Eduardo
García de Enterría, en 1955, publicó en la colección “Estudios de
Administración” del Instituto de Estudios Políticos, Madrid, el volumen Dos
estudios sobre la usucapión en derecho administrativo. Mediante esta
breve reseña, le deseamos rendir un merecido homenaje al insigne autor, pues
dicho volumen ya debemos considerarlo un verdadero y propio clásico de la
historia de los dogmas del derecho administrativo.
1. Cincuenta años de
un clásico
El
autor construye su teorización con una delicada metodología
histórico-dogmática, que fue recibida con un inusitado entusiasmo desde un
inicio, curiosamente primero por la dogmática civilista (F. de Castro, L. Díez-
Picazo, J. Vallet de Goytisolo); en especial F. de Castro, para quien, al
reseñarla el mismo año de su aparición, “este libro (es) una prueba concluyente
de la excelencia del método histórico (…); sin vacilaciones, puede
recomendarse como lo mejor que modernamente se ha escrito sobre este
tema”[1].
Es
que las dos perspectivas del valioso aporte de García de Enterría, teórica y
metodológica, no han perdido actualidad; lo demuestran sucesivas reediciones
(2ª edición: Madrid, Tecnos, 1974, 165 pp.; 3ª edición: Madrid, Civitas, 1998,
170 pp.), y la utilidad manifiesta que sigue prestando a los autores de derecho
administrativo en todo trabajo histórico dogmático, y en especial en las más
actuales teorizaciones sobre la concesión; en especial de la concesión
vinculada al uso de los bienes públicos. En el caso de quien escribe estas
líneas, la gratitud con dicho autor surge a raíz de una deuda intelectual
innegable: se inicia en las reconstrucciones intentadas, bajo la guía de
Francisco González Navarro[2], en nuestra tesis doctoral[3] y en nuestros trabajos
posteriores sobre derecho de aguas, derecho de bienes públicos, y en general de
derecho administrativo[4]. Incluso, en el más
reciente e interesante aporte dogmático a la teoría de los bienes públicos del
derecho administrativo español, de Elisa Moreu Carbonell[5] , hay notoriamente una
continuidad metodológica; si bien teóricamente ella sigue otros derroteros, no
menos originales que los del maestro.
Lo
que postula nuestro autor, en el prólogo de este bello libro, es “un uso
sistemático del método histórico”, agregando que “[s]ólo el campo
totalizador de la historia puede ilustrarnos sobre la efectiva función
política y social de las instituciones, y es ésta, su nervio y su
sustancia” (pp. 11-12)[6]. A su juicio “el
fundente que la conciencia histórica de nuestro tiempo ha aplicado con
éxito a tantas ricas construcciones debe ser ensayado con urgencia sobre
el derecho administrativo” (p. 19).
Pero
esta utilización del método histórico no es para nuestro autor “la erudición
pintoresca y anecdótica con que frecuentemente se nos abruma” (p.
13), sino un método que permitirá al jurista descubrir pervivencias históricas
“enquistadas”, “residuos”, verdaderos “mitos jurídicos” (p. 21).
Con
posterioridad nuestro autor ofreció su serie histórica relativa a la revolución
francesa y su estrecha vinculación al nacimiento de la disciplina del derecho
administrativo[7].
Pero, debió reconocer, en 1981, que la ocupación a la historia de las ideas o
dogmas jurídicos “es uno de los placeres intelectuales más refinados y
gratificantes”, lamentando que, al final, “mi especialización de jurista
positivo, y no de historiador del derecho, ha concluido por desplazar aquella
inclinación”[8].
No obstante ello, todos hemos celebrado que nuestro autor ha “reincidido”
felizmente en sus estudios histórico-dogmáticos, para ofrecer en 1994 una reconstrucción más amplia sobre el
derecho público tras la Revolución Francesa[9].
En
las líneas que siguen realizo un breve resumen de las principales ideas del
volumen, que sobre dos “mitos” jurídicos desarrolla el autor: la
institución de la reversión de concesiones; y la (im)prescriptibilidad de los
bienes públicos.
