Es habitual que la doctrina al analizar las
cuestiones de derecho minero haga referencia sólo a sus relaciones con la
apropiación de los minerales, ya sea por parte del Estado o de los
particulares, y así, incluso, se suele hablar de una “propiedad minera”, o de
una “propiedad especial minera”, y la explicación disciplinaria que usualmente
se ofrece es una referencia a ciertos “sistemas” que -a su juicio- habrían
adoptado por las legislaciones a través de los tiempos.
Estos sistemas serían no sólo diversos sino
que -en muchos casos- opuestos, lo que evidenciaría, desde ese punto de vista,
una total ausencia de unidad histórica, caracterizando así al régimen jurídico
de la minería, como sujeto a constantes y sustanciales cambios.
Por lo tanto, la pregunta sobre el régimen
jurídico de la minería no tendría actualmente una respuesta global, comprobable
a través de ciertos leit-motiv que
hundiesen sus raíces en el tiempo, sino -de acuerdo a este parecer aceptado
acríticamente por la casi unanimidad de la doctrina -sólo es posible obtener
respuestas en el derecho vigente, desdeñando implícitamente todo trasfondo
histórico-jurídico, por ser este trasfondo -a su juicio carente de toda unidad
institucional, el que, entonces, no aportaría ningún principio jurídico valido
para la actualidad.
Así, lo que se podría llamar “parte general”
del derecho minero, sólo recibe de la doctrina una respuesta que dice relación
con estos “sistemas”.
Estimo que este planteamiento doctrinal no
rinde, en la práctica, provecho alguno, a lo que creo debe anteponerse el
estudio histórico-dogmático que aquí se ofrece.
Fruto de mi desacuerdo con tal planteamiento
y del análisis meditado del material que ofrece la riquísima trayectoria del
Derecho minero a través de la historia, fui comprobando, quizás como meras
intuiciones en un principio, que era posible encontrar ciertos indicios
institucionales, o, como quiera Ilamárseles, características generales o
fundamentales, muy persistentes en la historia jurídica.
Entonces, como meras hipótesis de trabajo, en
un inicio (las que, bien o mal, creo haber probado en definitiva), es posible
visualizar cuatro características generales, las que podrían constituir o
albergar las instituciones fundamentales del Derecho minero.
Estas cuatro características serian.
1º en primer lugar, la existencia de un
dominio público minero.
2º en segundo lugar, la existencia de un
procedimiento concesional minero.
3º en tercer lugar, la creación de derechos
mineros.
4º y, por último, en cuarto lugar, la
existencia de una intensa intervención administrativa minera.
Estos cuatro aspectos giran alrededor de una
institución básica, central, verdadero gozne, y que es la que le da vida a los
derechos mineros: la concesión minera.
Así, mi planteamiento tiende a obtener una
visión de la disciplina desde un punto de vista diferente, marcando el acento
en estas características que creo visualizar como “claves históricas”,
presentes en las legislaciones mineras desde siempre.
Y si a través de la historia ha habido
variaciones, han sido si>lo matices con el objeto de ir acondicionando tal
régimen a la evolución de los tiempos y al desarrollo de las instituciones
jurídicas y sociales.
Lo que se ha visto tradicionalmente como
diversos “sistemas”, serían, entonces, sólo estos matices de un mismo régimen
de fondo.
II. Metodología de
trabajo
Ahora,
en cuanto a la metodología de trabajo, quiero hacer varias puntualizaciones.
El
método histórico-dogmático creo que es el planteamiento metodológico correcto
para obtener respuestas válidas sobre el tránsito histórico de los dogmas jurídicos,
y que una fructífera corriente de pensamiento, en el ámbito jurídico, lo ha
acogido desde hace un tiempo.
Hay
una segunda precisión que, previamente, me interesa también destacar, y dice relación
con el aparente entrecruzamiento de los temas que aquí se tratan con los
principios del Derecho privado.
Al
respecto, creo que gran parte de la actual indefinición de algunas
instituciones que se vinculan al derecho minero se debe a la pretensión de
introducir en su explicación dogmática principios puramente civiles.
Si
bien el derecho privado ha configurado valiosas instituciones -y su aprendizaje
es la savia primera de que se nutre todo jurista-, la explosiva introducción
del Estado en todo orden de relaciones, ha significado, en este sentido, una
efectiva crisis institucional para el derecho privado, lo que impide que, desde
esa perspectiva, sea posible comprender las instituciones que forman parte del
derecho minero, tan unido a lo público.
