"... Jueces y juristas constituyen la conciencia
social de su tiempo, y son las sentencias y la doctrina las sedes llamadas a
crear y proponer principios jurídicos, y no el legislador, quien está llamado a
crear reglas..."
No
debemos confundir el rol del jurista y de los jueces en la sociedad, quienes no
son meros repetidores de fórmulas legales; y si hay una materia jurídica que
puede ser calificada de esencial, es la de los principios jurídicos, tema que
en el diálogo de los profesionales del derecho cabe profundizar; de tal modo
que, al vulgarizarlos hacia la sociedad, ofrezcamos unos conceptos más
depurados sobre ello.
En
el último tiempo se ha discutido sobre el activismo de los jueces, y sobre sus
sentencias. Además, recientemente ha fallecido Ronald Dworkin, quien desde hace
medio siglo ha mantenido una sólida posición teórica relacionada con los
principios jurídicos.
Hemos
tenido ocasión de resaltar la especial posición que debieran tener los
principios jurídicos en la discusión pública sobre tal activismo judicial (en
reciente columna de opinión en El Mercurio), y quizás entre los temas que cabe
una precisión, es dónde encontrar tales principios, y en qué sedes se ofrecen.
Quiero aportar con un tema que puede parecer sin importancia, pero que cabe
aclarar, para que el diálogo sea nítido al respecto.
¿Quién
crea los principios jurídicos? ¿El legislador? ¿Los jueces? ¿Los juristas?
Siguiendo
ciertas tendencias foráneas, es cada vez más común el uso de la expresión
“principios” por parte del legislador, olvidando que su papel es el de crear
“reglas”.
En
el ámbito administrativo, por ejemplo, podemos encontrar un ejemplo
paradigmático de esto, dentro de los artículos 4 al 16 en la Ley Nº 19.880 de
2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. En ellos se contemplan
12 “principios”(sic) a los que está sometido el procedimiento administrativo:
coordinación, publicidad, transparencia, contradictoriedad, entre otros que
enuncia y describe tal Ley.
Junto
a esto, el frontispicio de la Ley Nº 20.285, de 2008, Sobre acceso a la
información pública, declara que “la presente ley regula el principio de
transparencia...” (art. 1º). Como si eso no fuera poco, más adelante declara
que “el derecho al acceso a la información (...) reconoce, entre otros, los
siguientes principios (...)” (art. 11), capturando así una expresión que los
juristas han venido asignando a su propio delicado papel y al de los jueces de
ir, precisamente, más allá de la Ley, (rellenando lagunas), lo que no se
condice con el papel del legislador de emitir reglas.
Además,
cada especialista puede aportar otros ejemplos en otras tantas leyes.
A
partir de apreciaciones que es posible encontrar en cualquier manual básico de
teoría del derecho (véase igualmente columna de opinión citada antes), es que
propongo la crítica a tal terminología legalista. Este uso que el legislador
efectúa de la expresión “principios” origina ambigüedad, pues se confunde con
los Principios Generales del Derecho, que son los ofrecidos por la
jurisprudencia y la doctrina, y no por el ordenamiento positivo.
Es
que los principios plasmados en textos positivos, es decir, “principios
explícitos o explicitados” o “principios con forma de norma jurídica”, al
incorporarse a una Ley o “regla”, son verdaderas “reglas”, y con la
verbalización o “forma representativa” (en el sentido de Betti), contenido y
límites que elige el legislador.
Es
que tal confusión, en definitiva, priva a jueces y juristas del reconocimiento
de la tarea que cumplen en la sociedad: rellenar las lagunas de las reglas
mediante “principios”. Entonces el tema no es baladí, pues el legislador crea
reglas de conducta, regulaciones, en fin, ingeniería social. Pero quienes en
nuestra sociedad y democracia son las sedes llamadas a manifestar la conciencia
social de su tiempo son las sentencias (de los jueces) y la doctrina (de los
juristas), y no puede confundirse terminológicamente los aportes de unos y
otros.
¿Cómo
operan jueces y juristas en esta tarea creativa? Sólo después de un análisis de
los datos normativos, fácticos, de una interpretación racional, y
re-sistematizando los criterios jurisprudenciales, jueces y juristas pueden
ofrecer tales “principios jurídicos”, que constituyen lo más propio de su
tarea. Estos son el resultado de la comprensión de un juez o jurista que ha
recorrido con oficio (ciencia y arte, a la vez) aquellos lugares en que según
su método hacen al Derecho: la realidad ineludible de los hechos, las normas
que ha de aceptar, y respecto de las cuales ha de realizar una interpretación
rigurosa. De esta manera, puede ofrecer en sus sentencias o doctrinas unos
principios jurídicos que no han salido “de la nada”. Ni sólo de los textos, ni
sólo de sus íntimas convicciones, sino como resultado de un método depurado que
posibilita a través de ellos, la paz social.
Como
el Hombre no ha sido creado como una máquina sin conciencia, nada puede impedir
la inevitable y refrescante incorporación de los principios jurídicos y de los
valores que como argamasa los juristas deben agregar al desnudo texto legal;
mero proyecto de justicia, seguridad y certeza jurídicas. No debe olvidarse que
los intentos de positivización de principios están normalmente destinados al
fracaso, particularmente cuando los mismos no han culminado su proceso de
maduración histórica.
Entonces,
cabe distinguir:
i) por una parte los “principios” que dice
crear el legislador, que no son más que reglas, cuyo contenido cabe interpretar
de frente a otras reglas, y verificar si hay lagunas.
ii) luego, están los principios que crea la
jurisprudencia y la doctrina como superadores de las reglas, incorporando a las
lagunas valores jurídicos distintos y separados de éstas.
Tal
distinción tiene relevantes efectos para la hermenéutica: mientras aquellas
reglas se “interpretan”, los principios se “ponderan”. Trátase en definitiva de
mecanismos distintos.
Entonces,
en realidad los denominados principios a que alude la ley son más bien
auténticas reglas. En tal caso, estaríamos ante una verdadera captura
terminológica del legislador de una expresión propia de la dogmática, que cabe
advertir.
De
ese modo, se evita confundir el rol del jurista y de los jueces en la sociedad,
quienes no son unos meros repetidores de fórmulas legales, sino “hacedores” de
principios.
[Publicado en: El Mercurio Legal, 28 de febrero, 2013]
