de Derecho de Minas

En 1990 apareció la Revista de Derecho de Minas y Aguas, editada por el Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama, de la cual hasta ahora se han publicado tres volúmenes.

En virtud de la progresiva relevancia que para el desarrollo económico y social del país han ido adquiriendo con el transcurso del tiempo cada una de dichas ramas de las Ciencias Jurídicas; de la permanente evolución jurisprudencial y doctrinaria que ellas han ido experimentando en los últimos años, y de la consecuente cantidad de información y de conocimiento que se ha ido acumulando en esta materia, hemos considerado conveniente y necesario separar la Revista de Der-echo de Minas y Aguas a partir de este cuarto volumen, editándose dos publicaciones distintas.

De esta manera surge, como continuadora de la anterior, en su materia, la Revista de Derecho de Minas, con el mismo espíritu que nos hemos planteado desde el primer volumen.

Es propósito de esta publicación, tal como se expresó en su oportunidad, constituir un foro académico, donde tenga lugar toda reflexión seria, todo estudio responsable, toda obra del pensamiento relacionado con el Derecho de Minas, sin otro objetivo que el progreso del Derecho como instrumento para el desarrollo social y económico de nuestro país, sin discriminación de escuelas, corrientes o pensamiento alguno.

Este volumen IV de la Revista de Derecho de Minas se edita en homenaje al abogado y profesor de Derecho de Minería don Enrique Morandé Tocornal (Q.E.P.D.), con el objeto de mantener vivo su recuerdo y dar testimonio de su valiosa contribución a la disciplina.

Deseamos además expresar nuestra satisfacción por contar como miembro honorario del Comité Editorial de la Revista, a partir de este volumen, con el profesor de Derecho de Minería don Carlos Ruiz Bourgeois, Doctor Honoris Causa por la Universidad de Atacama, lo que consolida su vinculación con ésta y con el Instituto de Derecho de Minas y Aguas.

          Esperamos que la publicación de una revista especializada exclusivamente en Derecho de Minas contribuya, en mayor medida aún que los tres volúmenes hasta ahora editados, a la difusión y conocimiento, en sus diversos niveles, de esta rama del saber jurídico y reiteramos la invitación a participar en ella a los académicos, abogados y demás personas vinculadas a la disciplina.

[Publicado en Revista de Derecho de Minas, Vol. IV, 1993]

Presentación de la Revista de Derecho de Aguas

En 1990 apareció la Revista de Derecho de Minas y Aguas, editada por el Instituto de Derecho de Minas y Aguas de la Universidad de Atacama, de la cual hasta ahora se han publicado tres volúmenes.

En virtud de la progresiva relevancia que para el desarrollo económico y social del país han ido adquiriendo con el transcurso del tiempo cada una de dichas ramas de las Ciencias Jurídicas; de la permanente evolución jurisprudencial y doctrinaria que ellas han ido experimentando en los últimos años; y de la consecuente cantidad de información y de conocimiento que se ha ido acumulando en esta materia, hemos considerado conveniente y necesario, separar la Revista de Derecho de Minas y Aguas a partir de este cuarto volumen, editándose dos publicaciones distintas.

De esta manera surge, como continuadora de la anterior, en su materia, la Revista de Derecho de Aguas, con el mismo espíritu que nos hemos planteado desde el primer volumen.

Es propósito de esta publicación, tal como se expresó en su oportunidad, constituir un foro académico, donde tenga lugar toda reflexión seria, todo estudio responsable, toda la obra del pensamiento relacionado con el Derecho de Aguas, sin otro objetivo que el progreso del Derecho como instrumento para el desarrollo social y económico de nuestro país, sin discriminación de escuelas, corrientes o pensamiento alguno.

             Esperamos que la publicación de una Revista especializada exclusivamente en Derecho de Aguas contribuya, en mayor medida aún que los tres volúmenes hasta ahora editados, a la difusión y conocimiento, en sus diversos niveles, de esta rama del saber jurídico y reiteramos la invitación a participar en ella a los académicos, abogados y demás personas vinculadas a las aguas. 

[Publicado en Revista de Derecho de Aguas, Vol. IV, 1993]

La descentralización en la organización administrativa y estatal. Logros pendientes.

Mis primeras palabras sean de agradecimiento para quienes hacen posible que nuevamente me encuentre ante un auditorio de verdaderos "regionalistas", en el sentido de buscar un "desarrollo armónico y equitativo" (expresiones éstas creadas por Uds.) de las regiones del país.

Mi misión de comentarista la cumpliré realizando un breve análisis sobre el concepto de  "descentralización administrativa" y otros conceptos organizacionales, como "estado unitario", "separación de poderes" "régimen presidencial", aparentemente contrapuestos; pero esta contraposición, como veremos, es más aparente que real.

