Recensión
a: El Derecho privado Constitucional
Chileno, de Alejandro Guzmán Brito
(Valparaíso, ediciones universitarias de
Valparaíso, 2001, 302 pp.)
Alejandro Guzmán Brito es un jurista relevante del panorama
jurídico chileno contemporáneo; ha dedicado la mayor parte de su vasta obra al
derecho romano, seguramente su ciencia de base y de mayor desarrollo[2]; además, ha dedicado su
obra científica, en no poca medida, a temas relativos a la historia de la
fijación y codificación del "derecho legal"[3]; a la historia del
pensamiento jurídico o de las ideas jurídicas[4]; en menor medida, a temas
relativos a la metodología de la ciencia del derecho, o teoría del derecho[5].
a. Ahora, nos ofrece una
novedad en su desarrollo científico[6]: esta obra, que motiva
nuestro comentario, en que el autor, con ambición sistematizadora, se introduce
en el análisis dogmático, esto es, del derecho vigente, público y privado, contenido en la
Constitución Política, acompañando sus análisis, en algunos capítulos, con gran
fundamento histórico-jurídico.
Al respecto, me propongo realizar una
recensión crítica de algunos aspectos de este nuevo libro de Alejandro Guzmán,
desde la doble perspectiva que estimo propia del análisis científico del
derecho vigente: por una parte, desde la Teoría del Derecho (o
"Metodología de la Ciencia del Derecho"); y, por otro, desde la “dogmática” o desde la especialidad
jurídica que cultivo, el derecho público (más estrechamente, del Derecho Administrativo,
y del Derecho Administrativo
Económico, de donde surgen o se desgajan: el Derecho de los bienes públicos, el Derecho minero y el Derecho de aguas).
Dada la anterior limitación de mis
especialidades, será ésta una recensión necesariamente parcial, en que, salvo
los aspectos teóricos, fijo mi atención sólo en aquellos aspectos en que el
autor se refiere a las disciplinas señaladas, o a sus temas más conexos.
Desde ya aclaro, como quedará -en evidencia,
que esta perspectiva teórica que asumo no es la de la “teoría general del
derecho” que nuestro autor ofreció en un escrito de 1971, pleno de idealismo y
romanticismo: "Del derecho romano a la teoría general del
derecho"[7],
siguiendo ese sucedáneo del positivismo, con algunas adecuaciones que él
postulaba; todo eso que nuestro autor acogía es distinto de la moderna “Teoría
del derecho”, que es una meta-teoría de todas y cada una de las disciplinas
especializadas que, de manera atomizada, ha desarrollado culturalmente la
Ciencia dogmatica del derecho, disciplinas que operan de modo práctico ante la
realidad del derecho legal o vigente[8].
b. El libro de Alejandro Guzmán penetra de lleno en el binomio
"público-privado”, summa divisio que hoy no opera respecto de las
leyes, o del "orden interno" (en terminología teórica,
estrictamente), sino de fenómeno jurídico dogmático. Esta rancia clasificación ha sido muy persistente en la
historia del pensamiento jurídico, y hoy no sólo es materia de análisis
jurídico, sino desde variadas perspectivas. En efecto, hoy el estudio de la
realidad jurídica no sólo aporta a otras ciencias, sino que además se ha
beneficiado de modernos análisis desde perspectivas filosóficas, sociológicas
e: históricas[9].
De ello surge la necesidad de: considerar los aportes sobre la idea de lo
público y privado, como flujo y reflujo, no sólo desde la perspectiva
puramente jurídica, sino también desde
las ciencias señaladas.
En efecto, nuestro autor ha aceptado el
desafío de la realidad presente que enfrenta al jurista a la necesidad de
analizar la actual posición de esta persistente clasificación histórica en el
sistema jurídico (ya podré definir a que "sistema" jurídico me refiero,
esto es, o sólo al "legal" o, mejor, al "abstracto-conceptual",
elaborado por los juristas). En el derecho chileno hay variados aportes
relativos al problema público/privado ante el derecho vigente, cobrando
especial relevancia los análisis posteriores a la Constitución Política de 1980
(CP), en donde es muy persistente la diferencia entre lo público y un fenómeno
conexo, pero distinguible necesariamente: lo estatal. Al respecto, conectado
con los remas de este libro, yo mismo he analizado esta perspectiva,
últimamente, en varios trabajos[10], los que cito sólo para
evitar en este sitio la repetición de argumentos contenidos ahí.
Pero la preocupación de Alejandro Guzmán por
la materia específica de su libro no es nueva, sino que se remonta, en la línea
matriz que sigue en la parte general (la partición público/privado), a un
trabajo de algunos años atrás, de 1976 (anterior, por tanto, a la CP de 1980),
que constituyó un discurso académico de recepción a los ius publicistas en
su tradicional reunión anual[11] , el que ahora transcribe
en parte y modifica en algunos aspectos al inicio de su libro.
No obstante la restricción de temas a que
reduciré mi comentario, ofrezco una noticia general del contenido del libro,
destacando especialmente los aspectos que serán analizados críticamente en esta
recensión (I); en seguida, me referiré a su concepto de derecho privado y
público, a la clasificación del “derecho” que propone el autor en la Introducción
de su libro, en que incorporo alguna perspectiva de teoría jurídica (II); en
cuanto a temas dogmáticos especiales, me refiero críticamente a algunos
aspectos terminológicos (III); y a sus análisis de las categorías y disciplinas
de los bienes públicos; de las minas y de las aguas (IV); Dado lo anterior, no
poder ofrecer una evaluación global del libro, sino sólo en los aspectos señalados.
I.
Noticia general del libro
Formalmente, el libro está dividido en una
breve Introducción, y tres partes principales, todas de desigual extensión. La
introducción ofrece conceptos de derecho privado y público. La primera
parte está destinada a analizar el fenómeno de la “constitucionalización del
derecho privado”; la segunda, está destinada a analizar la regulación
constitucional de los derechos; y la tercera parte, la más amplia,
ofrece el desarrollo del “derecho privado en la Constitución”.
A. La Introducción, a pesar de su título
("un concepto de derecho privado) ofrece una clasificación tanto del
derecho público como del privado, texto que más bien es una nueva
formulación de las ideas del citado escrito del autor, de 1976, titulado en esa
ocasión "[n]otas de derecho público” (y ahora muda su
título a “concepto de derecho privado”). En este comentario sólo nos referiremos
a su última formulación, y no indagaremos los posibles cambios en d pensamiento
del autor.
Inicia su obra el autor explicando su
objetivo: un primer intento por estudiar con "constancia, generalidad y
organicidad" el fenómeno de la constitucionalización del derecho, que
sirva de "impulso a nuevos estudios que perfilen con más precisión"
el tema (p. 11).
a. El autor despacha en breves líneas (con las
solas citas el conocido pasaje de Ulpiano, de un pasaje de Cicerón y de alguna
bibliografía) la exposición de la dicotomía "derecho privado/derecho
público", en el primer párrafo del libro, y aclara que se limita a "resumir
(sus) propios conceptos" (p. 16). En tal
tema, inevitablemente, parte: precisando el adjetivo
"público", vinculándolo al populus, hoy, la comunidad; que lo
contrapone a privatus, vinculado al privus, al particular. Enseguida,
no olvida señalar que el "Estado", surgido en el S. XVI, "va
ciertamente incluido en lo público", pues tal organización estaría destinada,
a su juicio, "de manera primigenia" a regir al populus y no a
los particulares uti singuli.
Agrega, sin explicar, la siguiente idea: “lo
estatal no se confunde con lo público ni lo agota; menos aún lo excede"
(p. 17). Continúa su análisis el autor, entonces, de manera directa, y
sin estimar necesaria la confirmación de fuentes vigentes (en especial, de la
Constitución Política) analizando la dicotomía público/privado, incluyendo todo
lo estatal "en lo público" (p. 17).
b. Así, el autor reconoce ante el derecho dos
esferas: "la pública, cuyo sujeto es (...) el populus; y la
privada, cuyo sujeto es el privus, el particular" (p. 17). Ya
veremos qué es lo que entiende el autor por "sujeto", como
base de esta clasificación.
Hasta antes de este párrafo (§1.2, p. 17)
construye el autor la dicotomía público/ privado en consideración a la "concernencia"
(a "lo" que "atañe a”); para, enseguida (§ 1.3, p. 17), introducir
una novedad: considera como “sujetos” tanto al populus como al privus, el particular. Según nuestro autor, cada uno de tales
"sujetos", al conformar sus respectivas esferas, pública o
privada. "exige la regulación proveniente de un cierto derecho"; llegando
a señalar, como característica de cada esfera {lo que la diferencia): la
especifica capacidad de cada sujeto para dar a su respectiva esfera, de modo
autónomo y suficiente, la regulación que le corresponde” (p.17).
Conecta el autor lo anterior con la dicotomía
romana lex publicae/lex privata.
c. Aunque él
adelanta que lo anterior es "una primera acción" (p. 18),
a partir de tal presupuesto (lex privatae/ lex publica) intenta el autor
definir los conceptos de derecho público y privado. Así, distingue las
"leyes" según su "autor (si el autor es el Estado, son públicas;
si son los particulares, son "leyes" privadas); su materia (si es
"organización de la sociedad o del poder, son leyes públicas; si atañe a
cosas o asuntos privados, son "leyes" privadas); su fuente (sí es la
ley, que es un acto del Estado, es derecho público; sí es un negocio particular
[desapareciendo la "ley"], es derecho privado); por la publicidad (como
todos pueden enterarse del contenido de las leyes, éstas son derecho público;
como "el populus no tiene por que enterarse de los [negocios
particulares]", y no se tiene conocimiento de ellos, estos originan el derecho
privado).
d. Se dedica enseguida el autor a definir el
derecho privado (§ 1.4), como el derecho a la "libre adquisición y
conservación de las cosas y del libre cambio reciproco de éstas y de servicios entre
individuos" (p. 1 9).
e. Luego avanza su tesis (§1 .5) de la
intervención legislativa, señalando que "el objeto normal" de la
intervención legal es la esfera "pública" y sólo "a veces" el
ámbito público interviene: en la esfera panicular. Esto es, a través de
"mandatos y prohibiciones", o "regulaciones obligatorias"
contenidas en la "ley pública", las que aunque afecten a la esfera
privada "también constituyen un derecho público", la que consistiría
en la "segunda acepción" del mismo, privando a los particulares de su
"libertad para actuar como quieran·. En esto consistiría para el autor la
"progresiva intervención del poder público en lo privado", como
fenómeno histórico progresivo, citando al efecto el caso del derecho del trabajo
(pp. 19-20).