La
consecuencia primaria de esta afirmación es la exclusión en materia minera de
la institución de la propiedad. Por lo tanto, afirmo que la institución de la
propiedad (no obstante su riquísimo contenido dogmático ante el derecho civil,
si bien también en crisis interna, y su importancia vital para la libertad del hombre
en otros ámbitos) no tiene aquí -en el Derecho minero- ninguna operatividad. Sencillamente,
ninguna de las instituciones centrales del Derecho minero se conectan,
institucional y jurídicamente, con la propiedad.
III. El “ensayo de una nueva matriz disciplinar”
Dentro
de una línea de pensamiento de la epistemología científica moderna, se
encuentra el concepto de lo que es una matriz disciplinar.
Este
planteamiento dice relación con la tradición y cambio en las ciencias, y se
explica a través de los conceptos de “ciencia normal” y “matriz disciplinar”.
La
investigación, usualmente, opera a través de lo que se denomina “ciencia
normal”, que sería el modo típico de operación de una comunidad científica, a
través de la cual se extiende, se asienta, se pule, se desarrolla, en fin, se
profundiza el campo de lo conocido, sin buscar novedades fundamentales. Y eso
es precisamente así porque hay una aceptación generalizada de la “matriz
disciplinar” que rige el ámbito científico de que se trate; hay un consenso
sobre ello.
Las
matrices disciplinares se pueden definir, entonces, como “las realizaciones
científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan
modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica”.
Pero,
¿qué puede ocurrir en medio de esa ciencia normal? Puede ocurrir que, a través
de las mismas tareas de investigación y de profundización en los aspectos de la
matriz disciplinar vigente, comiencen a surgir disidencias entre los
investigadores. Así, la existencia de problemas que tercamente se resisten a
ser asimilados terminan por desencadenar la sospecha de que algo no funciona en
esa matriz disciplinar.
Por
lo tanto, de acuerdo a lo dicho anteriormente, y señalada mi disconformidad con
los planteamientos que pata el Derecho minero maneja usualmente la doctrina en
los libros de texto, he declarado, entonces, mi disidencia con la matriz
disciplinar existente actualmente en la materia.
De
ahí la pretensión de ensayar la formulación completa de una nueva matriz
disciplinar pata el Derecho minero. Obviamente esta formulación, como primera
aproximación que es, pudiese parecer un poco tosca, elemental, primaria, pues
siempre las matrices disciplinares, en su primera formulación son así, y si
ella fuese correcta o aceptada, la riqueza puede surgir después, ya que al
plantearse una nueva visión, ésta puede abrir los ojos al jurista pata observar
nuevos enfoques, nuevos problemas, nuevas teorías.
Entonces,
con las finalidades indicadas y utilizando la metodología reseñada, se podría estructurar
el estudio del Derecho minero de la siguiente manera.
En
primer lugar, debe efectuarse una reconstrucción histórica, esto es, un
recorrido con la pretensión de analizar los más significativos textos jurídico-mineros
que ofrece la historia.
La
historia de los textos jurídicos-mineros, como la de cualquiera otros textos
jurídico-históricos, debe efectuarse de forma “retrospectiva”, esto es,
partiendo del presente hacia el pasado, en una cadena, en que cada eslabón es
el precedente inmediato del otro, y así, hasta su origen.
Así,
en el Derecho minero se deben revisar todos los textos jurídico-mineros del
derecho histórico contemporáneo; del derecho de Indias; del derecho español
moderno y medieval, y, siguiendo en esta búsqueda hasta el último eslabón del
Derecho minero, se debe efectuar una revisión ante el derecho romano.
Fundamental
importancia tiene el estudio del derecho minero provincial romano, lo que se
reduce a analizar las famosas tablas de bronce de Vipasca, esto es la Iex territorio metalli vipacencis dicta
y la lex metallis dicta, dos preciosos
documentos epigráficos, cuyas respuestas son riquísimas, y en donde a mi juicio
se encuentra el origen de todo el derecho minero.
En
segundo lugar, debe efectuarse una reconstrucción dogmática de las cuatro
hipótesis señaladas anteriormente, esto es, lo que sea el dominio público
minero; el procedimiento concesional minero; lo que sean los derechos mineros;
y la intetvención administrativa mineta.