2. El dogma de la
reversión de concesión
Estudia,
en primer lugar, la posesión inmemorial (de 100 años), cuyo “campo de
aplicación propio es precisamente –y por paradoja– el de los derechos
imprescriptibles” (p. 29). Parte afirmando que en el derecho histórico: “ha
existido una aplicación constante y sistemática de la posesión inmemorial en su
terreno propio, mencionando las cosas imprescriptibles y las regalías” (p. 32).
Es el punto de partida de su análisis histórico.
Analiza
en el Fuero Juzgo y en las Partidas las regalías y cosas públicas como
imprescriptibles. Luego expone cómo la cláusula de la reversión es una reserva
frente a la inmemorial. Expone textos históricos en que se acepta la aplicación
de la posesión inmemorial o centenaria (entre otros casos: a cosas
eclesiásticas, p. 36; señoríos, p. 36; privilegios de franquicia y exención, p.
39; mayorazgos, (p. 41); regalías (p. 39); y a cosas públicas (p.
39).
Señala
que “en el antiguo derecho la posesión inmemorial o de cien años legitima con
presunción indestructible de privilegio la titularidad definitiva de cualquier
particular sobre esta materia pública, ordinariamente atributo de la soberanía:
regalías, franquicias, señoríos, cosas públicas, vinculaciones” (p. 44). De
frente a esto, “la cláusula de la reversión, establecida precisamente para ser
efectiva a los noventa y nueve años, tiene por objeto impedir que las cesiones
reales o privilegia principis otorgados a los particulares puedan llegar
a implicar una pérdida definitiva del patrimonio jurídico del soberano” (p.
44). Concluye así que “la cláusula de reversión es, pues, una reserva defensiva
frente al juego de la prescripción inmemorial” (p. 44).
En
seguida, ofrece un estudio de la “lex fundamentalis” de inalienabilidad
de los derechos mayestáticos como fundamento de la reversión (pp.
45 y ss.). Recuerda que en la época de los Reyes, se intentaba “no
perder definitivamente porciones de su soberanía”; pero recuerda que
en la época tal soberanía no era, como es hoy, una “posesión general y
abstracta de superioridad, capaz de instrumentar a su favor toda
clase de contenidos y potestades”, sino “un conjunto limitado y tasado
de derechos concretos” (derechos preeminentes del Príncipe, “pouvoirs”,
“regalías”: p. 46).
Juega,
entonces, según nuestro autor, un principio fundamental, “que como tal se
sobrepone incluso al interés y a la propia potestad del Rey” (p. 46): el
principio de la inalienabilidad de los derechos mayestáticos. Y estudia
detenidamente su consagración en Francia (pp 47-48); y en el derecho histórico
español (pp. 48-54)[10].
Examina
igualmente con detención la cláusula de reversión como garantía de la
inalienabilidad (pp. 55 y ss.), afirmando que esta cláusula existió en el
derecho histórico, “con la que el Rey trata de evitar la pérdida de los
derechos propios que ha concedido, y contrarrestarlos con la regla de la
inalienabilidad”; como una condición resolutoria o de revocación: prohibición de
disponer del derecho civil[11].
Analiza
en seguida la cláusula de la reversión en la formación del concepto moderno de
concesión[12],
la transformación política y desaparición de la inmemorial[13]; en fin, dicha cláusula
de reversión en la crisis de la concesión: “No cumpliendo ya sus fines
políticos, la reversión (…), ha jugado sin duda un papel decisivo en la crisis
actual de la concesión administrativa”. (p. 75).
“La
paradoja se explica por el hecho de que la inmutabilidad de la cláusula de
reversión no ha correspondido a la alteración profunda de los supuestos
políticos y jurídicos que sostienen a la figura de la concesión” (p. 75). Su
aserto es ineludible: “Un mismo remedio –y la reversión fue en su origen un
remedio drástico– puede sanar o matar al mismo individuo, según el momento o la
oportunidad” (p. 75)[14].