Lo anterior lo lleva a plantear la existencia
de un doble concepto de derecho público: uno, el propio de la esfera pública,
que nuestro autor denomina "estatal”; y otro, que: llama "no estatal”
por regular con mandatos o prohibiciones la esfera privada, “que normalmente no
lo (sic) competería regular", que es tal no por su objeto sino por su
origen.
f. Clasifica el autor al "derecho interno",
distinguiendo: el derecho público, que puede ser estatal o no estatal; y, el
derecho privado, señalando que "ambos derechos se contienen ordinariamente
en leyes" (p. 21, § 1.6).
Luego desarrolla:
1º El derecho público estatal está
representado por la Constitución Política en su parte llamada usualmente
orgánica, el derecho administrativo en toda su extensión y especialidades
(aduanero, sanitario, económico orgánico), el derecho militar, d derecho penal,
d derecho orgánico de tribunales, el derecho tributario y el derecho procesal
penal y civil;
2° El derecho público no estatal, se
configura "casi plenamente” por el derecho de las personas y de la familia,
el del trabajo, de la seguridad social, y muy parcialmente" por el derecho
civil, el derecho comercial, el derecho de aguas y el derecho de minas; y.
3° El derecho privado, se perfila "casi
plenamente'" en el derecho civil, el derecho comercial, el derecho de
aguas y el derecho de minas; y "parcialmente” por el derecho de las
personas y de la familia, del trabajo y de la seguridad social.[12]
Luego señala que el derecho internacional
privado es sólo un "ordenamiento de las fuentes del derecho" y
que éste es un "presupuesto de todo el sistema, que no integra ninguna
de sus partes" (p. 22).
Reconoce al autor, en todo caso, que la
ilustración anterior es "muy gruesa", porque se refiere a "masas
o ramas del derecho". A su juicio, en varias ramas "se entremezclan
normas de diversa naturaleza", por lo que a su juicio estas distinciones
"no constituyen ramas del derecho sino categorías o possitiones (...),
según las cuales se debe juzgar cada norma singular y concreta, pertenezca
tradicionalmente a la rama que sea" (p. 22).
g. Se refiere, en fin, el autor a la noción de
"normas irrenunciables" (§1 .7), que sería el distintivo del “derecho
público no estatal", en su terminología; lo que lo contrapone a las
"normas" de derecho privado, que son supletorias y "pueden
ser renunciadas y cambiadas por ellos" (p. 22). Agrega que la
renunciabilidad/supletoriedad sólo tienen sentido respecto del "derecho
público no estatal", o sea, aquel cuyo tema está constituido por el
derecho privado, pero que es del mismo “autor" que el derecho público (el
"Estado", a secas, se señala en el texto: p. 18, §1.3).
A analizar críticamente este breve texto
introductorio relativo a la dicotomía público/privado, de 9 páginas, que el
autor estimó "suficiente" (p. 23), dedico, más adelante, el primer
apartado de este comentario.
B. La primera parte del libro está dedicada a la
"constitucionalización del derecho privado".
a. El autor describe el fenómeno, haciéndolo
consistir en la "presencia de normas sobre derechos privados en el cuerpo
mismo de la Constitución" (p. 28); "derecho privado puesto en la
constitución" (p. 29), constatando que se produce también en relación a
"otras ramas del derecho" (idem).
En cuanto a los derechos que "declara" la Constitución, y a su
naturaleza real o personal, señala que esta distinción "desciende de una
forma general del pensamiento, que estriba en describir la experiencia desde el
punto de vista del sujeto o del objeto" (p. 32), por lo que a su juicio
los derechos constitucionales "o son reales o son personales" (ibídem); y que en el caso de los
derechos humanos, éstos serian personales, pues consisten en facultades de
exigir "no hacer y a veces hacer
algo a otro"; y correlativamente, imponen obligaciones
de "no hacer y a veces de hacer".
b. Analiza enseguida la supremacía
constitucional, mencionando las técnicas normativas de la derogación y "subrogación",
la inconstitucionalidad, que, a su juicio, implica invalidez[13] (p. 37).
Interesantes páginas se dedican a la constitucionalización como garantía de
los derechos de frente al poder "público" (pp. 38 y ss.), en
la que bordea correctamente el fenómeno de la creación primigenia del orden
interno, refiriéndose a la Nación, en quien reside esencialmente la soberanía y
a los ejercitantes de la soberanía, "vale decir, al pueblo en
plebiscito y en elecciones periódicas" (p. 42).
c. Luego el autor señala cómo este fenómeno de
la "constitucionalización” puede ser un impulso a la "reforma"
del derecho privado (pp. 60 y ss.).
Al tratar la función de la "constitucionalización",
se refiere de un modo breve y singular a los "principios generales de
derecho", que contrapone nuestro autor a la idea de fundamento o
"bases", que estarían en las normas[14]; agregando que aquéllos
no pueden “jamás” ser "expresados” en las normas (p. 67), sino que -según el
autor- las inspiran (p. 66).
En conexión con lo anterior, postula el autor
en pp. 70-71, una "Constitución jurídica que contuviera los fundamentos de
todas las ramas del derecho que no fueran el constitucional y el
administrativo" (p. 70, in fine); esta sería "una carta
suprema de derecho, diferente de la carta suprema de la política" (p. 71).
d. Se refiere el autor a algunos de los que llama
"peligros” de la constitucionalización, entre los que menciona, por
ejemplo, que los preceptos no pueden ser demasiado desmallados ni deben
"descender a los detalles" (p. 71).[15]
Destaca, además, "el incorrecto en entendimiento
que la judicatura ha solido hacer del concepto de 'bien incorporal'” (p.74).
e. Aborda enseguida el tema de los destinatarios
pasivos y activos y las fuentes del llamado "derecho privado
constitucional” (pp. 79ss), que se ven influidas por el desarrollo inicial de
la Introducción.
C. La segunda parte del trabajo, trata
brevemente de los derechos y de las declaraciones que los han consagrado, con antecedentes
histórico-normativos y de doctrina (pp. 129-164). Desarrollo de gran
calidad, que no analizo en estas páginas.
D. La tercera parte contiene la médula del
aporte del libro de nuestro autor, en que trata: la libertad (pp. 167- 186); la
igualdad (pp. 187- 222); las libertades que llama "innominadas" (pp.
223-262); las libertades que llama "innominadas" (pp. 263-268); los fundamentos
constitucionales de la propiedad (pp. 269-281) y los fundamentos constitucionales
del derecho de familia (pp. 283-285). Dentro de las páginas anteriores expone
nuestro autor sus conceptos personales sobre la que llama libertad “nominada” a
“adquirir el dominio de cosas", conectada con los bienes públicos; y lo
relativo a las minas y las aguas, ofreciendo una visión muy particular que analizo
críticamente más adelante.
El libro cierra con un listado bibliográfico
de libros y artículos.
II.
Público y privado de las leyes y disciplinas. Aspectos de teoría del derecho
l. Su concepto del derecho privado y público.
El autor
incluye, sin distinciones, todo lo estatal en el ámbito de lo público (p. 17).
Esto no es posible compartirlo y, en realidad, como análisis dogmatico, podrá
producir una simplificación que cabe matizar, pues:
a) Lo público, del pueblo, no cabe ser confundido
con lo estatal, a secas; pues existen misiones del poder político [los
fenómenos que llamamos Estado/Administración; Estado/regulador (legislador);
Estado/jurisdicción) que se vinculan con el populus, como tal, y con los privus, uti
singuli.
Es necesario no perder la perspectiva pretendidamente
dogmática del estudio de nuestro autor, y
de este mismo comentario: que nos conecta ineludiblemente con el real y efectivo derecho interno de un país.
En un análisis dogmatico como este no es posible traer a colación la
personalidad jurídica del Estado que, como ente político, podemos visualizar
ante las Relaciones Internacionales. Una vez despejado esto, cabe señalar que el
fenómeno de lo público/privado ante el derecho interno es de una complejidad tal
que admite análisis mucho más detallados. El "Estado·, por un lado, que
ante el derecho interno no puede ser jurídicamente comprendido con una mera
alusión “a lo estatal"; el “Estado”, a secas, no es una persona jurídica
ante el derecho interno (si es posible estudiar esa perspectiva en las
Relaciones Internacionales). En el derecho interno lo que existen son
organizaciones políticas, que ejercen poderes específicos a los que la CP se
refiere como "órganos del Estado": poder de administrar (el Estado/Administración):
poder de legislar o regular (el Estado/Legislador); poder de juzgar (el Estado/Jurisdicción).
Esto es algo efectivamente “público", dada su pertenencia al interés común,
del pueblo.
b) En cuanto a lo patrimonial, cabe recordar
que no todo lo estatal es "público", necesariamente; hay aspectos estatales,
con régimen jurídico privado. En efecto, variados aspectos de lo estatal pueden
ser regulados (por las normas) y analizados (por el jurista) a través del
estatuto privado (todo lo fiscal, en especial, en materia de bienes raíces); es el caso de la propiedad
fiscal, por ejemplo, en que la persona jurídica/fisco, actúa según el mismo régimen
de base de las propiedades de un particular y se rige en su relación real
con los bienes raíces por el derecho privado: Pero esto no le hace perder su
calidad de actuación estatal; sería una actuación no potestativa, sino patrimonial,
de derecho privado.
El sustento patrimonial del ejercicio
práctico de estos poderes, no obstante, origina una persona jurídica: el fuco (el
Estado/fisco), y tal
persona, jurídica, a pesar de su conexión con todos los órganos potestativos, actúa
en tal esfera (la patrimonial) bajo el mismo régimen de base de un particular,
su vínculo con el dinero y los bienes es idéntico al de un particular, lo cual
no debe confundirse con la "finalidad" de su utilización; o de las “capacidades”
para disponer de ellos; o de la “responsabilidad" de sus agentes, por tratarse
de dinero o patrimonios de una persona jurídica (el fisco) manejados por otras personas
[los funcionarios fiscales, llamados funcionarios "públicos", pero
más bien administrativos]; aspectos estos
últimos que pueden tener régimen público.