IV. La Historia Jurídica
Las
conclusiones más importantes desde una perspectiva histórica del derecho
minero, es posible resumirlas del siguiente modo.
a)
En cuanto al derecho romano, debe destacarse el derecho provincial.
Los
textos romanos de esta época, en materia de minas, tienen una importancia
sustancial, pues es aquí donde se encuentra la génesis de todo el Derecho
minero.
Así,
en primer lugar, existe en esta legislación una verdadera afectación de las
minas a favor de la organización política -que hoy llamamos Estado-.
Existe
además perfectamente diseñado un procedimiento concesional, que permite a los particulares
acceder al aprovechamiento y al disfrute de las minas, a través de dos fases
bien marcadas: un ius occupandi -que
se dibuja como una verdadera concesión de explotación- y una proprietas
-verdadera concesión de explotación.
Se
exige a los “concesionarios” el cumplimiento de obligaciones pata poder mantenerse
en su calidad de titulares de estos derechos, tales como el pago del pretium y, luego, el trabajo efectivo,
en ambos casos so pena de caducidad de sus respectivos derechos.
El
solo hecho de existir esta legislación especial, con amplias exigencias
técnicas a la explotación, evidencia la alta intervención administrativa en el
sector, entregada al cuidado de un funcionario-del Estado: el procurator metallorum.
Se
ve entonces con claridad que -ya a estas alturas- se encuentran perfectamente
consagradas, en esencia, las características del derecho minero, que no
variarán sustancialmente en dos milenios de evolución, y que aún hoy es posible
visualizar en las actuales legislaciones del sector.
Entonces,
se puede afirmar sin temor a equivocarse que aquí se encuentra el origen de los
principios que siempre han regido al sector minero, y el de su institución más
caracterizada: la “concesión minera”.
b)
El derecho español medieval y moderno está claramente inspirado en las fuentes
romanas.
Desde
el mismo origen del derecho minero castellano se establece el principio de que
las minas forman parte del patrimonio del rey, influjo de la concepción
dominical que se habla infiltrado en la última época del derecho romano, y que
se traduce, ahora, en la consideración de las minas como una “regalía”, concepto
jurídico este último creado por los juristas de la época, rigiendo además un
procedimiento concesional, fuente de derechos mineros, junto a una importante intervención
administrativa.
c)
Estos mismos cuatro principios se trasladan al derecho minero indiano.
En
todos los ordenamientos mineros dictados para las Indias queda claro el
carácter de patrimonio real que les corresponde a las minas, en virtud de su
naturaleza jurídica de regalía.
Además,
en ellos se encuentra una clara confirmación de la vigencia de un procedimiento
concesional, y la “concesión”, como derechamente ya se la denomina en esta
época, concede derechos, los que están sujetos a contribuir a la real Hacienda,
y a cumplir la obligación de “amparo” o el “pueble”, es decir, trabajar
continuamente la mina.
d)
Por último en el derecho minero contemporáneo chileno, hay sólo una continuidad
de los principios que hablan venido desarrollándose hasta entonces.
e)
Como corolario de estas constataciones históricas, haciendo un juego metafórico
de palabras, y considerando las características señaladas como integradas a una
hipotética cuenca hidrográfica, se puede decir que: junto con encontrarse el
afluente original en el Derecho minero Romano, emana de él, entre otros, como
cauce principal, el Derecho minero Español; y de este se habría desmembrado el derecho
minero Indiano, convertido luego en Derecho minero Chileno.
Hoy,
el cauce del Derecho minero chileno, en cuanto a principios e instituciones,
discurre con el mismo contenido sustancial heredado del manantial romano.
En
otras palabras, el Derecho minero ha tenido unas mismas características
esenciales unos mismos principios, y unas mismas instituciones, formando un
sistema propio, muy caracterizado, desde sus orígenes, hace dos milenios casi.
La
perspectiva que proporciona esta visión histórico-jurídica del derecho minero
resulta insospechada, y una trayectoria que hasta ahora parecía estar oculta a
los ojos del jurista (sobre todo del jurista positivo) muestra al derecho minero,
como se verá a continuación, dotado con una gran riqueza dogmática.
V. La dogmática jurídica
En
segundo lugar, las conclusiones más importantes desde una perspectiva dogmática
del minero, podrían ser las siguientes.
a)
La primera característica que postulo para el Derecho minero, esto es, el
dominio público minero, puede resumirse en dos palabras, como la armónica
bipolaridad de potestad y función.
