La Actividad Minera En Chile. Hechos Relevantes

Junto a la estabilidad institucional, se ha señalado como causa del mencionado incremento de la inversión minera en nuestro país, la existencia de una suerte de “discriminación positiva” a favor del sector minero desde una perspectiva tributaria , debido a que las sociedades contractuales mineras, en tanto que sociedades de personas, cuentan con un régimen de tributación más beneficioso que el propio de las sociedades anónimas.

La minería ha estado ligada históricamente al desarrollo económico del país, siendo un importante motor para su desarrollo. Compartimos en esta columna algunos de los antecedentes que han forjado la institucionalidad y crecimiento de la minería en nuestra región.

Como consecuencia del nuevo régimen constitucional instaurado en la Constitución Política de 1980, y muy especialmente, tras la entrada en vigor de la LOC de Concesiones Mineras y del Código de Minería, la actividad minera nacional fue objeto de un importante fortalecimiento y crecimiento, operándose una suerte de “revitalización” de la misma, situación que se mantiene hasta la actualidad.

Este crecimiento ha estado impulsado mayoritariamente por empresas extranjeras, las cuales han contado con un importante instrumento de fomento de la inversión, como ha sido el DL N°600, también llamado Estatuto de la Inversión Extranjera. Dicho proceso se desarrolló de forma paulatina durante el decenio de 1980, acelerándose a partir del año 1988.

Precisamente, este incremento en la inversión minera en los años 90 trajo como consecuencia un importantísimo fortalecimiento de la producción minera privada de cobre, la que durante dicha década terminó por superar la producción de cobre efectuada por Codelco.

Junto a la estabilidad institucional, se ha señalado como causa del mencionado incremento de la inversión minera en nuestro país, la existencia de una suerte de “discriminación positiva” a favor del sector minero desde una perspectiva tributaria, debido a que las sociedades contractuales mineras, en tanto que sociedades de personas, cuentan con un régimen de tributación más beneficioso que el propio de las sociedades anónimas, motivo por el cual aquél ha sido el tipo social preferido por gran parte de las empresas que han desarrollado grandes proyectos mineros en nuestro país. Precisamente esta consideración dio lugar a uno de los más arduos debates surgidos en los últimos años, relativo a la tributación de la minería y el denominado “Royalty”, antecedentes revisados en citas anteriores de esta publicación.

Dentro de este desarrollo, ya en la década de 1990, Chile fue uno de los principales objetivos exploratorios del mundo, ubicándose entre los 6 países con mayor inversión en exploración a nivel mundial.

18 años después, según la información entregada por la Sociedad Nacional de Minería, la industria minera generó el 17,5% del PIB del país, el 59% de las exportaciones totales y contribuyó con el 25% de los ingresos fiscales, cifras todas que, sin embargo, presentaron una disminución en relación con el año 2007, fecha en que el sector minero aportó el 22% del PIB y representó un 65% de las exportaciones totales.

Uno de los aspectos que incide en la anterior circunstancia es, como se dijo, la utilización masiva de la sociedad contractual minera prevista en el Código de Minería. En la actualidad, es el tipo social más utilizado en nuestro país para el desarrollo de las actividades el que, si bien presenta una serie de beneficios en cuanto a permitir una administración más flexible que otros tipos sociales, además de ciertas ventajas desde la perspectiva tributaria, presenta serios inconvenientes en cuanto al régimen de información previsto para las mismas, así como las exigencias que la propia normativa del mercado de valores estipula para el acceso a dichos mercados en busca de financiamiento bursátil de un proyecto de exploración, todo lo cual determina finalmente una reducción en las inversiones en exploración.

Digno de destacar es, asimismo, el ingente desarrollo que en la actualidad se aprecia en las empresas de bienes y servicios relacionados con la minería. En efecto, en los últimos años se ha producido un gran aumento en las exportaciones por proveedores de minería, apreciándose la existencia de un pujante sector de proveedores de bienes, insumos y servicios mineros, actores sin los cuales el desarrollo y crecimiento del área serían inviables.