El fenómeno ante los bienes (en que no cabe
confundir los bienes fiscales [de estatuto privado: el Estado/fisco puede ser
propietario) con los bienes públicos [de estatuto público: en que el
Estado/Legislador o el Estado/Administración actúen potestativamente, sin poder
llegar a ser “propietarios"]) es idéntico,
y nos encontramos con lo
estatal, ramo en el área pública como en la privada.
En suma, el análisis del esquema dual anterior,
resulta así insuficiente, según lo dicho, si no se distingue claramente: lo
"fiscal", que sólo dice relación con los aspectos patrimoniales y es regulado en base a normas y principios de derecho privado;
de lo Estatal/potestativo, que es regulado por el derecho público. Esto es, ante
la realidad jurídica vigente, lo estatal se nos aparece, con distintas
regulaciones, en ambos sectores del Derecho.
2. Regulaciones llamadas “públicas” y
regulaciones llamadas “privadas”. Como se dijo, el autor, para aplicar hoy la dicotomía
público/privado, la conecta con la dicotomía romana lex publicae/lex privata
(p. 17). Al respecto, cabe destacar que este es un concepto pre-estatal, el que al menos desde el S.
XVI, y hoy en nuestro
orden interno, con la Constitución Política de 1980, requiere mayores matizaciones
que las vislumbradas en este libro. A menos que se desee expresar (lo que no lo aclara el autor)
que se tratarían la lex privata y la lex
publica, de distintas fuente del derecho, en un sentido amplio, y no una pareja de conceptos jurídicos,
enfrentados, de un mismo género, como se suelen nacer las clasificaciones jurídicas.
Sin esa aclaración, para el lector, estos párrafos
parecieran sufrir un viraje lógico, que lleva a derroteros inesperados: una
cosa es referirse a lo público o privado, como análisis de la realidad jurídica,
o como clasificación de bloques de disciplinas; pero otra cosa es plantear que,
ante un derecho interno (pues es esta una obra de dogmatica jurídica: que
presupone la aceptación de un ordenamiento jurídico - leyes- como parte del
fenómeno jurídico) existirían leyes de origen público y leyes de origen privado. En efecto, nuestro autor
propone un supuesto origen diverso de la "regulación”, esto es, de las
normas jurídicas obligatorias de convivencia. En verdad, a menos que no se esté
refiriendo al fenómeno normativo, resulta poco convincente su intento de hacer una
separación entre la regulación de naturaleza pública y la privada, a
partir de que sus autores serian distintos, como si el “sujeto” denominado populus configurara autónomamente su esfera
regulatoria: lo público; y, paralelamente, el “sujeto" denominado particular,
privus, por su parte, construyera autónomamente su esfera regulatoria. Pues, según el
autor, el populus dicta la lex pública;
y, los particulares la lex
privata. O, en sus palabras: el pueblo es el “autor/sujeto" (legislador)
del derecho público; y los privados (particulares, más bien) es el “autor/sujeto”
(¿legislador?) del derecho privado.
Pero la verdad es que no existe ante el derecho
interno una supuesta autorregulación por "sujetos” públicos o privados, de
la cual pueda originarse la clasificación público/privada. En nuestra vigente realidad
regulatoria, por un dato primigenio, que no escapa al propio autor (p. 42), es
el populus reunido en plebiscito el que dicta la Constitución Política, y
tal cuerpo normativo (de origen o de "autor" público, en la
lógica del autor) contiene regulaciones que: podemos calificar de públicas y
privadas.
Lo que el autor podría llegar a llamar hoy lex
privata, no es en realidad una fuente de derecho/legal, sino aquellos actos
o acuerdos que: los particulares realidad en virtud de la autonomía y
espontaneidad. Estos actos
o acuerdos de particulares no cabe llamarles "leyes privadas” o darles el
mismo rango que el orden interno. Estos actos privados forman parte de la legítima praxis con la que los particulares llevan
adelante sus relaciones (como sería lo contenido en sus convenciones, mientras
no lo impida algún mandato regulatorio), si bien forman parte indudablemente
del fenómeno jurídico, es parte del ejercicio real y material del
principio de la autonomía, pero en ningún caso, en el lenguaje de la teoría del derecho y de la
dogmática, a esos actos privados puede ponérselos al mismo nivel que las leyes,
como parte del orden normativo interno.
El problema lógico de esta clasificación que
ofrece el autor es que nos ofrece como conceptos dicotómicos a dos realidades del
fenómeno jurídico que cabe distinguir, pero no emparejar, como dos especies de
un mismo género: por un lado el orden interno (lo que él llama "lex
publica”) y por otro lado, los actos materiales de los particulares, en uso de
su autonomía, para acordar o decidir lo que dicho orden interno les permite,
sin quebrantarlo (lo que llama "lex privata”).
En otras
palabras, esta clasificación que ofrece Guzmán partir de supuestos
"autores" distinguibles de la regulación normativa, pública y privada
(que fenomenológicamente no se produce, en realidad, según lo dicho), no
es la vía de construir la dicotomía público/privado del orden interno,
ni de las disciplinas que le otorgan tal naturaleza a las reglas, pues el populus
(a través de sus normas políticas: plebiscito o Congreso) dicta toda la
regulación, ya sea la que la ciencia jurídica, en sus análisis y sistematización
de las normas, denominen o clasifiquen como atinentes a las esferas pública o privada.
Lo que las personas privadas, incluidas las personas jurídicas, acuerdan o
dictan, dentro de su esfera de acción autónoma, no son normas de orden interno,
sino precisamente lo que la dogmática civilística denominada actos o contratos. ¿Para qué alterar
las denominaciones dogmáticas, e intentar llenarlos del mismo modo que los actos
regulatorios normativos? Ese uso terminológico sólo confunde.
En suma, esta rancia clasificación, a estos
efectos no debiera ser sino un dato histórico-jurídico de Roma, no aplicable
hoy; pues, además de lo señalado, se confunde en estos dos aspectos
distinguibles: la ley, lex, por un lado; y las disciplinas jurídicas, ius,
por otro, a lo que me refiero enseguida.
3. La lex privata es hoy la autonomía o
espontaneidad permitida. La comprobación de esta crítica surge, enseguida,
al aplicar el autor esta clasificación lex privata/lex publica para
definir el "derecho público" como "aquel generado por los
órganos públicos"; y al "derecho privado" como "el
que formulan los particulares"; pues cabe reiterar que este último
fenómeno la supuesta. "formulación" de derecho/legal por los
particulares) no podría ser considerado una fuente del orden interno, sino que
ello constituye la praxis autónoma, que podría ser estudiada por la sociología
jurídica, como parte del fenómeno no normativo del Derecho, pues no parece:
adecuado considerar que son los propios particulares los que se autoimponen una
regulación; sin que sea posible olvidar que el derecho/legal es la regulación
de "conductas que la sociedad impone a sus integrantes”, definición básica
y general. Todo lo anterior salvo, lo que no es claro, que nuestro autor
simplemente haya ocupado una terminología ambigua.
Como quedó dicho, lo que el autor intenta
describir como la lex privata, en la fenomenología jurídica no es sino
precisamente el desarrollo de la autonomía o espontánea actividad particular;
en que los particulares actúan o contratan, decidiendo sus actuaciones individuales
o conjuntas (decisiones éstas a las que nuestro autor desea llamar "lex");
pues el Derecho/legal llega hasta la formulación misma del concepto de autonomía,
dentro de la cual no hay “conductas impuestas", y fuera de la señalada
autonomía comienza el fenómeno jurídico regulatorio.
Entonces, esta clasificación no es aplicable ente
el orden interno, en que: sólo cabe considerar fuentes de derecho/legal a las
normas aprobadas por el Congreso o el Constituyente (los aspectos que el autor
llama "lex publica”; pues lo que él llama "lex privada", sería
una alusión a lo que dogmáticamente cabe sindicar como actos o contratos que
los particulares realizan en uso de la autonomía.
4. Definición de lo público y de lo privado. No es posible
compartir los conceptos de derecho público y de derecho privado que
ofrece el autor. Las leyes, según Guzmán Brito, en el caso en que el “autor” es
el “Estado”, son públicas; y, en
el caso en que el "autor” son los particulares, son "leyes"
privadas. Es entonces una clasificación de las leyes en privadas y públicas,
según el “autor" que les dé origen, como si los privados (en su función de
contratantes) pudiesen crear normas
de una naturaleza regulatoria paralela a aquellas que crea el pueblo en
plebiscito (sólo que unas serían “privadas" y otras "públicas”).
Para rebatir tal tesis, debemos recordar,
primariamente, que la principal "ley” del orden interno o del
derecho/legal (al que obviamente se está refiriendo el autor en su texto
dogmático: referido a un orden interno; pues este no es un libro de política
jurídica, esto es, un intento por alterar el actual orden interno, sino de analizarlo)
es la Constitución Política, la que es un acto del populus en
plebiscito, y regula todo tipo de relaciones sociales, regulaciones éstas que:
(en un análisis ulterior)
las disciplinas científicas podrán calificar como públicas o privadas. El
"autor” de estas regulaciones no es el Estado, a secas, como contrapuesto
a particulares (ya hemos visto antes, que en el orden interno no cabe postular
la existencia de esta supuesta "persona jurídica" Estado, sino varios
entes potestativos). En todo caso, si
se quisiese buscar el origen de las regulaciones legales, podría
llamársele "autor” de la legislación a la organización estatal especial
que tiene tal misión, en especial: el Estado/legislador (que no puede
simplificarse pensando sólo en el "Congreso", pues algún
"departamento de la Administración", en la gruesa terminología del autor,
podría, no sólo ser iniciador de una ley. sino dictarla él mismo a través de un
Decreto con Fuerza de Ley (DFL), dictado por el Presidente de la República ("
Poder Ejecutivo"), o aún más, un cuerpo con fuerza de ley efectiva puede
ser dictado por el propio “poder Judicial": los auto acordados).