Por
lo que, en cuanto al dominio público es posible decir lo siguiente:
No
existe hoy una respuesta definitiva -o, por lo menos, de amplia aceptación
doctrinal- sobre la calificación dogmática del llamado “dominio público”.
Una
de las formulaciones que, hasta hace algunos años, reclutaba más adeptos era la
que llamo concepción “patrimonialista” del dominio público, de clara
procedencia francesa, y la que evidencia -asimismo- una errónea infiltración de
los principios jurídico privados.
Según
esta corriente doctrinal, el dominio público no sería más que un conjunto de
bienes sobre los cuales existiría una titularidad especial: del Estado, el cual
sería un verdadero “propietario” de estos bienes. En otras palabras, casi como
decir, una “propiedad” pública.
Frente
a la concepción señalada anteriormente que ve en el dominio público una forma de
propiedad, ya no privada, sino pública, surgió una corriente doctrinal que hoy
goza de amplia aceptación: la concepción “funcionalista” del dominio público.
como la he denominado.
Según
esta tesis, el dominio público no es más que una técnica funcional que, a través
de la publicatio construye un titulo
de intervención, de potestades.
Mi
pensamiento es cercano a esta última concepción, pues, a mi entender, el
Estado, en este caso, es titular de potestades. Así, creo que es necesario
olvidarse de un derecho público de cosas, pues no hay que partir desde la
titularidad de una cosa, sino de la potestad.
Es
el nacimiento de una potestad estatal, para el cumplimiento de ciertos fines,
para ciertas funciones, lo que explica la categoría. Y una de estas funciones,
de estas finalidades - especialmente en derecho minero-, es el otorgamiento de
derechos a favor de los particulares.
Por
otro lado, en cuanto al concepto jurídico de dominio eminente es necesario
precisar que este concepto jurídico es una creación de Grocio, el fundador de
la escuela iusnaturalista moderna, concepto ligado en sus inicios a la soberanía
estatal, y desvinculado de la proprietas.
Se
concibe en sus orígenes como una facultad del príncipe sobre las personas y los
bienes de las personas, y en este sentido, por lo demás, lo desarrollaría toda
la escuela iusnaturalista moderna: con un significado puramente público, de
poder soberano.
No
obstante, mas tarde, este concepto sería reformulado por la doctrina -principalmente
privatista-, otorgándosele un contenido “patrimonialista” que no tenía en sus
orígenes. Y este es el errado criterio generalmente aceptado en la doctrina
chilena hasta hoy, quien lo aplica exclusivamente al caso de las minas.
Finalmente,
es la afectación una figura “clave” dentro de la relación de dominio público, pues
es la figura instrumental, en virtud de la cual se integra un determinado bien
dentro de la categoría del dominio público.
En
Chile las minas integran el dominio público; el ordenamiento jurídico las ha
“afectado” al dominio público; en otras palabras, hay una publicatio de las minas.
Sobre
la base de la clarificación de estos tres conceptos fundamentales (es decir:
dominio público; dominio eminente; y afectación) se construye la primera
característica del derecho minero: el dominio público minero.
b)
En segundo lugar, el procedimiento concesional minero da origen a la
institución más caracterizada en esta materia: la concesión minera, y
constituye la segunda característica general de derecho minero.
El
concepto de concesión, a mi juicio, está conformado de cuatro ideas
fundamentales: (1ª) la vinculación estrecha de la idea concesional a su
evolución histórica; (2ª) la dificultad de elaborar un concepto unitario; (3ª)
el hecho de que toda concesión es un acto administrativo; y (4ª) la realidad
indiscutible de que a partir del acto constitutivo surge una relación jurídico
concesional.
Recalco
la importancia de considerar a la concesión como un acto administrativo; es
ésta su naturaleza jurídica y no otra; es mero instrumento, mera técnica, puro
procedimiento, y no se le puede confundir -en ningún caso con el derecho que,
en su virtud, se crea ex novo.
Por
otro lado, es fundamental considerar plenamente aplicable en esta materia la
idea de relación jurídico concesional (que forma parte del concepto más
genérico de relación jurídico-administrativa).
A
partir del acto constitutivo de la concesión surge una relaci6n jurídico
concesional, en la que se entrelazan las potestades de la Administración con el
derecho del concesionario.
Sobre
estas ideas se construye la segunda característica del derecho minero: el
procedimiento concesional minero, fruto del cual surge la concesión minera y la
consiguiente relación jurídico concesional entre concesionario y
Administración.
c)
La tercera característica estaría conformada por los derechos mineros que,
desde el punto de vista subjetivo, nacen de la concesión minera.