[Publicado en Área Minera, Nº 64, Marzo 2012]

Proyectos de recursos naturales y el abuso del derecho como ilícito atípico

"... No es tolerable que una simple acción judicial, deducida a veces con abuso del derecho por especuladores o personas con intereses “simulados”, pueda poner en jaque relevantes proyectos de recursos naturales o de cualquier otra índole...".

Las acciones abusivas de especuladores que sólo intentar obtener compensaciones injustas en proyectos de recursos naturales, u obras de otra naturaleza, cabe considerarlas, en sí mismas, “ilícitos atípicos”.  Debemos indicar con el dedo, incluso, a los “distinguidos” abogados que las patrocinan, los que muchas veces integran sociedades titulares de “cuotas litis”, para repartirse a posteriori lo que se obtenga en estas verdaderas extorsiones.

En efecto, en nuestro país, los proyectos de recursos naturales se han convertido en una verdadera carrera de obstáculos. Lo anterior, ya que en la práctica, nos encontramos frecuentemente con demandas, denuncias, querellas, recursos de protección y otras acciones que entraban el avance y puesta en marcha de estos proyectos, judicializándolos de manera excesiva.

Muchas veces estas acciones tienen, por cierto, motivos plausibles amparando intereses legítimos; sin embargo, otras, sólo buscan entorpecer la realización de los proyectos, buscando obtener únicamente un beneficio económico a cambio. Es recomendable la lectura de la obra “Ilícitos atípicos”, de los juristas españoles Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, pues enfoca muy bien esta realidad que nos aqueja, en el sentido de si el ejercicio de estas acciones sin un reconocido interés se enmarcan dentro del abuso del derecho, que configuraría según los autores, junto al fraude a la ley y la desviación de poder, los denominados ilícitos atípicos que dan título a la referida obra.

Tal como en ella se plantea, cabe distinguir:

i) los ilícitos típicos, que son conductas contrarias a una regla, y

ii) los ilícitos atípicos, que son conductas contrarias a los principios de esa regla.

En otras palabras, estos últimos son aquellos que invierten el sentido de una regla, donde se permite la conducta en cuestión, sin embargo, en razón de su oposición a algún principio, se convierte, una vez considerados todos los factores y propósitos, en ilícita, constituyendo entonces un abuso del derecho (es decir, un ilícito atípico).

[ver: ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Ilícitos atípicos (Madrid, Editorial Trotta, 2000) p. 27].

Un ejemplo, es el problema que se da respecto de las superposiciones mineras, al que nos hemos referido en una columna anterior. Es claro en el sistema del derecho minero que uno de sus principios es la proscripción de las superposiciones de concesiones mineras; pero, al mismo tiempo el Código de Minería tiene un tratamiento condescendiente con este problema, lo que ha dado pié para que terceros dificulten la constitución de los títulos mineros necesarios para la explotación de un yacimiento. Así, si bien se modificó la ley para evitar superposiciones, ciertas normas que aún se mantienen, han permitido la elaboración de estrategias para echar abajo derechos preferentes que se basan en superposiciones. El efecto generado no es el deseado por el legislador: se impide o se dificulta la constitución de los títulos y se genera inseguridad jurídica respecto de los mismos; se fomentan las superposiciones y se usan las tramitaciones mineras y a los órganos del Estado con fines especulativos.

Otro ejemplo, es el que se ha dado en los últimos años con el aumento en la interposición de denuncias de obra nueva contra la ejecución y desarrollo de proyectos de recursos naturales (aguas, minas, electricidad, forestales etc.) y otras grandes obras de ingeniería (autopistas, carreteras, complejos habitacionales y turísticos, o aeropuertos). La razón es simple: una vez presentada la denuncia, la ley señala que el proveído del juez debe ordenar la suspensión provisional de la obra (art. 565 CPC), vulnerando el principio formativo de la “igualdad procesal” (o “bilateralidad de la audiencia”). Así es como, en la práctica, se ha empleado esta acción de manera abusiva, especulativa y como medio coercitivo, para detener y obstaculizar proyectos.