1.             Sobre el oficio del jurista y la conciencia jurídico nacional

La finalidad de este breve y sencillo análisis significa entrar al debate, necesario para la profundización de nuestro camino hacia la efectiva descentralización.

En el lenguaje político (con mayor o menor candidez o intencionalidad) se suele confundir principios  jurídicos fundamentales, sobre todo cuando tal lenguaje se deja llevar por la defensa, al costo que sea, de ciertos fines partidistas. Creo que es obligación de oficio de quienes nos dedicamos al Derecho señalar el exacto significado de los conceptos jurídicos (A. d'Ors).

Vinculo también este análisis a otro imperativo, pues quienes nos dedicamos a los afanes del Derecho debemos verificar la forma y fondo de nuestras especulaciones, y la manera como éstas pasan a conformar el diálogo público, o incluso, los textos legislativos, pues tales sitios (las leyes) de aparente "cultura jurídica", se trasladan a la conciencia jurídica de quienes no entienden de Derecho, pero sí de "desarrollo armónico", de "distribución equitativa de los fondos públicos", etc.

Creo que debemos ser responsables con los conceptos jurídicos que vamos sembrando en la "conciencia jurídica nacional", en el sentimiento nacional. Un brevísimo ejemplo: desde 197 4 en adelante, muchos creyeron que regionalizar era simplemente desconcentrar; ese fue el sentimiento, esta fue la "conciencia regional"; pero hoy ya nadie se llama a engaño, y sabe perfectamente que regionalizar no es esa mera técnica del centralismo, sino la efectiva descentralización.

Entonces, hoy Chile parece que comienza a caminar hacia la descentralización y algunos textos así lo consagraron efectivamente. Pero, dentro de este debate, hay quienes quieren sembrar el camino de dificultades. Cuando ya todos sabemos qué es "descentralización", ahora se nos dice que esto puede atentar contra otros principios o paradigmas de mayor validez social, como la separación de poderes, o como la unidad del Estado, anunciando el caos del Estado Federal.  Creo que un poco de claridad al respecto no nos viene nada de mal, para que nuestro diálogo sea honesto.

En todo caso, antes de entrar en materia, hasta ahora no he visto ningún análisis serio y complejo sobre las vinculaciones de los principios democráticos de la igualdad con la descentralización. Me parece, de partida, que la descentralización se sitúa más cómodamente dentro del principio democrático y de la igualdad ante la ley, y que el centralismo, en cuanto altera el "desarrollo armónico y equitativo" de los ciudadanos según su ubicación geográfica no aparece muy cómodo dentro de una democracia sana y del principio de la igualdad ante la ley. Aún cuando éste no es un tema, que yo deba profundizar ahora. Sólo es un llamado de atención.

2.             Descentralización, separación de poderes y régimen presidencial

a) A propósito de la discusión parlamentaria del Proyecto de Reforma Constitucional sobre "Gobierno y Administración regional y provincial y administración comunal", y posteriormente, se ha señalado, por diferentes personas, y sin fundamentar demasiado, que un proceso de descentralización administrativa, afectaría al principio de separación de poderes y el régimen presidencial que impera en Chile.

Entonces, se señala, en cuanto a la separación de poderes, que descentralizar al país, podría significar establecer en Chile un régimen federal. La verdad es que, a mi juicio, esto es confundir las cosas. El lenguaje político suele confundir principios jurídicos fundamentales, sobre todo cuando se deja llevar por la defensa, al costo que sea, de ciertos fines partidistas. Creo que es obligación de oficio de quienes nos dedicamos al Derecho señalar el exacto significado de estos elementos que se pretende confundir.

Entonces, explicaré, brevemente lo que es la descentralización administrativa, el principio de la separación de poderes, y el régimen presidencial, y si aquél puede afectar a éstos; o en fin, si la creación de órganos descentralizados administrativamente implican el establecimiento de un Estado Federal.

b) ¿Qué es la descentralización administrativa?

Es, sencillamente, aquella situación organizativa que afecta a un sólo Poder del Estado: al ejecutivo, quien es el que administra y gobierna el Estado. Por tanto, la descentralización administrativa no dice relación alguna con los otros poderes: el legislativo o el judicial.

En virtud de esta descentralización existen, además del órgano central de la Administración del

Estado, que en Chile es el Presidente de la República, otros órganos que son titulares de la potestad administrativa, pero restringida a un territorio o a una materia, o a ambas que gozan de personalidad jurídica distinta del fisco, tienen patrimonio propio y, por tanto, cierta autonomía financiera, autonomía de origen, y competencias propias o compartidas con la autoridad central.