Entonces, el sistema jurídico normativo es más
complejo de lo que prefigura el autor, y queda, requerido de
clasificaciones inevitables.
De lo anterior surge que los privus nunca
son autores de un derecho legal, esto es, de regulaciones; y solo lo
son: el populus, en vía plebiscitaria (Constitución Política), o el Estado/legislador
(el "Congreso” casi siempre: leyes; el Presidente de la República: DFL; la
Corte Suprema: auto acordados). Todos estos ejemplos constituye el origen de
las “regulaciones” de nuestro sistema jurídico. Un contrato o un
testamento no son leyes, no constituyen fuentes del derecho/legal, ni se pueden
considerar "regulaciones” en ninguna acepción por laxa que sea, sino que
son simplemente actos privados, unilaterales o bilaterales, según la
clasificación, fruto el principio de la autonomía de la voluntad; y un jurista actual no puede
tomar en serio la mera metáfora del art. 1545 del Código Civil, en cuanto se refiere
a que el contrato es una "ley" para los contratantes.
Se conecta con lo anterior lo siguiente: suelen
considerarse como sendas características de tal clasificación público/privado
los dos siguientes brocardos jurídicos, según los cuales: "en derecho
público sólo es posible hacer aquello expresamente permitido” y “en derecho privado es posible
hacer todo salvo lo expresamente prohibido”, los cuales en realidad no es
posible encontrarlos formulados en ninguna fuente, en esos términos; en verdad,
son tales arcaísmos unas fórmulas doctrinarias, a través de las cuales debemos
entender que se intentó tradicionalmente, con un lenguaje que produce confusiones,
describir lo que hoy describimos, con mayor precisión, a través de los dos
siguientes fenómenos/principios generales de derecho, respectivamente: de la juridicidad
(o legalidad), para el derecho público; y,
de la autonomía ["privada"], para el derecho privado, pero en
ambos casos, o en ambas esferas, pública y
privada, existen regulaciones, ya sea "prohibiendo", ya sea
“permitiendo", respectivamente.
5. La clasificación publico/privado es
relativa al contenido de las disciplinas jurídicas; no a una supuesta dualidad
de “autores”. El problema
es que el autor lleva demasiado lejos esta rancia clasificación de la lex
privata/lex publica, pues a la distancia de más de dos mil años de su
primera formulación hay demasiados matices que realizar, y desear
aplicarla a la actual realidad normativa o de fuentes del orden interno tiene
sus riesgos y produce incoherencias.
En efecto, además del fenómeno estatal que
cruza lo público y privado de esa vieja clasificación, según lo dicho,
es necesario considerar el objetivo de tal clasificación: ¿se desea clasificar
a las leyes, dándoles "naturaleza jurídica" pública o privada?, o ¿se
desea clasificar las disciplinas jurídicas, las ramas del derecho, que de tal
clasificación anterior surgen?
Son sólo las disciplinas del derecho las que,
en primer término, son claramente clasificables en privado/público, conformando
los dos brazos del Derecho, como ciencia; por una simple convención académica;
pero eso hoy es sólo posible considerarlo una clasificación, que no tiene su
origen en una distinción de unos supuestos “autores" "privados"
o "públicos" de las regulaciones, como sostiene Guzmán (en p. 18), al
definir "derecho público" y "derecho privado" (todo lo cual
surge pues no deja claro si se refiere al derecho/disciplina como clasificación
científica o al derecho/legal, como simple norma). Tal clasificación
disciplinaria debe atender a la naturaleza de las materias, pero no a unos
supuestos "autores" diferentes de las normas, pues en nuestro sistema
jurídico hay un "autor" establecido de la primera fuente jurídica
(las normas): el Constituyente y el
Congreso, cuya obra es la que conforma el derecho legal. No darle estatuto de
derecho/legal a las convenciones privadas no implica pensar que en tales normas
podemos dar por finalizado el fenómeno jurídico; pues esta tesis de quedarse en
las meras normas para explicarse la naturaleza del fenómeno jurídico, es
reduccionista (sólo la norma importa), y
positivista, desde el punto de vista de la Filosofía del derecho, lo que
no comparto.
Entonces, una forma más coherente de hacer
comprensible el fenómeno de lo privado/ público, es, antes que nada, reducirlo
a la clasificación que analizan los científicos del derecho a dos grandes
agrupaciones de disciplinas jurídicas, según su contenido, cuyas sendas
características, podrían ser, la
juridicidad, en el derecho público; y la
autonomía en el derecho privado. Pero ello es algo que cabe desarrollar más
ampliamente, y aquí sólo se
enuncia, para demostrar que se trata de categorías dogmáticas, y no de
categorías de teoría del derecho, las que explican los actos y contratos privados.
Por lo tanto, todas las ramas o disciplinas
del Derecho, esto es, las ciencias especializadas del derecho, es posible
clasificarlas en tales dos esferas: el derecho público y el derecho privado. Ahora, el derecho/legal, esto es, la legislación
o las regulaciones, en verdad, sólo puede ser clasificado o sistematizado “desde"
tales disciplinas. Esto es, el científico del derecho, observando la normativa y la realidad de la vida social,
puede llegar a diseñar, separar, designar, diseccionar, como quiera llamársele,
las concentraciones regulatorias o de normas (de cualquier jerarquía:
constitucional o legal), y verificará
y asignará la naturaleza de
tales normas (lex), considerándolas a partir de tal análisis como “fuente” de la disciplina respectiva. Y esta no es
una posición personal nuestra, sino que es algo que forma toda una teorización
de la disciplina de la teoría del derecho: es el llamado sistema externo[16].n Además, como he dicho,
en el análisis normativo, del derecho/legal, no se acaba el fenómeno jurídico
(salvo para una mentalidad positivista), sino que es aquí donde parte el
trabajo del jurista, realizando agregados valorativos, por la vía de las técnicas y teorías propias del llamado
“sistema jurídico externo”, en especial por la vía de los principios generales
del derecho, cuya elaboración es la tarea propia de todo jurista.
Entonces, aun cuando, en general, la doctrina
siga manejando la clasificación público/privado, ella no dice relación
con un supuesto origen binario de autores distinguibles (como lo
propugna nuestro autor: p. 18), sino que dice relación con el contenido sustantivo
de las normas, todas ellas originadas del modo políticamente aceptado (plebiscito
o Congreso), respecto de las cuales se produce el trabajo de disección del jurista:
naturaleza jurídica, principios, instituciones, etc., y todo el aparataje
técnico propio de la Ciencia del derecho. Además, lo que realmente
importa en cuanto a naturaleza jurídica, es la esencia de cada
disciplina jurídica, y cada disciplina tiene su propio núcleo, sus
principios y características esenciales, a partir de lo cual surge su autonomía
disciplinaria; así, existe el derecho penal (de las penas); laboral (de la
relación subordinada); de aguas (del aprovechamiento de las aguas), etc.
Todo lo anterior sin perjuicio de los parentescos o grandes familias, como
lo es la gran clasificación en público/privado. Esta es la manera de comprender
y analizar el fenómeno del derecho; en especial, las conexiones entre
las normas (lex) y la ciencia del
Derecho (ius), y la manera en
que ésta constituye las ramas de su división. Esta es la epistemología de las
disciplinas jurídicas.
Pero es distinto el nivel normativo, pues el
legislador (o el constituyente) regula la vida social de acuerdo a imperativos
políticos, sin ánimo clasificador; es inimaginable un legislador con conciencia
clasificatoria en público/privado. Simplemente se dictan normas. Y es una operación posterior, del jurista,
clasificarlas, según su materia, y de ahí su naturaleza pública o privada; y
enseguida, su pertenencia a alguna rama del derecho. Por lo tanto, la ciencia
jurídica clasificará cada norma del derecho legal, una vez surgido, en públicas o privadas, según su materia (y no
según un "autor" privado o público, como propugna Guzmán).
Incluso, un mismo cuerpo normativo (y, por lo
tanto, de un mismo “autor", en la lógica de Guzmán) puede llegar a incluir
normas de distinta naturaleza, ya públicas o privadas (lo cual quiebra la
coherencia del planteamiento de Guzmán).
Lo que importa a la ciencia del derecho, para efectos clasificatorios, es la sustancia
del contenido; el continente (la norma específica; el derecho/legal, desprendiéndolo
de esa supuesta biparidad de "autores”)
importa a efectos de valida o jerarquía normativa[17].Ninguna disciplina jurídica
forma parte de los brazos público o privado del derecho según si el “autor” de las normas son los
privados o el público, según el planteamiento de nuestro autor. El origen del
derecho/legal es uno solo; y la naturaleza del derecho legal puede ser binaria,
pero como una constatación posterior, obra del jurista, y no del "autor de
tal normativa.
Puedo dar un ejemplo de conformación de una
disciplina jurídica, por tanto autónoma: el derecho eléctrico. En el sector eléctrico
chileno, desde la perspectiva jurídica existen al menos tres aspectos esenciales,
que conforman su contenido: y ellos son, entonces los que constituyen lo que
llamo "núcleo dogmático"[18]
de la disciplina, pues en tal núcleo debe ser posible descubrir los institutos
jurídicos centrales de cada disciplina autónoma; en el caso del derecho
eléctrico, a mi juicio, son tres: (i) la publicatio eléctrica parcial y
su condición de actividad de servicio público o de interés general; (ii) la
concesión eléctrica o habilitaciones administrativas, y sus derivados
(privilegios de ocupación del suelo); y (iii) los especiales derechos y
obligaciones de explotación que se crean (en especial, los del sub-sector
distribución por su condición de actividad de servicio público; y generación y transporte
como actividades de interés público; coordinación, como necesidad de operación
de los sistemas eléctricos). De estos tres aspectos centrales, diseccionados de
su regulación (lex), surgen las instituciones nucleares de la disciplina y los principios
generales del derecho (ius), que permiten una respuesta de ciencia jurídica,
con todos sus agregados valóricos, y no de mero legalismo, a los problemas
sociales[19].