Termina
su trabajo de reconstrucción institucional de la concesión, mostrando la
verdadera depuración del mito reversional que se produce: de cláusula política
a cláusula económica, ya que junto con la crisis de las concesiones clásicas,
surgen nuevas formas de concesión: “Las fórmulas de la política económica y
social contemporánea han encontrado en el viejo concepto un instrumento
capital” (p. 77), y “reconstruyendo la pieza con arreglo de los principios y a
las necesidades nuevas (…), el esquema clásico de la concesión administrativa
puede y debe ser salvado” (p. 77).
3. Sobre la
imprescriptibilidad del dominio público
Parte
el autor señalando que no sería prácticamente posible construir la
imprescriptibilidad “como una carga real perpetua que afectase a una
cosa singular por y durante toda su existencia física” (p. 94). Y
este aserto es el que intentará probar en su trabajo.
Según
nuestro autor “toda la institución del derecho público gira, como es sabido,
sobre un criterium esencial: la llamada afectación, destinación,
destino, de las cosas particulares que integran sus dependencias” (p. 95)[15]. Así, concluye que cuando
una cosa pierde la publicatio o afectación, es susceptible de
comerciabilidad ordinaria, y por ende de ser objeto de una prescripción en los
términos comunes (p. 96).
Analiza
cómo se produce la “afectación/ desafectación”: ¿mediante un acto
formal? Concluye que histórica, positiva y doctrinalmente resulta
favorable la tesis de la afectación y desafectación tácitas[16]. En seguida, el autor intenta
responder la siguiente pregunta: la ocupación abusiva de un particular
sobre el demanio, ¿implica en algún momento la desafectación
tácita? Lo cual, por lo tanto determina “la cesación de la demanialidad
de la cosa de que se trate” (p. 105)[17].
Se
refiere a los fundamentos de esta prescripción inevitable (dado que desafectada
tácitamente una dependencia del dominio público, operará la usucapión), a la
necesidad de fijar un plazo para ello, revisando, en fin, el ámbito de la
imprescriptibilidad del dominio público. En relación con la titularidad del
dominio público, señala que “el particular no puede nunca ganarlo en cuanto
tal; en otros términos: “la titularidad del dominio público pertenece
necesariamente a la Administración, y en ningún caso puede llegar a ostentarla
un particular” (p. 134)[18].
Termina
refiriéndose a la protección del dominio público, y señala que la protección de
la integridad del dominio público, finalidad a que tan enérgicamente se dirige
el dogma de la imprescriptibilidad, debe ser buscada, con abandono de esta vía
directa y simplista, a través de procedimientos oblicuos, si han de ser
eficaces (p. 138). Se refiere a una estéril “fe en ese dogma quimérico de la
identidad perpetua de las cosas públicas” (íd.).
Termina
el estudio proponiendo modos prácticos para la “reintegración” por la
Administración, del dominio público perturbado.
4. Epílogo
He
dejado hablar a nuestro autor, repasando este clásico. No es el momento de
repasar críticamente, de modo positivo, por lo demás, esta excelente pieza
cincuentenaria de nuestra literatura de derecho administrativo; sino es el
momento de rendirnos ante ella como un homenaje más a su autor que tanto
debemos, y propiciar que otros (parafraseando a García de Enterría),
experimenten con su lectura un “placer intelectual de los más refinados y
gratificantes”.
[2] Fue precisamente González
Navarro quien me “inició”
en la valoración de la obra de García de Enterría. Él, con la generosidad
que lo caracteriza y que todos reconocemos, apenas había pisado yo suelo
español, a fines de la década del ochenta, en la primera entrevista con él como
mi profesor-guía de tesis doctoral, me espetó:
–
Vergara, ¿ha leído usted a García de Enterría?
– Sí,
algunas de sus cosas, le respondí.
– ¿Ha
leído usted el Curso que ha publicado en conjunto con
Tomás-Ramón Fernández? Es, verdaderamente, la summa del actual derecho administrativo
español.