De esta forma, se está frente a una judicialización excesiva de proyectos, no obstante haberse sometido al SEIA y contar con los permisos sectoriales y administrativos de rigor, provocándose situaciones de injusticia insospechada para la libre iniciativa particular, a raíz del “bombardeo” de acciones judiciales que permite nuestra legislación, mermando e imposibilitando su puesta en marcha y ejecución.

Esta situación, ¿habla bien de nuestro “sistema legal”? ¿Da verdaderas garantías a los inversionistas? ¿Es, en fin, un “sistema seguro” para todos los actores involucrados?

Cabe que el abuso del derecho -y demases ilícitos atípicos- sean conocidos –y castigados- por nuestros Tribunales.

Hay un ejemplo reciente, de un tribunal extranjero (quizás empujado por imperativos políticos, pero puede mencionarse): la Corte Suprema de Guatemala, decidió no amparar la inscripción de la ex Primera Dama como candidata presidencial para unos próximos comicios, dictaminando que hubo “fraude a la ley” al divorciarse del presidente en ejercicio sólo para eludir la prohibición para optar al cargo, aunque este acto no esté tipificado como ilícito en el ordenamiento.

No podemos seguir tolerando, entonces, que una simple acción judicial, deducida a veces por especuladores o personas con intereses “simulados”, pueda poner en jaque los proyectos. No puede entenderse –ni tolerarse- que estos tengan como única salida para ver la luz, sujetarse a acuerdos y pagos de “compensaciones” con los “perjudicados”, lo que no es más que un eufemismo para catalogar una ávida búsqueda de beneficios económicos por parte de especuladores que se aprovechan de las falencias y “garantías judiciales” de nuestro “sistema”.

[Publicado en El Mercurio Legal, 2 de marzo de 2012]

Embalses construidos por el Estado/Fisco para los particulares

"Los embalses de aguas, algunos construidos y en operación hace décadas, aun no son traspasados a los usuarios de las aguas, lo que quebranta la lógica de todo el sistema institucional del derecho de aguas y origina graves desajustes en la gestión de algunas cuencas hidrográficas...".

Según la Ley la Administración debe efectuar el traspaso definitivo de las obras de embalse/regadío construidas con fondos fiscales. Es urgente la aceleración de este proceso, y deseo contribuir mediante un análisis del régimen jurídico vigente y sus alternativas.

Estas obras de embalse (en algunos casos construidas hace décadas, y en pleno uso por los beneficiarios, en su mayoría regantes/agricultores) están regidas por el DFL 1.123 de 1981, que establece normas sobre ejecución de obras de riego por el Estado, y por su reglamento (DS 285 de 1995). La lógica del sistema de construcción de obras de embalse por el Fisco es que sean los beneficiados quienes asuman la titularidad de las obras y derechos de aguas.

En cuanto a las obras, la regla general es que los regantes beneficiados paguen al Fisco dicha obra una vez construida; sin embargo, es posible el traspaso gratuito a los usuarios. En efecto, según la Ley, el Estado/Fisco/Administración construye y ejecuta estas obras de embalse no con el propósito de incorporarlas a su patrimonio, sino que con el objetivo de que los beneficiarios lleguen a ser sus dueños. Y ello es natural, pues ellos embalsarán las aguas provenientes de fuentes en que son usualmente antiguos titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas consuetudinarios (derechos éstos que son complementados con los “nuevos” derechos que se constituyen a favor del fisco).

De ahí que en cuanto a los derechos de aguas que se ejercen a través de estas obras de embalse cabe distinguir: por una parte, los derechos tradicionales de los antiguos usuarios, y por otra, los “nuevos” derechos que se constituyen a propósito de la obra.

En esta materia no debe olvidarse que no obstante la construcción de un embalse en un río, mantienen plena vigencia los antiguos derechos que ostentan los usuarios del río, los cuales no solo son reconocidos en la Ley (art.7 DL 2603), sino protegidos por la Constitución (art. 19 Nº24 inciso final). De ahí que los “derechos nuevos”, que la autoridad constituye especialmente a propósito del embalsamiento de aguas, sólo complementan los anteriores derechos de los usuarios/agricultores. Así:

i) los derechos antiguos, es decir, aquellos que ya ejercían los regantes con anterioridad a la construcción de las obras, permanentes o eventuales, no pueden ser afectados y quedan eximidos de todo gravamen que provenga de la construcción de las obras que se ejecuten.

ii) los derechos nuevos, es decir, aquellos que surgen con motivo de la construcción de las obras (que por una curiosidad del sistema se constituyen a favor del Fisco), deben ser transferidos con posterioridad a los beneficiarios de la obra.