6. El derecho privado. Las tesis del autor
respecto del derecho privado, y su conexión con lo público (pp.19-20), dejan la
sensación de que sólo en el derecho privado existiese lo "libre” (como
valor jurídicamente protegido). Señala nuestro autor: “el derecho privado está
regido por el principio de libertad" (p. 19); y, cuando existen
regulaciones obligatorias por el poder público, y que afectan a la esfera
privada, se constituye el derecho público (idem),
como si en esta parcela del derecho desapareciera tal "libertad”.
Más bien, a mi juicio lo que caracteriza a
algunas disciplinas que se clasifican en el derecho privado es la
"autonomía y espontaneidad” en la adquisición de bienes y prestación de
servicios. El enunciado "principio de libertad” como exclusivo de lo
privado (p. 19) es ambiguo, pues se confunde con la garantía de la
libertad, y deja la impresión de que en el ámbito del derecho público no
hubiese libertad.
Señala el autor que “merced a una discutible
tradición" (p. 19) pertenecen al derecho privado el derecho de las personas y de la familia, “en
su aspecto no patrimonial" (idem).No
profundiza el autor en esta afirmación. Al respecto, sólo diré que es un tema
conectado con la denominada disciplina del "derecho civil",
denominación que es un arrastre histórico, la que ya no cubre todo el derecho privado;
ni todo lo que suele incluirse en el derecho
civil, sería derecho privado (como son los ejemplos que da el autor).
Señala el autor que si lo no imperativo o
prohibitivo del Código Civil o de Comercio desapareciesen, se acudiría a la doctrina,
pues los otros aspectos normativos están para, "la comodidad de los
litigantes” (p. 20 n. 7 y
p. 21). Esto es una
interesante conclusión histórica quizás, pero inadmisible en nuestro
sistema de derecho/legal, en el que todas las normas son eficaces en sí mismas,
y pueden llegar a operar incluso supletoriamente a la voluntad de las panes
cuando éstas no hacen uso espontáneo de su autonomía. La ausencia de
derecho/legal para regir las relaciones de los privados, como lo vislumbra el
autor, como hipótesis teórica, cabe referirla a las lagunas legales, y que tales lagunas (o “ausencia"
de normas, para nuestro autor) opera la estructura subsiguiente del fenómeno jurídico:
el juez, o el jurista, ante los hechos jurídicos, de todos modos encontrará una
solución, a través de algún principio jurídico recogido en el sistema, que
podría ser aplicado (la igualdad, la autonomía, la garantía patrimonial, etc.);
entonces, ante el fenómeno de las lagunas legales, algún principio cabrá
aplicar en la solución del problema.
En otras palabras, una laguna legal (fuera del
ámbito de la autonomía de la voluntad) no es origen de unas supuestas “regulaciones
privadas". Además, no cabe confundir lo anterior con la técnica normativa
de las leyes supletorias, las que presuponen igualmente un orden interno o de
origen usual: plebiscito o Congreso, según lo ya dicho.
Aquí nuevamente nuestro autor no aclara si se
está refiriendo o no al derecho/legal; pues si se refiere a este último, no
cabe pensar que se legisla “para comodidad de los litigantes”, como si los cuales,
en el sector del derecho privado, pudiesen decidir, según su “comodidad",
si aplicar o no el derecho/legal a sus asuntos; cual regalo del legislador,
sujeto a la facultad de los "litigantes".
7. Intervención legislativa y el derecho
público. Expone el autor, además, y en conexión con lo anterior, una
curiosa tesis respecto de la intervención legislativa, según la cual, "el
objeto normal" de tal intervención legal es la esfera “pública" y sólo
“a veces” los poderes públicos intervienen en la esfera particular (pp. 19-20).
Esta noción de nuestro autor (de que, en buenas cuentas, la intervención
legislativa sólo es normal en la esfera pública, y no así en la esfera
privada - p. 19-, pues en esta última esfera la regulación "seria propia
de los particulares") es irreal o al menos necesitada de una “fantasía"
inicial, que, parafraseando e interpretando libremente el texto de nuestro
autor, formulo así: "al comienzo de todo, hubo una época de mayores
regulaciones privadas, pero un cambio histórico en el estado de las cosas
implico la disminución de la autorregulación de los privados y la irrupción
interventora de la “lex publica” en lo privado”. La verdad es que la
intervención legislativa no distingue entre ámbitos públicos o privados, como
se ha señalado, sino que se produce ante necesidades regulatorias que sólo una
vez vigentes los juristas clasifican según su naturaleza pública o privada.
Quizás desde una perspectiva puramente
histórica o sociológica, un análisis como este es concordante. Pero una noción
útil para la aplicación de un orden interno, como la que busca el autor al
comienzo de su libro (pues declara que su trabajo intenta ser un aporte a la dogmática),
que será la base de los planteamientos dogmáticos posteriores (esto es, a
partir del derecho vigente, de sus fuentes vigentes), no concuerda con lo que hoy
debemos entender por ley o derecho público o privado, como ha quedado señalado.
8. El “derecho
interno”, y lo público y privado. La clasificación del
orden interno (y derecho interno", como él lo llama) que realiza Guzmán
(p. 21), dado que es únicamente legalista, origina, desde el punto de vista
teórico, un problema: esta división se realiza con una perspectiva que no es
posible compartir, parte al revés. Según lo ya dicho, las clasificaciones que
realiza la Ciencia jurídica en público/privado, y enseguida en otras que retoma
la legislación, como el derecho civil (cuya contraposición hoy no es lo público),
o en las ramas especiales: tributario, forestal, procesal, administrativo,
financiero, medio ambiente, etc., están dirigidas a construir disciplinas de
estudio, configurando principios jurídicos a partir de los cuales ofrecer
modelos de solución; para ello la Ciencia del Derecho "sistematiza"
leyes vigentes en un momento determinado, y efectúa el agregado de valores propio de su oficio. A tales
leyes la Ciencia del Derecho les otorga una naturaleza jurídica, y sea donde sea que estén recopiladas,
o la denominación que el legislador (o el constituyente) les haya dado; y, enseguida, la Ciencia del Derecho
las sistematiza en una disciplina determinada.
Así, por ejemplo, si la Ciencia del derecho
describe la disciplina del medio ambiente, sus normas estarán seguramente
dispersas en la Constitución Política, en la ley 19.300, especial, y en
múltiples otros cuerpos legales: el Código Sanitario, etc.
Además, lo que hace que una disciplina sea
del derecho público o privado es la clasificación doctrinaria. Las normas en sí
mismas siempre tienen una naturaleza; pero esta naturaleza surge no de su pertenencia
a un cuerpo legal con una denominación más o menos afortunada, sino de la
clasificación que realiza el jurista, según sea que forme parte del núcleo de
una disciplina; de su contenido esencial.
Por lo tanto, de acuerdo a lo anterior, no es
posible compartir el intento de Guzmán de clasificar el derecho/legal en
público y privado, según su “autor” privado a publico (“por su origen y por su objeto”, dice él, pero en
realidad su postulado es únicamente por su origen) (§ 1.6). Como he reiterado
antes, el origen del "derecho interno" legislado está hoy únicamente
afincado o en el pueblo (ciudadanía) constituyente o en los órganos estatales
con potestad legislativa, y no existe hoy otro origen para la ley imperativa.
Esa distinción entre ley pública y privada que desea el autor, en cuanto a las reales
y actuales fuentes del derecho, es hoy
sencillamente un anacronismo. Y a esa ley no cabe designarla. "por
su origen", pública o privada, dado que el monopolio de origen (el
constituyente o el legislador) es hoy un paradigma ineludible. Decir en estos tiempos
de plena vigencia de monopolio legislativo que existiría un "derecho
privado" no necesitado de regulación ["a la esfera privada
normalmente: no lo (sic) competería regular (al Estado” p. 20, §6.1 ], es plantear precisamente
una autorregulación. Quizás un estado de situación de alguna época anterior de
la humanidad, pero no la vigente; pues no debe olvidarse que el trabajo del autor
es sobre dogmática: sobre la base de un derecho vigente, y no sobre uno histórico ya derogado
o uno futuro deseado.
Todo lo anterior, en todo caso, puede ser el
resultado de la ambigüedad terminológica de nuestro autor, pues su texto explícitamente
se está refiriendo al derecho legal, y
los privados no son "autores” de derecho legal; de lo que son
"autores” es de actos y contratos, que no cabe conceptualizarlos de “ley"
ni de "derecho/legal”, ni por lo tanto de fuentes del derecho, sino como
tales actos y contratos. De ahí viene esta confusión que causa en el lector
esta clasificación ofrecida por Guzmán.
9. La paradoja de un derecho privado y
público a la vez. Toda este desarrollo inicial de la
Introducción del libro de Guzmán dará lugar a
una curiosa paradoja, que el mismo autor percibe. En efecto, se pregunta
nuestro autor si lo que el llama "derecho privado constitucional”:
"¿es derecho público o privado?” (p. 77), para llegar a concluir
que "el derecho privado constitucional pertenece a la categoría del
derecho público no estatal", paradoja que a su juicio queda superada, dado
que el adjetivo "privado” alude al "contenido del derecho" y no
a la "naturaleza formal de la masa de normas que la integran” (pp. 77 y 78). Esto es, debemos entender que el derecho privado es público y privado a la, vez, dependiendo de
un fenómeno que el autor vislumbra, pero no aclara, suficientemente: la
diferencia entre lex y ius. Y aquí
está el quid de la confusión terminológica
del propio título de su libro,
pues referirse a un "derecho privado constitucional”, sin más, es confuso, pues, por una parte,
"privado" es un
concepto clasificatorio de un grupo de disciplinas o ramas del derecho, es una
clasificación científica, como he señalado; y, por otra parte,
"constitucional" no puede sino referirse en este caso, a la norma
fundamental, y sería absurdo que se estuviese refiriendo con ese concepto a la
disciplina del derecho político, llamado "constitucional”. De tal modo que
no podríamos pensar que el
derecho privado es parte de la
disciplina del derecho llamado “constitucional"; por lo que, una vez
analizado el contenido del libro, debemos entender que con el título del libro se ha querido analizar: "la
norma constitucional como fuente de derecho privado". En realidad, dado que
no existe un "derecho privado constitucional", como disciplina, alude
este libro entonces al "derecho privado" (que es una clasificación de varias disciplinas) en la Constitución,
como lex, y no podrá aludir a
un derecho privado (como agrupación de disciplinas) que sea al mismo tiempo
"derecho constitucional” (como disciplina), de lo que surge la ambigüedad
de este título.