Tuve que
reconocer hidalgamente que no lo había leído sino parcialmente. A lo cual me
“recomendó”:
– Lea
usted despacio ambos tomos, y sólo una vez que haya terminado podremos nosotros
conversar de su tesis doctoral, y de su tema…
Esa fue
entonces mi primera lectura, íntegra, del Curso. Debo agregar que esta lectura fue
recomendada por González Navarro, a pesar de ser él mismo autor de su Derecho Administrativo Español,
3 tomos. Además, como señalo en el texto, luego se agregaría a la
“recomendación” casi la obra íntegra de García de Enterría, de lo cual hay
prueba notoria en la versión definitiva de mi tesis doctoral.
[3] Véase cómo seguimos al maestro en nuestro: Vergara (1992): Principios y sistema del derecho
minero. Estudio histórico-dogmático (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile) 433 pp.; en especial pp. 25 y ss., en la
metodología de trabajo, en que sigo sus “Dos estudios…”.
[4] Nueva muestra de deuda intelectual, en
especial del trabajo al que rendimos homenaje, en: Vergara (1998): Derecho de Aguas (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile) 2 tomos; lo pertinente en tomo 1, pp. 55-58.
[5] Vid. su: Moreu (2001): Minas. Régimen jurídico de las
actividades extractivas (Valencia,
Tirant lo Blanch) 453 pp.; lo pertinente en pp. 162 y ss. Véase asimismo nuestra
recensión en: Revista de
Derecho Administrativo Económico vol.
V N° 1 (2003) pp. 217-223, y en: Revista
de Administración Pública N°
163 (2004), pp. 574- 582.
[7] Véase su: Revolución
Francesa y administración contemporánea (Madrid,
Taurus, 1ª. ed., 1972; 2ª ed., 1981, reimpresiones 1984, 1986; 4ª y última ed.,
Civitas, 2005). Traducción francesa (de Franck Moderne): Revolution Francaise et
administration contemporaine (Paris,
Economica, 1993), 119 pp. Véase
nuestra recensión en: Revista
de Estudios Histórico-jurídicos, XVIII (1996) pp. 608-611.
[9] Véase su: La
lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la
revolución francesa (Madrid,
Alianza, 1ª ed. 1994, reimpresiones en 1999, 2001) 226 pp. Además en Civitas,
2001, 224 pp.
[10] Señala que en Francia: “desde los grandes
juristas del antiguo régimen a los administrativistas contemporáneos, (…) ven
en ese dogma antiguo [la inalienabilidad de los derechos mayestáticos] el
origen del postulado de la inalienabilidad en el actual dominio público”
(p.47). Señala su aplicación al dominio
de la Corona. Vincula la instauración de la regla de la inalienabilidad con
la institucionalización de la unidad
política del Reyno (que da
lugar a la famosa Ordenanza de Moulins,
de 1566, que es calificada como “sacrosanta lex quae reges ipsos obstringit”).
Revisa el desenvolvimiento histórico del “proceso de institucionalización
objetiva del Reyno (…), como reacción frente a la disposición patrimonialista
por parte del Monarca” (p. 49), a través de diferentes textos. Concluye, en
este análisis, que la regla de la inalienabilidad (además de ser armónica con
la institucionalización del Reino, como opuesta a una concepción
patrimonialista), tiene un “fundamento real”, según el autor: “en el
interés de los súbditos juega una motivación económica” (p. 53), que se
mantengan las fuentes de rentas reales, para evitar nuevos tributos, y no “echarles
muchos pechos e de facelles otros agravamientos” (según las Partidas).
[11] En su reconstrucción histórica comprueba cómo
esta “cláusula de restitución”, está presente en todas las cesiones reales, es
tácita y está afectada de dos limitaciones: no perjuicio económico de tercero y
riesgo de consolidación definitiva por obra de la posesión inmemorial. (pp.
56-57). Analiza latamente la cláusula de la reversión, que impide la
inmemorial: en el derecho antiguo (por la vida del Rey), p. 59; en caso de
exceder la vida del rey, p. 59; dos vidas, p. 60; 99 años como reserva de
soberanía en el Derecho internacional, p. 61; y su aplicación a las concesiones
administrativas (pp.65 y ss.).
