“Esos críticos de las
sentencias nos están, o no se atreven, o son muy pocos, pues sus susurros a
penas se oyen. No atemorizan a los jueces, a los cuales no les preocupa la
débil critica académica, incluso dicen en estos días, que esa es la única
critica que aceptan.”.
El
fenómeno del neomoderno Derecho Administrativo (DA) es inusitado: surgido hace
poco más de treinta años, después de una grave crisis política, en medio de un
período autoritario, ha ido siendo construido paso a paso en los talleres
habituales:
i) en el Congreso Nacional y el Gobierno como
colegislador, mediante escasas pero importantes leyes, con la reticencia
habitual de quienes detentan el poder político;
ii) en el Tribunal Constitucional, cuya labor
ha ido abarcando cada vez con más acierto y asertos la disciplina;
iii) en los Tribunales ordinarios y
especiales, por una parte, en medio de antiguos procedimientos y acciones
inadecuados, y con un activismo creciente; y por otra con una
hiperespecialidad;
iv) en la Contraloría General de la
República, verdadera fábrica del DA en nuestro país, con una posición
institucional e historia que no tiene parangón en el concierto comparado, en
fin
v) en la pluma de los Juristas, hoy escasos
pero en número creciente, que han ido creando una Doctrina de DA cada vez más
notoria e interesante.
En
fin, no se puede dejar de nombrar a los abogados, o legistas, que en su
práctica de aplicación del derecho, que sin profundidades dogmáticas, pero con
ingenios y habilidades habituales, saben utilizar como insumos todos los
“productos” que emanan de los talleres anteriores.
¿Cuáles
son los desafíos del DA? Puedo mencionar algunos, relativos a algunos de esos talleres.
1º La especialización
o superespecialización de la justicia administrativa
Esta
hiperespecialización es una tendencia innegable del neomoderno DA (ya existen
tribunales en materias de electricidad, medio ambiente, contratación, tributos
y aduanas; y se propone con fuerza para aguas…). La creación de estos
tribunales especiales ha sido muy exitosa y es de esperar que continúe.
El
desafío es definir hasta dónde llegará esa tendencia, pues hay materias que no
podrán ser objeto de tribunales o acciones especiales.
2º El contencioso de
la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Conectado
al anterior, hay otro desafío acuciante: la actual reforma del procedimiento
civil, también involucra una parte relevante del contencioso de DA; es el caso
del contencioso de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por
falta de servicio, según el canon legal [en la práctica claudicante del nomen
iuris del DA, hasta los especialistas suelen llamarla “responsabilidad
extra-contractual del Estado”]. Cabe observar, participar y criticar en su
momento, lo que realiza el Congreso en esta materia, que afectará al DA.
3º Necesario
activismo judicial, pero con racionalidad jurídica.
La
jurisprudencia ha dado muestras de un activimo inesperado al controlar
decisiones de la Administración, en especial cuando contienen elementos de alta
especialidad y tecnicismos propios de especialistas no juristas.
Pero
es que los jueces tienen por canon constitucional el control total de
la actividad administrativa; incluidos los tecnicismos, y no es posible
postular la claudicación de ese control, para entregárselo a la administración,
como si en el caso chileno ésta pudiese actuar como una agencia autónoma,
teniendo la última palabra. La cosa juzgada, sea en materias técnicas o no, la
tienen los jueces, pero con racionalidad. Y este es el quid de la
judicatura actual; pues esa racionalidad esta en los principios generales del
derecho, en ese pulso de la conciencia jurídica popular o social, que late en
medio de las lagunas del derecho; y esa racionalidad no está ni debe emanar de
la hoja de ruta valórica de cada juez; eso sería una traición a la justicia que
se espera de cada juez. No son sus valores personales los que debe depositar en
cada sentencia; sino el precipitado valórico del ordenamiento todo: los
principios. Pero la expresión y técnica “principio” casi no se usa.
4º Crítica
jurisprudencial, una deuda de la Doctrina de los juristas de DA.
No
debe extrañarnos que los jueces de los tribunales ordinarios cometan errores en
materias técnicas y de DA; los seguirán cometiendo, y no por eso debemos
prescindir de la crítica a sus decisiones.
Para
evitar esos errores, la actitud legislativa de los últimos años en nuestro país
ha sido la creación de tribunales hiper-especializados, en materias en que
abogados y jueces son incapaces por sí solos de ofrecer una defensa o una
sentencia plena de racionalidad sin una buena formación y larga experiencia
(como es el caso de los conflictos de electricidad, de tributos, de
contratación administrativa, de medioambiente).
Pero
la realidad ha demostrado, de un modo muy nítido, la ausencia de un escrutinio
que debiese ser, en una sociedad racional, muy intenso, pero que hoy casi no
existe: el denso escrutinio de los juristas independientes a todas y cada una
de las sentencias judiciales; de ese grupo de cultivadores de la ciencia del
derecho, de los intelectuales del derecho, que más allá de sus propias y
naturales convicciones, pueden y deben captar igual que los jueces el espíritu
de la legislación de su tiempo, y convertirse en el filtro entre las esperanzas
de justicia de la sociedad y las decisiones judiciales.
Esos
críticos de las sentencias no están, o no se atreven, o son muy pocos, pues sus
susurros apenas se oyen. No atemorizan a los jueces, a los cuales no les
preocupa la débil crítica académica, incluso dicen en estos días, que esa es la
única crítica que aceptan. ¿Cómo no, si apenas los roza?
¿Es
que le tememos demasiado a los jueces? De los jueces nos cuidamos. ¿Dónde está
la voz fuerte y decidida de esa necesaria crítica y debate de las sentencias
judiciales? Casi no existe. En las Facultades de Derecho, los que se dicen
positivistas o iusnaturalistas, con gran
incoherencia, enseñan casi sólo las leyes, y casi nada de
jurisprudencia. La literatura jurídica ofrece poco análisis jurisprudencial.
¿Por qué?
Pero,
debemos tomar esta situación como una gran oportunidad, pues ha dejado
traslucir la precariedad de la racionalidad con que a veces se suele ejercer la
noble y esencial función jurisdiccional, y no sólo es culpa de aquellos
Ministros que no han sido mucho más activistas ni más arbitrarios que sus pares
en otras oportunidades, ni será la última vez que lo harán.
Es
necesario que los jueces mantengan la tranquilidad ante el esperado escrutinio
de los juristas, y su mejor defensa será que ofrezcan sentencias plenas de
racionalidad.
Esos,
creo, son algunos de los desafíos del actual DA.
[Publicado en La Semana Jurídica, 1 de marzo de 2013.
Republicado en El Mercurio Legal, 20 de enero de 2014]
Republicado en El Mercurio Legal, 20 de enero de 2014]