En efecto, el "derecho privado
constitucional" como fórmula jurídica no resulta coherente ni siquiera en
la lógica del autor, pues si las materias a que se refiere (las relaciones entre
privados) han sido reguladas por el derecho interno (la Constitución, en este caso),
según la propia definición que él da (§ 1.6), el "derecho privado
constitucional”, en realidad, sería "público". ¿Entonces, qué ha
querido decir nuestro autor con el título de su libro? Si es que existen relaciones jurídicas
privadas reguladas en la Constitución, ello es concordante con el origen unitario
del derecho legal (pero es contradictorio con sus propias definiciones, según las cuales la Constitución, al
ser de "autor" público no será sino derecho público, por lo tanto,
siguiendo su lógica, el llamado por él derecho privado constitucional, en realidad
sería derecho público constitucional). Sin una explicación terminológica, que
no ofrece nuestro autor, tal denominación sería el paralelo de una búsqueda de
regulaciones de derecho público en el Código Civil: ¿a eso le tendríamos que
llamar "Derecho público civil"? Pero ello resultaría tan confuso como
este título que el autor le da a su libro. Si entendemos lo público/privado
como clasificación disciplina y constitucional/civil como cuerpos legales, ello
tiene lógica. Pero si entendernos, como Guzmán, lo público/privado como
clasificación de las fuentes del derecho/legal, según su "autor", ello
pierde toda lógica, incluso con el propio pensamiento del autor, que en el
titulo mismo de su libro se referirla, entonas, a lo "privado" como
clasificación disciplinaria; y en el contenido de su libro, se referirla a lo "privado"
como el conjunto de "leyes” de origen o "autor" privado: los privus.
Lo anterior no significa desconocer la
calidad ni lo interesante del análisis que se aborda, de "la regulación
por la norma constitucional de aspectos e instituciones de disciplinas del
derecho privado", pero en un libro que su autor ha intitulado de un modo
que nos resulta ambiguo. No parece ser ésta una terminología acuñada ni
normalizada en el derecho comparado ni entre nosotros; y aunque ello fuese así,
no se pueden descartar las confusiones que produce. El tema de fondo
es el siguiente, y lo recalco: en realidad, la norma constitucional, en
todos sus apartados en que regule temas de derecho privado (por ejemplo, art.
19 n° 24 incs. 1º a 5° CP: la propiedad), “es” precisamente una norma que desde
el punto de vista del análisis dogmatico debemos calificar de naturaleza
privada; y, a contrario, en cuanto regula temas de derecho público (por
ejemplo, art. 32 CP: potestades presidenciales), “es” una norma de naturaleza
pública, desde el mismo punto de vista.. De lo que cabe concluir que la
clasificación de las normas en públicas y privadas, surge de la constatación
dogmática ulterior, y no de un supuesto distinto "autor”, como se señala
en esta obra.
III.
Crítica terminológica a algunos aspectos
de teoría del derecho y dogmática jurídica
Menciono brevemente algunos aspeaos
contenidos en la primera parte del libro, sobre los cuales tengo una visión crítica.
1. A juicio del autor los derechos constitucionales "o son reales o son
personales a (p. 32), agregando que "este planteamiento es ineludible",
pues descendería de una "forma general del pensamiento", proveniente
desde la Edad Media. No es convincente ni da demasiados argumentos, pues no es
posible visualizar ni el origen
ni la utilidad dogmatica ni las
consecuencias de la aplicación de esta clasificación a las garantías constitucionales,
transportada simplemente desde las relaciones inter privato a una
cuestión iuspublicistica, que origina habitualmente potestades a los órganos del
Estado, cuyo "hacer o no hacer” no tiene el contenido de esa clasificación
de fenómenos privados.
2. El autor señala que son "órganos del
Estado” los siguientes: la Nación, el pueblo y las autoridades (p. 43). A
partir de esa afirmación, bastante gruesa, que no está contenida de ese modo en
nuestro vigente derecho/legal, surge la necesidad de: aclarar algunos aspectos,
como ser.
(i) que los conceptos mismos de Nación y soberanía,
escapan a la dogmática, y que se afincan más bien en la Ciencia política,
quedando como lenguaje jurídico lo que destaco: el "plebiscito", que
origina la fuente de derecho vigente suprema, la Constitución; y las elecciones
periódicas, que originan representantes que pueden ejercer los poderes públicos, con potestades
legislativas, jurisdiccionales, tributarias, etc., constituyendo estos ese
fenómeno que de modo global se suele llamar Estado.
(ii) no parece: coherente desde la
perspectiva dogmatica (que es la declarada visión de este libro), incluso una
curiosidad intelectual, considerar que "órganos del Estado" es una
expresión que "incluye a la Nación, al pueblo y a las autoridades
establecidas por la Constitución" (p. 43), dado que consecuentemente es
necesario separar, como lo hace el propio autor, lo público (del pueblo), de lo
estatal (de los órganos potestativos para administrar, juzgar y regular/legislar). No puede
olvidarse que la Nación es un concepto con un contenido más bien pre-jurídico:
incluso, sociológico-político, sin perjuicio de que su principal acción soberana:
plebiscitar la Constitución, o legitimar a los órganos que regulan la
convivencia pública, da origen a ese fenómeno mayor que denominamos "orden
jurídico interno" (de cada Nación/país); esto es, el "derecho nacional"
vigente. En estas páginas pareciera no ser completamente analizado lo señalado,
sino sólo mencionado de pasada; las que enseguida se destinan a mencionar sólo,
de un modo somero, por ejemplo, el "efecto directo de la Constitución"
(p. 50), obviando aludir a paginas de doctrina hoy ineludibles en este tema[20]
Al respecto, sobre un tema terminológico
conexo, es notorio también en p. 98, con relación al concepto de Nación, el uso
extraño de conceptos centrales de derecho público (a pesar de lo cual nuestro
autor intenta realizar, en la Introducción de su libro, una profunda revisión del
estatuto completo de este brazo del derecho), pues considera a la Nación como
"persona de derecho público"; al citar al "fisco", señala que:
es: "el Estado, diríamos hoy"; señala que son también personas de derecho
público "los establecimientos que se costean con fondos del erario"; y el botón final: que "el Estado
mismo( ... ) goza de personalidad jurídica propia". En suma, son
igualmente personas jurídicas para el autor, la Nación, el Fisco, el Estado y
las Municipalidades, todas las cuales son “entidades”. Sólo lo expongo sin
analizarlo, aclarando que la Nación o el Estado, así, a secas, no ostentan esa
calidad jurídica; sí el fisco,
o, mejor "Estado/fisco" y la
Municipalidades, para lo cual nos remitimos a manuales de las disciplinas atinentes.
3. Las páginas dedicadas en este libro a la
"constitucionalizarían" (pp. 60 y ss.), vistas en conjunto con un
interesante trabajo anterior de Alejandro Guzmán[21], demuestran el claro
"sabor legalista" de su análisis, lo que origina una a puente ambigüedad
en esta exposición del pensamiento del autor, pues sus lectores no pueden
reconocer si al analizar el "derecho", se refiere al derecho/legal o
al concepto científico de derecho/disciplina especializada (entendiendo por
científico aquel que fluye de la dogmática); esto es, en palabras de Larenz, Canaris y toda la pléyade de teóricos del derecho de las últimas décadas:
nuestro autor no nos permite percibir si estamos de frente a un análisis del
sistema externo o del sistema interno del fenómeno jurídico[22]. En efecto, el autor
insiste en una idea contenida en la Introducción, en cuanto a que los particulares
pueden "crear su propio derecho privado mediante la negocialidad" (p.
65), que he comentado supra, al
analizar la Introducción.
4. Existe poca claridad en el desarrollo que
se realiza a los principios jurídicos, pues, según el autor, si bien ellos
"inspiran" a las normas; a la vez, afirma que estas no los "expresan".
Si ese algo (lo principios) inspiraron a las normas, ¿cómo no van a ser
expresados por estas, en la misma lógica del autor? ¿Desaparece, entonces, en
algún Cielo jurídico tal inspiración? Pues si los principios
"inspiran" a las normas, ¿no será esa inspiración descubierta por el
juez o el jurista sino a partir de lo que "expresan" tales normas? (pp.
66-68). No queda claro lo anterior Incluso el autor enfatiza que los principios
"jamás" pueden "expresarse" a través de las normas, pero ellas
pueden "inspirar", ¿significa que no es posible convertir un
principio en una norma (es decir, agotar su significado descriptivo mediante la
técnica de la elaboración de preceptos legales)?
5. Parece confundir nuestro autor el trabajo
de sistematización de la ciencia jurídica con el fijador de las leyes, al
postular en pp. 70-71, una "Constitución jurídica [¡como si la Constitución vigente no lo fuese!] que contuviera
los fundamentos de todas las ramas del derecho que no fueran el constitucional
y el administrativo. (p. 70. in fine);
esta sería "una carta suprema de derecho, diferente de la carta
suprema de la política” (p. 71). Su propuesta (que ya no es un análisis dogmatico,
sino una posición de política jurídica; legítima, por lo demás) de una
pluralidad de textos constitucionales no nos parece plausible. En primer lugar,
porque el uso de los términos “jurídica/política" no es feliz, porque podría
dar a entender que la Carta Política no es parte del fenómeno jurídico. Además,
más allá de una nomenclatura, si la cuestión de fondo que se plantea es la posibilidad
y conveniencia de que existan dos constituciones (según Guzmán): una para el
derecho constitucional y administrativo;
y otra para "todas las ramas del derecho que no fueran el constitucional
y administrativo" (p. 70), esta no es tarea del legislador o constituyente;
es tarea del jurista reordenar el panorama disciplinario a partir de los ratos
que, en cualquier orden, ofrezca el ordenamiento positivo vigente.