Explica
cómo el plazo reversional de 99 años pasa del derecho internacional al derecho
administrativo, que lo adopta en materia de concesiones
administrativas (p. 65). Al
respecto, dice: “ (…) El instituto de la concesión jugó económicamente, (…),
como un medio de atracción de capitales extranjeros en volúmenes considerables;
la cláusula de reversión como reserva de soberanía pudo tener entonces un matiz
político consciente de este aspecto internacional de nuestras grandes
concesiones, equiparable, por tanto, en un cierto modo, a las reservas propias
del Derecho Internacional” (p. 66). “Hay una excepción única al dogma de la
reversión concesional (…), y es el caso de las concesiones demaniales puras; en
concreto, aguas (a regantes y pueblos) y minas, en que las concesiones se
otorgan a perpetuidad” (p. 66). “Por su base estrictamente real estas
concesiones pudieron concebirse en la antigua dogmática como census fictus, salvándose, por ende, en origen el
dogma de la inalienabilidad a través del arbitrio de los cánones censuales,
aquí concesionales, que como en el caso de la enfiteusis, y a imagen de la
misma, significan justamente el reconocimiento del dominio directo, impidiendo
toda suerte de prescripción, no obstante su perpetuidad” (p. 67). [en Francia
son llamados “pétits domaines”].
[12] Dice el autor que “en su origen la cláusula
de reversión ha jugado como determinante de la transformación de las antiguas
cesiones señoriales (…), a la moderna concesión administrativa, en la cual la
cesión de funciones públicas no implica ya una franquicia definitiva respecto
del poder concedente, sino una mera cesión de la gestión sin pérdida por la
Administración de la titularidad última. La reserva de una consolidación final
de esta titularidad contribuye a la conformación de la institución concesional
como un precarium” (p.
69). “De aquí la posibilidad de convertir estas daciones regalísticas, desde
meros beneficios personales de los concesionarios en instrumentos al servicio
de los fines públicos que la titularidad de la Administración representa” (p.
69). Termina diciendo: “En este sentido la cláusula reversional es una pieza
decisiva para la formación del concepto moderno de concesión” (p. 70).
[13] La posesión inmemorial desaparece hoy, pues,
a su juicio, “los derechos soberanos ya no son regalías, potestades
concretas, determinadas, sino contenido instrumental de una posición general y
abstracta de superioridad en que la soberanía consiste, a partir de la forma
política, en desarrollo progresivo del Estado moderno. Esta simple observación
coloca ya definitivamente fuera de todo comercio privado el Poder Público, (…),
en cuanto la soberanía (…) centraliza (…) todas las prerrogativas públicas”
(p. 71). “Esta nueva realidad por sí sola transforma en esencia todo el sentido
de la concesión, invirtiendo su planteamiento clásico: todo ejercicio privado
de una función pública, de una prerrogativa de superioridad, de un uso
exclusivo de un bien público, requiere una legitimación positiva de la
Administración, en nombre de
la cual solamente puede
actuarse” (p. 72).
[14] Afirma que “el influjo destructivo de la
cláusula reversional ha venido, sobre todo, del hecho de que se oponía
sustancialmente a la necesidad económica de la amortización, necesidad
insoslayable en las concesiones modernas de servicios públicos, cuya gestión
exige un establecimiento industrial de cierto volumen (…)” p. 75. Se refiere
así a las necesidades financieras, pues las concesiones requieren un activo
industrial importante. Señala: “El mecanismo reversional revela aquí de nuevo,
en el neutral plano económico, su arcaísmo” (p. 76).
[15] Agrega que: “(…) esta afectación es
precisamente a la utilidad pública que la Administración directamente
representa y gestiona” (p. 95). “Una cosa ingresa en el dominio público en
cuanto queda afectada a esta utilidad; cesa en cuanto tal afectación termina”
(íd.). Cita los arts. 339, 340 y 341 del Código Civil español. Dice: “En estos
mismos términos la institución fue configurada ya en el Derecho Romano, sobre
el concepto de publicatio o dicatio
ad populum” (p. 95). Rigurosamente, afirma (con amplia cita de autores),
“la afectación o publicatio explica, justifica y mide el conjunto
íntegro de las particularidades dogmáticas del d. P., y entre ellas las
fundamentales de su inalienabilidad y su imprescriptibilidad” (p. 95).