Con relación a este traspaso cabe precisar que si bien existe una aislada disposición que da a entender que los usuarios podrían pagar por la transferencia de los derechos, ello cabe entenderlo sólo para aquellos casos en que los usuarios/regantes no tuviesen derecho alguno anterior, pues la lógica y racionalidad de la normativa vigente se rige por el principio general rector de la gratuidad en la obtención de los derechos de aprovechamiento de aguas, que por igualdad debe ser aplicado a todos los ciudadanos. Y ello es más patente en el caso en que los usuarios/regantes ostentan derechos consuetudinarios, pues en verdad son más valiosos que los “nuevos” derechos constituidos sólo de manera transitoria a favor del fisco.

Entonces, como los usuarios/regantes ya cuentan con derechos históricos o antiguos en la fuente en que se construye la obra de embalse/regadío, a su respecto la ejecución de dicha obra sólo implica una mejoría o mayor seguridad en el ejercicio de sus ancestrales derechos, mediante una mayor capacidad de embalse y riego. En esas condiciones, cobrar a los usuarios/regantes por el traspaso de unos derechos de aguas que sólo complementan sus derechos consuetudinarios, y que no significó inversión alguna para el fisco (sólo le bastó solicitar, tramitar y obtener esos derechos de aguas) carece absolutamente de todo fundamento y procedencia, y podría transformarse en una fuente de conflictividad y demora en el necesario traspaso de las obras de embalse a los particulares.

[Publicado en El Mercurio Legal, 3 de enero de 2012]

Sociedad Legal Minera: Una Especialidad Jurídica Chilena

“La legislación minera repudia las comunidades porque implican conflictos. Es por ello que cualquier acto o hecho que tendiera a formar una comunidad, por ley se transforma en sociedad. He aquí el fundamento de la sociedad legal minera (SLM).”

Nuestro ordenamiento jurídico regula de manera medida y preocupada el inicio y subsistencia de las relaciones mineras. No obstante que en la actualidad pareciera ser un concepto anacrónico, -agotado si se quiere, por el paso del tiempo-, los grandes proyectos mineros de nuestro país se siguen rigiendo por este modelo.

La legislación minera repudia las comunidades porque implican conflictos. Es por ello que cualquier acto o hecho que tendiera a formar una comunidad, por ley se transforma en sociedad. He aquí el fundamento de la sociedad legal minera (SLM).

Así, la SLM puede ser definida como aquella que se constituye en virtud de un cuasicontrato que nace de aquellos hechos que, con forme al derecho, darían origen a una comunidad sobre una concesión (derecho) minera en trámite o constituida. Como la ley la transforma en sociedad, tiene personalidad jurídica propia y la particularidad de que su estatuto está prefijado por la misma ley minera.

Entre las características de la SLM podemos señalar: i) es una sociedad de capitales y su responsabilidad varía según quien responda; ii) la sociedad toma el nombre de la concesión o el de la primera pertenencia cuando son varias (grupo de pertenencias); iii) la ley fija el domicilio en la ciudad en que se encuentra inscrita la concesión; iv) sobre su patrimonio, debe tratarse a lo menos de una concesión constituida o en trámite. La sociedad puede comprender dos o más concesiones, pero los socios deben ser los mismos con igual participación en ellas. El aporte de la concesión que origina la sociedad se efectúa por el sólo ministerio de la ley porque es ella la que forma la sociedad y la que obliga al Conservador de Minas a efectuar la segunda inscripción. Los socios reciben a cambio de su concesión acciones que representan el porcentaje de sus derechos en las concesiones aportadas.