Desde
el punto de vista dogmático, a través de la teoría de los derechos reales
administrativos se establece la naturaleza jurídica del derecho que, sobre el
dominio público, nace a favor de un particular a partir de una concesión administrativa.
Los
problemas dogmáticos que, en un principio, se pensó insalvables para tal
formulación, han sido rigurosamente aclarados, por lo que puede considerarse a
esta teoría como una sólida construcción jurídica, y-por lo tanto plenamente aplicable
al Derecho minero.
Así,
siendo los derechos mineros unos derechos subjetivos, reales (pues se ejercen
sobre una cosa), teniendo por objeto un bien de dominio público y habiendo
nacido de una concesión, se puede concluir que los derechos mineros son,
ciertamente, en cuanto a su naturaleza jurídica, derechos reales
administrativos.
La
caracterización jurídica de los derechos mineros, con un contenido de
facultades y obligaciones, como un “derecho-deber”, gira, a mi juicio,
alrededor de este concepto “clave” o medular que es el aprovechamiento.
Así,
en torno a estas ideas, se consagra la tercera característica del derecho
minero, es decir, los derechos mineros como derechos reales administrativos.
d)
La cuarta y última característica general es la intervención administrativa
minera, sobre la cual puedo decir lo siguiente:
La
intervención administrativa dice relación con el trasvase al ámbito público de
ciertas actividades que pudieran parecer del ámbito privado; así, el sector
público se expande e invade el área privada, alterando su statu quo por medio de la publicatio
o publificación, que opera en ocasiones sobre todo un sector.
La
publicatio es una arma del Estado
para intervenir: es un titulo, un instrumento que ha fabricado para realizar
esta intervención, que puede significar: tasas; seguridad minera; fomento, etc.,
todo lo cual se lleva a cabo con el uso de las potestades administrativas.
La
intervención administrativa está emparentada con los mismos orígenes del
derecho minero, y a partir de ella se explican varias de sus instituciones, e
involucra el estudio dogmático de las potestades administrativas.
VII. Corolario
Y,
para terminar, ¿cómo se compatibilizan estas cuatro características generales
para formar un todo armónico?
Creo
que todas ellas conviven en armonía pues, dogmáticamente, en casi todos los
casos, unas son la consecuencia obligada de otras, por lo que no se puede
prescindir de ninguna de ellas.
Así:
a)
el dominio público, por su carácter inalienable no podría compatibilizarse con
ninguna otra institución que no fuese como la concesión, que otorga derechos
reales de aprovechamiento, los cuales no quiebran este principio propio del
dominio Público.
b)
por otro lado, en segundo lugar, la concesión sólo tiene cabida si se trata de
crear derechos antes inexistentes, y sobre un bien de dominio público, como lo
son las minas. Si hubiese derechos preexistentes del particular o no se tratase
de bienes del dominio público, no cabria la concesión.
c)
en tercer término, dogmáticamente sólo existen derechos reales administrativos
cuando se trata de los que nacen de una concesión, y cuando recaen sobre el
dominio público, por lo que, por lógica, los derechos mineros no podían tener
otra naturaleza jurídica que la de derechos reales administrativos.
d)
y la cuarta característica, que encierra la institución de la intervención
administrativa, no es sólo una consecuencia de las anteriores, sino un
presupuesto necesario, pues por el interés público que hay envuelto en la
minería, la intervención administrativa justifica la existencia de un dominio
público minero, y el otorgamiento de la explotación a los particulares a través
de una concesión, y, este mismo interés, conlleva que la intervención
administrativa se mantenga en toda la relación jurídico-administrativa que se
originó luego de la concesión.
En
fin, escuetamente, estas cuatro características: dominio público minero;
procedimiento concesional minero; derechos de aprovechamiento minero e
intervención administrativa minera, que albergan sendas instituciones bien
caracterizadas y de la misma denominación e inspiradas en principios definidos dogmáticamente,
y de tanta pervivencia histórico-jurídica, conforman, a mi juicio, la disciplina
denominada Derecho minero.
Y
si es posible definir sus principios y sus instituciones que, en armonía,
conforman un sistema, entonces, el Derecho minero es, verdaderamente, una
disciplina autónoma, que debe convivir entre todas las demás que ha definido la
ciencia del Derecho.