Hay aquí una probable confusión entre el
trabajo legislativo (que produce cuerpos legales, más o menos sistemáticos) con
la tarea de las ciencias especializadas del derecho (la dogmatica), que es la
que combina las disciplinas jurídicas o "ramas del derecho", como las
llama el autor. Quizás, estas ideas provienen de ese romanticismo que producen
las codificaciones del siglo XIX, en que se suele confundir las
"ramas" del derecho (por ejemplo, el derecho civil) con las
"normas jurídicas (por ejemplo, el código civil). No puede olvidarse que
no es lo mismo la ciencia o ius
que las normas o lex; sin
perjuicio de lo admirable que pueda considerarse una obra codificadora o fijadora,
pues eso no la convierte ni transforma en ius, por sí sola, sino a partir del trabajo interpretativo de la
jurisprudencia y de los
juristas.
6. No comento, por ahora, el tema de la
"propiedad sobre los bienes incorporales”, mencionado sólo de paso por el autor (p. 74)[23].
IV. ''Trazos capitales'' que
dedica el autor a tres disciplinas especializadas: Bienes públicos, Minas y Aguas
El autor analiza materia relativas al régimen jurídico de los bienes
públicos (pp. 256-262), de las minas (pp. 273-276) y de las aguas (pp.
276-277).
Al respecto, es notorio que si la perspectiva del autor hubiese abordado
el aspecto metodológico relativo a las disciplinas jurídicas, separando
adecuadamente lex y ius, según lo dicho, sería más notorio su
aporte a la comprensión de las normas constitucionales no sólo en aquellos aspectos
en que es fuente de instituciones y principios de disciplinas de derecho
privado, sino también de otras disciplinas alejadas de su especialidad. En todo
caso, es notorio que su aporte es mayor en las disciplinas estrictamente de
derecho privado, y que en cuanto aborda aspectos de disciplinas de derecho
público, como las disciplinas del derecho de bienes públicos, de minas y de aguas, todas desgajadas del derecho
administrativo, su desarrollo se resiente, según se dirá más adelante; además
que al hacerlo asume un modo meramente lireralista (el “sabor legalista"
que el autor reconoce en un trabajo anterior[24])
muy hijo de la exégesis estricta de las normas, sin considerar la realidad del
sector disciplinarlo, ni sus instituciones y principios más característicos en suma, no basta un ingenioso
ejercicio exegético de algunas de las normas más a mano, o atinentes, para dar
por sentado que se puede
ofrecer los “trazos capitales" (vid. p. 276) de una disciplina, sin asumir
la carga científica de observar la doctrina especializada (actitud doctrinal
que el mismo critica en su libro, p. 111), que no se cita y
que notoriamente no se ha revisado.
1. En cuanto a la disciplina de los bienes públicos.
Es notorio que el autor no tuvo la intención de
abarcar la materia de los bienes públicos, ni siquiera dando "trazos capitales”,
pues su intención y concreción fue analizar la garantía de la libertad
para adquirir toda clase de bienes [privados], que él denomina “liberad para
adquirir el dominio de las cosas”, consagrada en el an.19 n°23 CP. Pero como,
de pasada, menciona la "titularidad” de la Nación respecto de algunos
bienes (p. 259), cabe percibir que su análisis de tal regulación constitucional
es no solo incompleto, sino en buena parte alejado de una correcta
interpretación.
Nuestro autor asume el estudio de esta garantía, entonces, desde la
perspectiva de la "adquisición” de las cosas o bienes [privados]; que si
bien es correcta, es incompleta, pues no percibe que además de lo anterior se
encuentra en esta disposición constitucional la summa divisio de los
bienes ante el derecho vigente; esto es, la dicotomía público/privado ante los
bienes, de lo que resultan dos estatutos bien diferenciados: el de los bienes
públicos (regulados por el derecho público), y el de los bienes privados (regulados
por el derecho privado) [25].
Su mirada siempre es desde la perspectiva de la adquisición, sin
percibir tal clasificación, que es una verdadera matriz del derecho de bienes,
en que es necesario utilizar tal fórmula (“adquisición") sólo para la parcela
de los bienes privados; pues en eso consiste en buena parte la regulación
constitucional de la garantía: en que la regulación legal no puede limitar tal
"adquisición", salvo que tales bienes sean “comunes a todos
los hombres" o "deban pertenecer a la Nación toda", esto es,
sean declarados "bienes públicos" o “bienes nacionales de uso público”,
en la terminología usual en orden interno, desde el siglo XIX (art 589 CC). Por
lo tanto, si una masa categoría completa de bienes es declarada pública
(las aguas, por ejemplo, como es el Código de Aguas), no es que únicamente la
Nación ·puede adquirirlos día: nuestro autor, en p. 259), sino que precisamente
esos bienes quedan en un estatuto
de "no adquisición" (por las vías usuales del derecho privado); salvo
la posibilidad de que los particulares puedan aprovecharlos, por la vía de las
concesiones (por ejemplo, sobre sectores de una plaza o veredas, para un quiosco; o para aprovechar limitadamente
algunas aguas de rio), pero no puede considerarse ni al vinculo de la Nación ni
al de los particulares concesionarios una forma de “adquirir” la cosa, dado que
se trata de vínculos distintos, definidos por el derecho público (que no es del
caso detallar aquí). En otras palabras, la terminología “libertad de adquirir”
es relativa a los bienes privados; no a los públicos, directamente.
No obstante, si esta libertad contenida en el art. 19 n°23 CP se entiende
también como una libertad para adquirir los derechos (esto es el “dominio de
las cosas incorporales", como lo entiende el autor, en p. 259, siguiendo
al Código civil), puede llegar a plantearse que tal “libertad para adquirir” también
está garantizada para las hipótesis en que los particulares deseen llegar a ser
titulares de derechos concesionales; esto es, ser concesionarios. No obstante,
esto es discutible, pues esta disposición constitucional sólo regula bienes con
sustancia corporal; en efecto, las categorías de bienes comunes y nacionales o públicos
que menciona nunca abarcan “derechos" (bienes incorporales) sino sólo bienes
corporales: recursos naturales o espacios públicos. Por lo tanto, no parece que
el art. 19 n°23 CP establezca, al menos expresa y directamente (salvo analogía),
una garantía para llegar a ser titular, pues la garantía es regulada
respecto de aquellos derechos que significan una titularidad sobre bienes
corporales. Sólo aplicando la analogía podría llegar a postularse que esta
garantía también se aplica a la titularidad sobre los derechos desvinculados de
bienes corporales[26].
Además, no es posible compartir lo que dice Alejandro Guzmán en p. 260, al señalar que la
libertad para adquirir (y para enajenar) rige también para los bienes nacionales,
dado que según él, el “Estado”, a secas, y las Municipalidades tendrían
la posibilidad de “enajenar" tales bienes públicos, imaginando “procedimientos
administrativos de rigor”, llegando a postular que alguien incluso pueda “adquirirlos".
En verdad, si hay alguna característica esencial, nuclear de los bienes
públicos es su inalienabilidad (pues están fuera del comercio, en terminología
civilística), por lo que no ley ninguna hipótesis posible de enajenación de
bienes públicos, salvo en el caso de la desafectación previa de una categoría,
completa de bienes o de algún bien en particular, acto por el cual tales bienes,
precisamente, dejan de ser públicos, y pasan a ser privados. Quizás el autor ha
querido referirse a los bienes fiscales, los que sí son enajenables, precisamente
por pertenecer al ámbito de los bienes privados, pero cuyo titular no es un particular,
sino una persona jurídica de derecho público: el fisco. (vid. Decreto Ley N°
1.939, de 1977)
Nuestro autor comprende parcialmente la virtualidad de esta disposición
constitucional, pues sólo la mira desde esa perspectiva civilística de la “adquisición"
de titularidad; pero no la observa desde la perspectiva de la posibilidad legislativa
de establecer nuevas categorías completas de bienes públicos, impidiendo así,
por cierto, la adquisición in integrum, por los particulares. Según el
autor, la regla constitucional, al referirse a que sólo respecto de
"algunos bienes" se puede limitar la adquisición, cree ver que está
dirigida a impedir que las limitaciones que establezca una ley se refieran a bienes
“indeterminados", como contrapuestos a determinados; o a
"generalidades de bienes", o a "todos los bienes”, “etcétera"
(p. 261). La verdad es que la cláusula constitucional al referirse a que la
limitación solo puede establecer a "algunos bienes", lo que ha
consagrado es la regla general de la libertad de adquisición; y la regla excepcional,
respecto de algunas categorías o masas de bienes, que hace posible la
declaración de publificación; esto es, declararlos públicos, y no privados,
impidiendo así su posibilidad de ser “adquiridos"[27].
En fin, este art. l9 n°23 CP, que viene a consagrar la vigente summa divisio de los bienes públicos y privados (y, dentro de los
privados, los fiscales, esto es, los de titularidad del Estado/fisco, bajo el
mismo estatuto de los particulares), tiene una virtualidad no vislumbrada por Guzmán:
rompe la clasificación del art. 589 CC, el que debe entenderse hoy derogado
tácitamente en cuanto contradice al art. 19 n°23 CP. En efecto, tal art. 589 establecía
una summa divisio entre bienes nacionales/privados; y, enseguida, a los
bienes nacionales los clasificaba entre: bienes nacionales de uso público o
bienes públicos y fiscales, incluyendo a estos últimos en el género de los “nacionales",
como si estuviese fuera del régimen de los demás bienes privados. Esa clasificación
está caduca, es un arcaísmo, que sólo un
romántico del respetable Código Civil podría invocar hoy; pero sin discernir
que la CP de 1980 la arrumbó en el baúl del derecho histórico. Nuestro autor,
por cierto no invoca esta clasificación ya arcaica, aunque, en pp. 274 y 277, da por válida la categoría "más general" de los bienes
nacionales, hoy claramente extemporánea.
2. En cuanto a la disciplina del derecho minero. Parte su análisis de un
modo sólo literalista, peligroso método en general, y en especial en esta materia,
dando por cierto y coherente, el sólo texto constitucional (como si en la mera normativa
del fenómeno jurídico) en cuanto declara que las minas son “dominio
Estado" (art. l9 n°24 CP); y, a partir de ello, dando por cierto y coherente
que se trataría de un “dominio", como el privado, nuestro autor integra a
las minas en la categoría de "bienes
Estado" (del art. 589 inc. 3° CC: esto es, los bienes fiscales), subclase
de la categoría “bienes nacionales" ( artículo 589 inc. 1° CC) Estas consideraciones, a nuestro juicio, no guardan coherencia con lo
señalado en el art. 19 n°23 CP, recién analizado.