La Junta de Accionistas es la autoridad de la sociedad minera por medio de la cual se tratan y resuelve todo negocio concerniente a la sociedad. Su administración puede estar a cargo de una o más personas. La dirección durante el tiempo que media entre la constitución de la sociedad y la primera junta recae en el administrador interino, que corresponde a quien tenga la mayor cantidad de acciones; en caso de empate, será el primero de la lista por abecedario.

En cuanto a la distribución de beneficios o producto, estos no siempre se reparten en dinero, ya que también puede ser en minerales o en pastas (concentrado). Se distribuye a prorrata de las acciones que tiene cada socio. Se distribuye dinero, minerales, concentrados, según el acuerdo de la junta.

Se contribuye a los gastos en proporción a las acciones que tengan los socios en la sociedad.

La SLM puede terminar por: i) enajenación, extinción o caducidad de todas las concesiones de que sea dueña la sociedad; y ii) por reunión en una sola persona de todas las acciones que componen el haber de la sociedad.

A contrario sensu, la sociedad contractual minera (SCM), nace necesariamente de un contrato. Puede regirse por su propio estatuto o por las normas de las sociedades legales mineras.

Las responsabilidades de los socios son: i) a la sociedad: por sus aportes responden con todos sus bienes; ii) por las cuotas: responden exclusivamente con los beneficios y productos, que no hayan percibido, y con sus acciones; y, iii) respecto de terceros: no responden por obligaciones sociales, salvo estipulación en contrario.

La sociedad puede terminar, entre otras razones, por: i) expiración del plazo o el cumplimiento de la condición, fijados para su duración en el contrato; y ii) por acuerdo de los socios en la forma prevista en la escritura social.

[Publicado en Área Minera, Nº 63, Enero-Febrero 2012]

"Prólogo" en Actas de Derecho de Energía

  

Esta publicación de Actas de Derecho de Energía está destinada a presentar mediante artículos de doctrina, recopilación de jurisprudencia y otros artículos de interés, la multidisciplinariedad que comprende el Derecho de Energía como dinámica actual y especializada, abordando aspectos legales, técnicos y económicos. La intención de las Actas de Derecho de Energía es presentarse como un aporte editorial, universitario y profesional permanente en el ámbito del sector energético, tan dinámico y relevante en estos tiempos.

Delimitación de una disciplina jurídica

El proyecto de desarrollar unas Actas en esta materia tiene como objeto de constituirse como un vehículo de divulgación académica de los contenidos específicos del Derecho de Energía, entendido como un clasificador disciplinario y la delimitación de las disciplinas jurídicas que se desarrollan dentro de él, como es el caso del Derecho Eléctrico. El interés es promover un medio científico, a través del cual la comunidad disciplinaria aporte a esta área, mediante de la exposición de ideas y generando discusión en torno a los distintos temas que nos convocan, lo que constituye una forma de crear ciencia.

La tarea que nos mueve es poner en evidencia la relevancia de esta disciplina en el ámbito económico, la investigación académica, la enseñanza y práctica jurídica. Hoy en día los temas energéticos involucran a un sinnúmero de actores, entre los que se encuentran la Administración del Estado, a través de ministerios, subsecretarías, superintentencias, servicios públicos y, en general, una gran cantidad de entidades, como empresas, consultoras, estudios jurídicos y profesionales de diversas disciplinas. El aporte que se desea entregar dice relación con el desarrollo dogmático de las disciplinas y la sistematización de las normativas relacionadas a éstas, propiciando un estudio y comprensión de la realidad jurídica ligada a los temas de energía.

Nuestros tiempos presentan un desarrollo energético que con creces supera la sola faceta eléctrica, incorporando el estudio, desarrollo y explotación de hidrocarburos, petróleo, gas y aprovechamiento de recursos eólicos e incluso nucleares. La gran tarea actual es promover el desarrollo sustentable de estos proyectos y el respeto y la protección del medio ambiente.

Reconociendo que cada vez estos asuntos van cobrando mayor relevancia en nuestra vida diaria, por cuanto el crecimiento de nuestra economía hace más necesario recurrir a distintas vías de aprovechamiento y generación de energía eléctrica. Los cambios tecnológicos abren posibilidades para aprovechar recursos energéticos de formas antes impensadas. A su vez, el cuidado del medio ambiente se introduce como un desafío, al ser necesario ponderar las consecuencias en el entorno de las actividades generadoras de energía y el aprovechamiento de los recursos disponibles.

