"... La neo-moderna legislación administrativa ha incorporado un nuevo y urgente motivo: la necesidad de clasificar la normativa toda, en pública o privada, para identificar las normas que, en caso de vacíos (lagunas), cabe aplicar supletoriamente en materia de concesiones de obras públicas y de contratación administrativa..."
En Derecho Administrativo es tradicional
referirse a la dicotomía público/privado, por diversos motivos: ya sea por el
antiguo uso de categorías civiles/privadas en la disciplina; ya sea por el
fenómeno más reciente de aplicación cruzada de regímenes privados a la relación
pública-administrativa (la llamada «huida» del Derecho Administrativo), o
viceversa: aplicación de regímenes públicos a relaciones entre particulares.
Pero ahora hay una nueva razón: el relleno en materia de concesiones de obras
públicas y en contratación administrativa.
La bipolaridad derecho público/derecho
privado es la más rancia clasificación jurídica; hay que hundirse en la
historia para encontrar su origen en un breve texto de Ulpiano, dedicado a la
enseñanza, que luego sería incorporado a las Institutas y al Digesto. En dicho
texto Ulpiano dice que los aspectos del estudio del derecho son dos: publicum
et privatum: es público, el que se refiere al estado de la cosa romana; y, es
privado, el que atañe a la utilidad de cada individuo.
Pero esta distinción desaparece completamente
de la literatura jurídica en toda la Edad Media, época dominada por el concepto
unitario de derecho común, y la autonomía de los derechos particulares (iura
propria). Romanistas y canonistas rehusaron durante muchos años mutilar la unidad
del panorama con esta bipolaridad.
Reaparece en el siglo XVII simplemente en la
literatura jurídica, en que los autores lo utilizan para distinguir los campos
científicos del derecho en dos: uno público y otro privado. También lo retoman
con mucha fuerza los filósofos. Por ejemplo, Kant lo utiliza en su texto de
vejez relativo a Teoría general del derecho. Últimamente, los análisis más
completos son de Habermas y Hanna Arendt.
Algunos han negado con rotundidad esta
clasificación, tildándola de ideológica y anticientífica. Es el caso de Kelsen.
Otros ofrecen lúcidos desarrollos, como Weber, Radbruch, Bobbio, y así, en
todas las veredas de la filosofía y de la teoría del derecho. Hoy en día es muy
general su uso por toda la doctrina jurídica, y en diferentes disciplinas.
Sin perjuicio de la generalidad de su uso y
acogida, lo más acuciante para todos nosotros hoy, es que no sólo se trata ya
de un uso por los autores para los simples efectos de clasificar las materias
de enseñanza (como fue el caso de Ulpiano), sino que el legislador ha comenzado
a utilizarlo para definir marcos de aplicación de normas, y ha comenzado a
clasificar las normas en una de las dos categorías: Es el caso del art.21 de la
Ley de Concesiones de Obras Públicas [DFL 164, 1991=DS 900, 1996] y del art.1°
de la Ley de contratación administrativa [N° 19.886, 2003], las cuales se
refieren, por vez primera en nuestro ordenamiento a “normas de derecho público”
y a “normas de derecho privado”, dando por hecho de que al derecho administrativo
pueden serles aplicables, sucesivamente, normas de uno u otro sector del
ordenamiento normativo.
Y esto en medio de una realidad aún más
relevante para nosotros: es que la disciplina misma del derecho Administrativo,
es una disciplina del derecho público, según la clasificación que los autores
han aceptado desde el siglo XVII. Y ahora, el legislador y para que decir la
realidad jurisprudencial, nos empuja a una aplicación cada vez más usual de
normas de derecho privado.
¿Es eso coherente? ¿O es sólo desesperación
por encontrar siquiera algún dato normativo en medio de tanta laguna normativa,
como es la realidad del Derecho Administrativo?
Pero si ampliamos la mirada descubriremos que
la dicotomía público/privado es la explicación de la vida en sociedad. ¿Qué es
lo público? ¿Qué es lo privado? ¿Cuál es el género próximo de los
sustantivos/adjetivos público y privado? ¿Para qué sirve jurídicamente la
extendida discusión filosófica y sociológica al respecto? ¿Cuándo un filósofo o
un sociólogo clasifican la realidad en público/privado, se sitúa en las mismas
esferas que el jurista? Todo esto es relevante a efectos de la actual respuesta
jurídica que exigen disposiciones legales bien concretas.