Todo ello dentro de la "Unidad del Estado", pues el Presidente de la República (órgano central), mantiene la potestad, la amplia potestad, de supervigilancia sobre todos aquéllos órganos descentralizados.

c) Ahora, en cuanto a la separación de poderes.

Desde la clásica formulación de Montesquieu, siguiendo a Locke, se ha entendido el principio de la separación de poderes como aquella situación en que todos los poderes instituí dos en un Estado, divídense en tres: el ejecutivo, el legislativo y el judicial; que las funciones propias de cada una de estas ramas deben encomendarse a cuerpos separados de servicios públicos, y que la perfección del sistema requiere que las líneas que separan y dividen esos departamentos sean definidos con claridad y amplitud.

Es también esencial para el eficaz funcionamiento del sistema, que a las personas investidas de poder en cualquiera de esas ramas no se les permita invadir los poderes confiados a las otras, sino que cada una se limite al ejercicio de los poderes correspondientes a su propia esfera.

Así, cada una de las actividades estatales, son diferentes unas de otras, y deben tener ámbitos independientes, tanto en su organización como en su funcionamiento; estO es lo que posibilita tal equilibrio.

No obstante, la total independencia de estos poderes es hoy algo mítico, y una de las causas precisamente, de este desequilibrio, es el presidencialismo.

Pero, para lo que aquí interesa, quede claro cuál es la definición fundamental del principio de división de poderes, y éste dice relación con una primaria desconcentración de poderes estatales en tres ramas: la ejecutiva, la legislativa, la judicial, las que actúan con independencia unas de otras.

Y lo que ocurra dentro de la estructura de cada una de estas ramas no podrá afectar, en ningún caso, incluso como deducción lógica, a las demás. Es el caso de la descentralización, ésta afecta las estructuras de sólo una de las ramas en que se divide el poder: de la Administración, esto es, del poder ejecutivo.

En caso de que cada uno de los poderes del Estado se repitiesen, con autonomía, en cada región, habría Estado Federal, pues políticamente, afectaría al Estado entero. Un Estado unitario descentralizado se diferencia de un Estado Federal, pues en el estado unitario hay sólo descentralización administrativa; mientras que en el Estado Federal hay una descentralización política que afecta a los tres poderes del Estado.

Aún es posible agregar algo más. Los principios de organización del Estado Federal son esencialmente dos: autonomía y participación: Una federación no es más ni menos que una asociación de estados pre-existentes, lo que tiene una doble consecuencia: primero, que el Estado mismo participó en la elaboración de la Constitución Federal y, segundo, que no existe tutela administrativa sobre él: su organización de los poderes judicial, legislativo y ejecutivo es autónoma.

La descentralización, en cambio (a pesar de su tremenda fuerza democrática, de equilibrio de equidad), es más modesta en medio de la organización estatal, pues no es más que una autorización de autoadministración de las colectividades dentro del Estado, que seguirá siendo unitario.

Otra cosa: ¿es la descentralización una etapa hacia el federalismo? Como se ha dicho, y como lo indica nuestra experiencia histórica, "de un estado unitario no se hace un estado federal" (Franco García), pues entre descentralización y federación hay más que una simple "diferencia de grado", sino una diferencia de naturaleza: una colectividad regional o es un Estado nuevo.

La diferencia más profunda la marca la finalidad misma de ambos procesos; por un lado, la federación tiende a crear una supranacionalidad, realidad inexistente en Chile; por otro, la descentralización simplemente, sin alterar un ápice las atribuciones del legislador, y la indivisibilidad de la República y la integridad de su territorio, sólo distribuye geográficamente las competencias administrativas.

d) En fin, ¿puede afectar la descentralización al régimen presidencial?

Supone el presidencialismo la separación de poderes, y que una misma persona, el Presidente de la República, es a la vez, jefe de Estado y Jefe de Gobierno. Es elegido por la ciudadanía en forma democrática y responde ante ella de su gestión. De frente al Parlamento, implica que los Ministros no son responsables políticamente ante tales asambleas.

Por tanto, la cuestión del régimen presidencial dice sólo relación estricta con su oponente, en el binomio dialéctico presidencialismo parlamentarismo. Afectaría por ejemplo al presidencialismo mayores facultades para el Parlamento. Pero, no le afecta, ni podría afectarle, en ningún caso, una reestructuración interna del poder ejecutivo, como lo es, la descentralización.

e) Por lo tanto, la creación de los órganos descentralizados no afecta en nada las facultades de gobierno nacional del Presidente de la República, y su fuerte autonomía frente a los otros poderes (que caracteriza al presidencialismo); ni afecta, en nada, a los otros poderes del Estado, pues este fenómeno se está llevando a cabo dentro de la esfera de un solo poder del Estado: del poder ejecutivo.