Desde un punto de vista de la institucionalidad administrativa, la creación del Ministerio de Energía el año 2010, constituye un innegable avance en orden a dotar a nuestro país de una adecuada estructura de planificación de las políticas públicas y reformular la inorgánica regulación existente hasta entonces. La creación del Ministerio demuestra, además, el interés y la importancia en que se cuente con un ministerio sectorial dedicado exclusivamente a estas materias, por las implicancias que estas temáticas tienen para la vida nacional.

Rol de las Jornadas de Derecho Eléctrico 2001-2010 (Hoy denominadas Jornadas de Derecho de Energía)

Esta publicación es testimonio de la presentación de algunos trabajos expuestos en diversas Jornadas de Derecho Eléctrico, organizadas por el Programa de Derecho Administrativo Económico, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, y otros aportes de reciente data en la temática de Energía. En este sentido, las distintas actividades académicas realizadas por la Universidad se han constituido en un valioso aporte a la comunidad jurídica y las otras áreas involucradas en esta temática, tales como la ingeniería y la economía.

Las mismas Jornadas de Derecho Eléctrico han cumplido un rol muy relevante de convergencia entre distintas disciplinas y año a año se han erigido como importante foro académico que analiza las temáticas más actuales en la disciplina.

Habiéndose publicado dos actas, recopilación de los trabajos presentados en las Primeras y Segundas Jornadas de Derecho Eléctrico, hemos querido retomar este trabajo editorial, con la publicación de trabajos de Jornadas posteriores a las citadas y otros artículos inéditos en torno al tema.

El progresivo uso de diapositivas en las exposiciones de las Jornadas y la inexistencia de artículos escritos que las respalden, ha dificultado la tarea recopilatoria de los trabajos

Plan editorial

Por los motivos anteriormente expuestos, venimos hace años planteando la idea de editar unas Actas que conjuguen de manera permanente el continuo interés de académicos y profesionales del área en presentar sus trabajos, generando una ventana de discusión académica, al servicio de la misma comunidad ligada a estos temas, donde pueda generarse un diálogo interdisciplinario a partir de las distintas perspectivas que informan a los actores involucrados.

En estas Actas intentamos recopilar la mayor cantidad de ponencias expuestas a lo largo de todas las ediciones de las Jornadas de Derecho Eléctrico entre los años 2001 y 2010, así como artículos que no fueron presentados en las Jornadas, pero que tratan sobre temas relativos a las materias de energía. También pretendemos incorporar la jurisprudencia más relevante en el sector, tanto judicial como administrativa y recensiones de los libros más importantes que se hayan publicado en el período.

Agradecimientos

En la edición de estas Actas de Derecho de Energía, manifestamos nuestro agradecimiento a las diversas instituciones y empresas que han auspiciado y patrocinado el trabajo y su valioso aporte en colaborar con la organización de las distintas actividades y jornadas que se realizan año a año.

Por último, a los expositores de las Jornadas de Derecho Eléctrico y los que han contribuido con sus trabajos de investigación, un especial agradecimiento por su presencia activa en el conocimiento, discusión y difusión de la temática energética y la disponibilidad de sus aportes doctrinales, para enriquecer el desarrollo plural que significa el tema energético en estos días. 

[Publicado en Actas de Derecho de Energía (ADEner), Nº 1, 2011]

"Editorial" en Actas de Derecho de Aguas Nº 1

Con el objeto de promover el conocimiento, la investigación y difusión del Derecho de Aguas en Chile, iniciamos la edición de estas Actas de Derecho de Aguas (ADAg), como una publicación especializada que recoge estudios, ponencias, documentos, fuentes y comentarios jurisprudenciales y bibliográficos vinculados con el Derecho de Aguas y otras disciplinas afines.