Cabe observar este fenómeno de lo
público/privado desde diversas perspectivas, distintas a la jurídica, que
permitan una aproximación a la realidad. Es un tema habitual de filósofos y
sociólogos; autores como Jurgen Habermas y Hanna Arendt lo han desarrollado
desde sus perspectivas, y de modo polémico entre ellos. Su perspectiva es la
observación de la vida misma; y se preguntan: ¿para qué sirve el binomio
público/privado en la explicación de la vida social? Podemos revisar las
respuestas más habituales.
a) Es una herramienta de racionalización de
la organización social. Todos estos análisis inundan al pensamiento actual y
cada cual utiliza esta contraposición de diferente modo. Parece que aquí hay un
quiebre con lo que pensamos los juristas (siguiendo a Ulpiano, Kant), y lo
público y privado para el pensamiento filosófico o sociológico general, parece
que es algo matizado:
1°) lo público: sería aquello que le
corresponde al pueblo en su conjunto/lo común a todos. No necesariamente lo
estatal.
2°) lo privado: lo particular y lo íntimo. No
obstante, cabe distinguir dos dimensiones de la actuación del individuo: i) la
privada: es la libre iniciativa del particular, el desarrollo personal; y, ii)
la pública: los individuos se desarrollan como defensores del interés de la
colectividad. La división de estas dos dimensiones supone la sociedad y el
Estado, pero es distinto.
Así lo público/privado se entremezcla: i) el
Estado puede velar tanto por lo público como por lo privado; y, ii) los
particulares tienen dos dimensiones: privada/pública. De tal modo que no
podemos adjudicar todo lo público al Estado, ni todo lo privado al individuo;
ambos tienen ante sí a ambas dimensiones.
La visión filosófica y sociológica, entonces,
no coincide necesariamente ni con las visiones históricas (ya vimos que la
bipartición ha sido evolutiva) ni con la visión jurídica (que revisamos en un
trabajo anterior).
b) Hay una axiología de lo público y lo
privado: creación de principios. De aquí podrían surgir principios jurídicos.
Así:
i) la esfera pública: estaría dominada por la
noción de interés general. Pero cabe distinguir si el interés general es una
suerte de interés ontológicamente propio de la nueva entidad creada por la
reunión de individuos, esto es, el Estado; o si es el interés de la sociedad en
su conjunto, que es distinto y distinguible de esa realidad llamada Estado.
ii) la esfera privada: sometida a los
intereses particulares.
Como consecuencia jurídica de esta
representación bipolar de la sociedad, se han conformado dos categorías de
personas o sujetos de derecho: i) personas privadas: que son naturales y
jurídicas; y ii) personas públicas: sólo jurídicas. Así, para algunos juristas
(o sistemas jurídicos) toda la distinción del derecho público y derecho privado
reposa en este silogismo:
1°) Órganos públicos: las personas jurídicas
“públicas” (esto es, los órganos del Estado) son las encargadas del interés
general; en seguida:
2°) Derecho especial/público para tales
órganos públicos: para su regulación jurídica la Ley crea derechos
estatutarios; esto es, un derecho creado para tales personas “públicas”, que es
exorbitante del «derecho común» (civil, que se aplica a las personas
“privadas”); de lo que resulta la bipolaridad público/privado:
3°) Jurisdicción pública: Todo ello resulta
traducido en un dualismo jurisdiccional, dos órdenes de jurisdicción, lo que da
una base institucional a la división del derecho; jueces para lo público y para
lo privado. Es el caso de Francia; en cada conflicto cabe verificar si es
competente un juez administrativo (de derecho público) o un juez judicial (de
derecho privado).
c) No es estática esta división en la
sociedad; es evolutiva. Está conectada con la realidad histórica y con las
ideologías dominantes. No es lo mismo lo público y lo privado en regímenes más
o menos: i) estatistas (que intentan capturar por el Estado todo lo público/se
adueña de todo lo común, incluidos aspectos privados relevantes); o, ii)
liberales (que intenta ampliar lo privado). Es, en definitiva, una división
fluctuante. Tenía razón Kelsen: es una división ideológica; depende de las
tendencias que laten en la sociedad.
Entonces lo público y privado es distinto en
la realidad; y debemos ser cuidadosos al intentar trasladar sin tamiz, pura y
simplemente, los textos filosóficos o sociológicos hacia el mundo del derecho.
[En: El
Mercurio Legal, 30 de diciembre, 2013]