Tampoco implica establecer un Estado Federal, pues la descentralización, meramente administrativa, está afectando a un sólo poder del Estado, y no a los demás. El Estado, así, mantiene su "Unidad" política. Es un Estado unitario, pero descentralizado.

La descentralización lo que sí afecta es a la autocracia administrativa que hoy existe en Chile, pues posibilita que la administración regional y local se lleve a cabo de acuerdo al principio democrático y a la igualdad ante la ley.

3.             ¿Qué queda por avanzar en el camino hacia la descentralización?

Primero que nada, a las cosas hay que llamarlas por su nombre, y para que haya descentralización, deben a lo menos existir organismos regionales y locales con personalidad jurídica propia, con competencias propias, elegidos libremente y no designados (la designación de autoridades regionales es puro autocratismo), y autonomía financiera.

Quisiera hacer un breve balance.

Perdónenme que sea insistente con algunas ideas expresadas antes Uds. en 1991, con el objetivo de efectuar este balance del grado de descentralización o centralización en que hoy se sitúa el país. Es una forma de saber cuál es el camino que queda por avanzar o quizás descubrir cuáles son los próximos pasos.

(Seré insistente, pues tengo por cierto que Uds. estarán muy dispuestos a perdonarme este defecto de la insistencia machacona, pues yo creo que existen pocos grupos de opinión tan insistentes como los regionalistas. No lo digo como crítica negativa sino como admiración).

Es difícil avanzar en estos temas; y Uds. lo han comprobado. Se promete gradualidad, pero usualmente ella se transforma en inmovilismo.

(En esto del inmovilismo, y de las promesas de lo paulatino" y de lo "gradual", se asemeja el principio de la descentralización al principio democrático; siempre o casi siempre aquellos que están sometidos en el centralismo exigen descentralización obtienen similar respuesta que aquellos que exigen democratización.

En este sentido, el gobernante centralista es similar al gobernante autocrático).

Quiero finalizar señalando que, a mi juicio, entre otras, hay tres materias que debieran preocuparnos en el camino de la efectiva descentralización:

1 ª La elección directa de los Intendentes, es un imperativo democrático; esta figura, tal como está en Chile, mantiene su más puro estilo portaliano, quien concibió al Intendente como un "agente natural y directo" del Presidente, como su "longa manu", para ver que las provincias estuviesen tranquilas y controladas. Pero los tiempos han cambiado y mientras nos llenamos de democracia en otros ámbitos, se mantiene esta figura al más puro estilo portaliano.

2ª El traspaso de competencias debe ser efectivo, y efectuar un proceso de acuerdos y exigencias entre representantes regionales y nacionales para una entrega efectiva de competencias administrativas, bienes y recursos financieros, restituyendo el imperativo de un "desarrollo territorial armónico y equitativo" de las regiones. Cada región debe presentar sus propias exigencias para lograr autonomía, en sus áreas de mayor interés; por ejemplo el turismo; la administración de cuencas hidrográficas; etc. e ir experimentando la autonomía administrativa. ¡Pero Uds. se imaginarán que para este diálogo, para estas exigencias, hace falta un interlocutor válido que defienda efectivamente las posturas regionalistas iYese interlocutor válido hoy no existe en la estructura regional! ¿O acaso. alguien podrá pensar que el Intendente, designado por y dependiente de la "exclusiva confianza" de la autoridad central, hablo del Presidente, podrá sostener al mismo tiempo la defensa regional y descentralizadora de frente a la autoridad centralista que lo designó, y de cuya confianza depende su permanencia en el cargo?

3ª El papel del Tribunal Constitucional debería ser, como en todos los sitios en que se ha avanzado efectivamente en la descentralización, fundamental. En el estado actual de cosas, dependiendo de la voluntad "política" de autoridades tradicionalmente centralistas, ¿creen Uds. que es posible avanzar? Existen dos principios constitucionales básicos que respetar para regional izar: la descentralización y la igualdad ante la ley de los habitantes de las regiones. La instancia válida para ello debe ser el Tribunal Constitucional, quien dirimirá, por resolución jurisdiccional los conflictos entre gobiernos regionales, comunales, nacionales.

Sin estos elementos, sigo manteniendo mi escepticismo, y creo qué el camino hacia la descentralización tiende a estancarse. Decir que estamos viviendo un proceso de rápido avance hacia la descentralización o hacia el desarrollo territorial y equitativo es engañarnos un poco.

Este país sigue, en los hechos y jurídicamente, tan centralizado como siempre.

Muchas Gracias

[Publicado en Las Regiones... Ahora, 8 de noviembre, 1993]