También incorporaremos, los trabajos que se presenten en las Jornadas de Derecho de Aguas, organizadas desde 1998 por el Programa de Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Desde esa fecha, estas Jornadas se realizan año a año y convocan a ponentes nacionales y extranjeros en un espa­cio interdisciplinario de reflexión. De este modo, con el tiempo se han ido consolidando como una de las principales instancias de encuentro académico para la confluencia de experiencias de profesionales, empresas privadas, organizaciones de usuarios y órganos públicos vinculados a la gestión de los recursos hídricos.

Las exposiciones de este texto han sido sistematizadas y organizadas cuidadosamente, con la finalidad de proporcionar al lector una visión actual e integral del sistema del Derecho de Aguas, aunque sin olvidar las perspectivas provenientes de otras disciplinas afines.

Entre las temáticas abordadas en esta recopilación destacan los problemas de disponi­bilidad de aguas; los efectos de las sequías y del agotamiento de aguas; las particularidades y complejidades de las aguas subterráneas; la escasez del recurso hídrico y el impacto social, económico y ambiental que ello puede provocar; la interrelación entre embalses y utilización eficiente del recurso; el autogobierno y autogestión de las organizaciones de usuarios, entre otras.

Junto con venir a llenar un vacío existente en nuestra literatura y cultura jurídica, en que no existe una publicación especializada en la materia, las Actas de Derecho de Aguas pretenden reafirmar y revalidar la relevancia de esta disciplina y convertirse en una herramienta que materialice el diálogo que necesariamente debe producirse entre los diversos especialistas que estudian tópicos relativos a las aguas.

Finalmente, debo agradecer la valiosa contribución efectuada por los autores de los artículos que componen esta obra, quienes, en definitiva, la concretan y hacen posible, así como al equipo de investigadores y ayudantes del Programa de Derecho Adminis­trativo Económico, que han participado en su preparación. Todos estos esfuerzos han sido desplegados para una mejor difusión del conocimiento del Derecho de Aguas, de manera de dar vida y dinamismo a una disciplina jurídica que cada día adquiere mayor relevancia. 

[Publicado en Actas de Derecho de Aguas (ADAg), Nº 1, 2011]

El fenómeno corrosivo de la superposición de concesiones mineras

"...El sistema permite que meros especuladores, que carecen de interés minero productivo, se superpongan a títulos antiguos, ante lo cual los jueces encuentran respuestas aparentemente ambiguas en la legislación..."

La superposición de concesiones mineras, que se siguen produciendo cada día por una evidente falla del sistema concesional minero, origina injustos procesos que deben soportar sus legítimos titulares. El sistema permite que meros especuladores, que carecen de interés minero productivo, se superpongan a títulos antiguos, ante lo cual los jueces encuentran respuestas aparentemente ambiguas en la legislación. Por cierto, tal actividad ilícita no carece de la asesoría de “distinguidos” (distinguibles, me refiero) abogados.

Nuevamente, como ocurrió en la década de los 90, más allá de los casos que actualmente conocen los tribunales, parece que cabe clamar por la intervención del legislador.

La superposición de concesiones mineras se produce en aquellos casos en que sobre el terreno ya cubierto por una concesión anterior, se constituye una nueva. Coexisten, así, una concesión antigua (subpuesta) y una concesión nueva (superpuesta).

No se trata de un fenómeno nuevo, el mismo es consustancial al Derecho Minero, y se genera por variados motivos. En todo caso, es un fenómeno que cabe eliminar, por afectar los títulos mineros legítimos.

El Código de Minería (CM) de 1932 aceptaba la superposición territorial de concesiones, como consecuencia de que éstas se entregaban respecto de sustancias determinadas, pudiendo por ende coexistir concesiones territorialmente superpuestas que tuvieran por objeto sustancias diferentes. Sin embargo, la entrada en vigencia de la nueva legislación minera, la cual reconoce el derecho a explotar todas las sustancias concesibles existentes en el área objeto de concesión, hace imposible mantener la situación existente bajo la legislación anterior, por cuanto el conflicto ya no sólo dice relación con extensiones territoriales superpuestas, sino que con objetos idénticos.