[16] Revisa: el derecho romano (pp. 96-98), en que
se produce “por el hecho simple de la destinación de las [cosas] al uso
público”/ La “apertura al público” era un modo normal de afectación. En derecho
intermedio (pp. 98- 100), por el “hecho”de que las cosas están en el uso
público, están afectadas; por lo tanto, no son susceptibles de posesión
individual, requisito primero de la prescripción (p. 99). Según el autor, hay
“singularidades que en esta época presenta la institución del demanio” (p. 98). Relaciona,
siguiendo a Gierke, el problema de la personalidad
de los entes sociales con el desarrollo del dominio público. Señala: “No
reconocida la personalidad jurídica del grupo se carece de arbitrio técnico
para imputar a éste la titularidad de las cosas de uso público, que es el
primer requisito dogmático del demanio en cuanto propiedad” (p. 98). Indica
que “los legistas someten a violencia los textos romanos relativos a las res in uso público; y que en el
principio de atribución de estas cosas al populus
Romanus creen encontrar,
equívocamente, el paralelo con la concepción asociacionista de los entes
públicos“ (p. 99). En la actualidad (pp. 100-104), en que la “afectación/desafectación”
se produce por los simples hechos, sin exigencias de declaraciones formales.
[17] Esto es, según el autor, “el resquicio
dogmático de la teoría del dominio público; por donde sería posible introducir
el aserto paradójico de su prescriptibilidad” (p. 106). Pasa revista a la
doctrina francesa, italiana, alemana y española, en que se acepta ya sea como “degradación”
(Proudhon), o como abandono, una conversión jurídica en que un particular gana
por prescripción un bien del dominio público. Pero establece una excepción al
aserto general de desafectación tácita del dominio público. Por la expoliación
posesoria de un particular: el caso del equívocamente llamado dominio público
natural o “por naturaleza” (p. 117). Lo define así: “se trata de
dependencias del dominio público cuya afectación está definida por modo general
en la ley con relación a determinadas circunstancias físicas o naturales, y sin
necesidad, por tanto, de declaraciones singulares de afectación para cada caso“
(p. 117). Da ejemplos: las aguas litorales, la zona marítimo-terrestre, las
aguas públicas terrestres y sus álveos y riberas. Da un argumento lógico: “la
consecuencia indeclinable es que la afectación está presente en tanto en cuanto
sea posible predicar de una cosa las determinaciones físicas que la ley ha considerado”
(p. 117). La única posibilidad que la afectación cese “en cuanto se alteren las
condiciones físicas determinantes“, esto es, “por alterar de hecho las
circunstancias físicas” (p. 118). Es la “degradación” de Proudhon.
[18] Analiza la situación en la Edad Media, y aun
la época inmediatamente anterior al constitucionalismo, en que era plenamente
posible que un particular ostentara personalmente una titularidad pública o
regaliana (privilegios reales traslativos sobre ríos u otras cosas): “El régimen
administrativo ha acabado absolutamente con esa posibilidad. El principio de
igualdad, y su correlativo de la centralización de prerrogativas y funciones
públicas en el poder, impone la pertenencia exclusiva y necesaria a la
Administración de este tipo de titularidades. El dominio público es una de ellas. Decir que la
titularidad del demanio es inasequible para el particular es, por consiguiente,
la primera e indiscutible aplicación del principio de imprescriptibilidad” (pp.
134-135). Agrega: “si bien se observa, el instituto de la imprescriptibilidad
no es necesario para explicar esa particularidad del dominio público. Bastaría
exponer que el dominio público es instrumento y contenido de una función
pública para obtener inmediatamente la consecuencia de su inaccesibilidad a los
particulares, dada la posición jurídica de que éstos participan en el régimen
administrativo. Desde esta perspectiva, el principio de la imprescriptibilidad
es en su enunciado tradicional un residuo histórico inoperante, una innecesaria
medida defensiva” (p. 135).
______________________________
[Publicado en Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 1, 2005]
[Republicado en Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº 28, 2006]
[Republicado en Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº 28, 2006]