Precisamente esta situación es la que tanto la Constitución (CPR) como la Ley Orgánica de concesiones mineras (LOCCM) y el CM regulan, con el fin de establecer un adecuado sistema de traspaso desde un régimen que, en los términos expuestos, aceptaba la superposición, a otro que, al menos nominativamente, la rechaza, buscando permitir el correcto aprovechamiento de las sustancias objeto de las concesiones superpuestas.

Sin embargo, sea cual sea la razón de la superposición, ésta comporta un atentado contra los derechos mineros, en tanto que afecta aspectos sustanciales de los mismos, y muy en particular, su exclusividad. Desde esta perspectiva, por tanto, dicho atentado no se provoca sólo con la constitución de una concesión posterior sobre una anterior, sino que iguales consecuencias se generan con un pedimento o una manifestación efectuados en un terreno previamente abarcado por una concesión.

Así, tanto la CPR como la LOCCM prohíben terminantemente la superposición de concesiones. Esto, por cuanto la actividad minera está sujeta a las mismas garantías que cualquier otra actividad económica, en especial la garantía de la intangibilidad de los títulos mineros, que son esencialmente exclusivos.

Desde una perspectiva formal, la propia CPR exige que tanto las causales de caducidad de la concesión por incumplimiento del deber de amparo, como cualesquiera otras causales de extinción que se puedan establecer respecto a ellas, deban constar en una ley de rango orgánico constitucional.

Por su parte, la LOCCM mantiene y desarrolla este estatuto garantista, en tanto que respeta la esencia del dominio sobre la concesión, no apreciándose en el texto de tal ley condicionamientos que afecten el libre ejercicio del dominio sobre las concesiones mineras.

Pero, pese a la claridad de la CPR y de la LOCCM, el CM, distanciándose de tales mandatos constitucional y legal orgánico constitucional, ha venido a mostrar ambigüedades de frente al fenómeno de las superposiciones, al no impedir, no solo la presentación de peticiones mineras sobre áreas ya concesionadas, sino que además, la constitución de concesiones mineras sobre otras concesiones mineras existentes. A dicha ilegitimidad material, ha de añadirse una ilegitimidad formal, por cuanto el CM introdujo nuevas causales de extinción de las concesiones, diversas a las establecidas en la LOCCM, al disponer la extinción de la concesión original sub-puesta cuando su titular no ejerce dentro de plazo la acción de nulidad de la concesión posterior y superpuesta.

Esto cobra aún más gravedad si se tiene en cuenta que el Tribunal Constitucional ha fallado de manera discordante en el tema de las superposiciones, sin entregar una respuesta concluyente, y que en ocasiones nuestros tribunales han rechazado la acción de protección como vía de ataque de las superposiciones, por no ser su finalidad, o por existir vía especial al efecto; en este sentido, si bien es comprensible que los Tribunales, a través del recurso de protección, no puedan solucionar el conflicto de las dos titularidades exclusivas sobre el mismo terreno (superposición de concesiones), no es menos cierto que los mismos sí pueden evitar el laboreo minero de quien no tiene preferencia, mientras no se decida en definitiva cuál de estos dos titulares verá extinguirse su concesión.

En todo caso, cabe buscar en el espíritu y letra de la legislación y constitución, la plena sustantividad y vigencia en nuestro sistema de los dos principios básicos de las titularidades mineras, como son la exclusividad y la preferencia, y pareciera adecuado buscar y encontrar su defensa en los Tribunales. Es de esperar que los tribunales reafirmen estos principios esenciales de la institucionalidad minera, yendo más allá de las ambigüedades del código de minería y del TC.

La mejor justicia la lograran los tribunales observando con atención tales principios, perennes en todo sistema sano de titularidades mineras (concordantes con las enfáticas disposiciones de la CPR y de la LOCCM, al respecto).

En fin, dada la necesidad de proteger la intangibilidad de los títulos mineros, quizás nuevamente será necesaria una intervención del legislador, para evitar que esta verdadera corrosión que es la superposición siga siendo facilitada por un CM y un TC permisivos.

[Publicado en Revista Área Minera Nº 62, Diciembre 2011. 

Republicado en El Mercurio Legal, 31 de enero de 2012]