Esta declaración de las minas como
del "dominio" Estado
por la CP es una situación excepcional al art.l9 n°23, como lo anuncia
el inc. 1º in fine de esa disposición, pero que establezca una hipótesis
que en los hechos es idéntica a los bienes públicos[28]; lo
cual implica., entonces, que respecto de las minas en realidad no hay un
verdadero “dominio” estatal ni de nadie, a pesar de ese texto constitucional,
sino que lo que se ha querido decir, mediante el uso abusivo y equivoco
de esta palabra “dominio”, es que existe una potestad regulatoria y en seguida administrativa
respecto de la extracción de los minerales. Desde La perspectiva metodológica,
este es un épico caso en que el dato meramente normativo, analizado
dogmáticamente, no muestra un primer resultado coherente, sino tal resultado se
logra a través de la aplicación de un análisis complejo de los hechos
jurídicos, e interpretando el sistema jurídico en su conjunto en su conjunto, en
búsqueda de una unidad y coherencia que no es posible percibir por el solo
salto de la vista a una partícula aislada del derecho legal: como es el caso de
la mirada aislada a ese solo texto que dice "dominio”, donde con mayor
iluminación podremos descubrir que eso de dominio no tiene nada, salvo el nombre
abusivo.
De ahí que la conclusión a que llega nuestro autor de que “sobre las
minas no hay pues libertad de adquisición para otro que no sea el Estado” (p.
274) no es sino la utilización del vocabulario del derecho privado a un fenómeno
público, de lo que se deriva, en seguida una incoherencia en nuestro esquema
dogmático, pues respecto de las minas, o de la riqueza mineral, no existe una
“adquisición” por parte Estado, sino que
una publicatio esto es, una declaración en virtud de la cual las minas
son sustraídas precisamente de toda posibilidad de adquisición como tales,
quedando sujetas a un estatuto de aprovechamiento por los particulares
(o por d Estado/fisco, que debe actuar como un particular para estos efectos),
por la vía de los derechos que estos pueden obtener en virtud de los actos concesionales..
Nuevamente, la perspectiva civilística
con que se desea observar una realidad publicística origina incoherencias; es que no es posible explicarse la
fenomenología jurídica de lo público a través del instrumental técnico o teórico del derecho privado. Tampoco podemos pensar
en la existencia de un jus universalis, con categorías que crucen
todo el derecho, sin las matizaciones que corresponda. Es como si un
administrativista quisiera explicarse la realidad de la contratación entre
privados con el instrumental técnico o teórico
derecho público; eso es alterar la naturaleza de las cosas, mediante una
perspectiva de observación equivocada.
Y tal equivoco es tan real en el pensamiento de nuestro autor que llega a postular
que si bien “la explotación y gestión económica de las minas pudo haber sido tema
exclusivo de un derecho real estatal”, la CP optó por permitir que algunas minas
"fuesen objeto en parte de un derecho privado”. Así, remata el tema
con la idea siguiente: que a la “conjunción” de aspectos que él cree visualizar
en la materia minera (la distinción entre sustancias concesibles e
inconcebibles; la negocialidad privada de los derechos mineros, entre otras),
"lo denominamos 'derecho de minería', (y] que por el predominio que en él
tiene el privado, lo consideramos sin más como tal”(p. 274); esto es, el
derecho de minería, íntegramente, como disciplina, para Guzmán Brito, es ¡derecho
privado! Estas afirmaciones son equivocadas, pues el aprovechamiento de los minerales,
en cuanto está regulado en especial y es objeto de una disciplina especializada
y autónoma, el derecho de minería, forma parte de la agrupación de disciplinas del
derecho público, como he podido demostrar con anterioridad, lo cual no ha
convencido ciertamente a nuestro antor, aunque no analiza nuestras ideas ni las
de otros autores al respecto[29].
En verdad, el objeto (“núcleo dogmático”, en nuestra terminología) del
derecho de minería está constituido por instituciones plenamente publicistícas:
la publicatio de la riqueza minera;
el sistema concesional de naturaleza administrativa; y, el régimen jurídico a
que está sometido el ejercicio investigativo o extractivo de los derechos
mineros. El mero hecho de que el Código de Minería (lex) regule las
materias que no forman parte del núcleo disciplinario del derecho minero, los contratos
y las servidumbres (materias obviamente privadas) ha llevado a que nuestro
autor opere de un modo reduccionista, realizando una suerte de transposición,
que no resulta convincente. Es como si se viniese a decir, por ejemplo, que la
institución de la propiedad forma parte del contenido del derecho público por
el hecho de existir una disposición constitucional o por ser objeto de una
garantía constitucional; lo que sería claramente rechazado por el mismo autor,
aunque siguiese su lógica.
Quizás la confusión de nuestro autor proviene de un hecho de “sabor
legalista”: que la letra del Código de
Minería incluye temas de derecho civil, como la regulación de los contratos y las
servidumbres mineras (materias que como he dicho no forman parte núcleo dogmático de la disciplina derecho minero). Pero, debemos recordar que
"la letra mata y el espíritu vivifica”, y no debemos confundir la lex con
el ius: aunque La lex minera incorpore a su articulado aspectos
de derecho privado en su regulación de la minería (la regulación de los contratos
mineros, en el Código de Minería, por ejemplo), ello no puede hacer olvidar al
jurista que la construcción de las disciplinas jurídicas se realiza sin
perjuicio del orden o sistematización de las leyes, sino con relación a las
materias.
Una apostilla: el autor en p. 275 afirma que los derechos mineros “se
constituyen” mediante una resolución judicial (lo que es correcto); pero agrega
que, además, se constituyen "por prescripción" (lo que es incorrecto). En verdad, la
prescripción opera sólo como modo traslativo (y no constitutivo) “de
adquisición”, en terminología civil, a partir de un título que se ha poseído,
pero que es previamente existente, esto es, ya constituido por el único modo de
constitución de títulos mineros: la concesión minera, otorgada por resolución
judicial.
3. En cuanto a la disciplina del derecho de aguas. Igualmente la perspectiva del autor lo lleva a señalar que el inciso 7
(sic) [11] del art. 19 n°24 que la
Constitución dedica a las aguas es "superfluo” (p. 276). En realidad,
nuevamente nuestro autor, basado en la mera literalidad de algunas normas,
mediante interpretaciones discutibles, realiza una serie de afirmaciones que no
nos resultan convincentes.
En efecto, la clasificación que incorpora la CP respecto de los derechos
de aguas, en realidad, no es nada de superflua, pues tiene el mérito de
incorporar las dos categorías de derechos o titularidades de aguas que,
a través de un largo arrastre histórico, propio de esta disciplina, han llegado
a abarcar toda la realidad
aprovechamiento de las aguas: por una parte, los derechos
"constituidos”, esto es, originados en concesiones o mercedes; y, por otra
parte, los derechos “reconocidos", originarios en usos o costumbres ancestrales,
informales o regularizables de las aguas, sin lo cual la seguridad de sus titulares
habría quedado muy disminuida. Nada de superflua, además, pues esta clasificación
no está consagrada con esta claridad en ninguna otra fuente de derecho interno,
por lo que su ausencia en este texto constitucional podría haber significado una
dispersión normativa, y una dificultad muy grande para la construcción dogmática
y jurisprudencial de instituciones y principios de la disciplina[30].
4. Comentario adicional En fin, una
posible explicación a algunas ideas del autor, en cuanto a que disciplinas como
los bienes públicos, las aguas y las minas, puedan llegar a considerarse
formando parte del derecho privado, puede ser la siguiente: si bien cabe reconocer la usual y constante
utilización de categorías dogmaticas del derecho privado (específicamente civil) para la construcción científica
(incluso para la regulación) del derecho administrativo (y de las disciplinas
mencionadas: bienes públicos, minas y aguas)[31], ello
no puede, a los ojos del jurista, alterar su estatuto epistemológico: el
derecho de los bienes públicos, el derecho de minas y el derecho de aguas deben
seguir siendo consideradas disciplinas
derecho público (y, más precisamente, desgajadas derecho administrativo), a pesar del uso de
técnicas civilísticas por la legislación (como la "propiedad" de las
minas, que en realidad no es tal; como los derechos "reales”, que en
realidad no son tales, y así), por un dato primario, básico: su contenido esencial,
nuclear, según lo señalado, no se basa en la autonomía de la voluntad propio de
las disciplinas privadas, sino en la intervención de potestades públicas,
regidas por el principio de la juridicidad.
Valoración final del libro
l. Como se dijo, señala el autor que el suyo es un primer intento por
estudiar con "constancia, generalidad y organicidad” el fenómeno de
la constitucionalizacíon del derecho (p. 11). Al respecto, cabe señalar de
inmediato:
1° La generalidad del estudio implica la intervención de todos los
especialistas en sus respectivas áreas, por lo que en este caso ha de entenderse
(dada la usual perspectiva privatista de todo romanista, de lo cual se deriva
una marcada especialidad del autor), que su esfuerzo está dedicado, o al menos
desplegado, "desde” el derecho "privado", con el instrumental
científico de ese sector del derecho. Si el autor lo logra en cuanto a ese
sector, es algo que no me corresponde pronunciarme, dada mi posibilidad de
referirme sólo a las disciplinas del derecho público, y aun más estrictamente a
las del derecho administrativo; pero, en todo caso, podré percibir si abarca
sectores del derecho que podría ser cuestionable considerar "privados” (en
la dicotomía privado/ público) [sin eliminar a priori una posible dicotomía: privado/público/estatal,
que el autor postula. pero sin desarrollar el punto].
Por lo tanto, si de generalidad ha de hablarse, difícilmente cabe
esperarla en esta obra, dedicada sólo a su vertiente privada. No obstante que el
autor intenta realizar aportes a la "parte general” fenómeno: a la teoría
general del fenómeno.
2° En cuanto a la organicidad, entendida como sistemática, es este un
esfuerzo notable, pero -ya hemos visto-
aplicable sólo al sector
derecho privado.
3° La constancia dependerá de los resultados doctrinarios futuros, tanto
del autor mismo como de la doctrina jurídica chilena. Podremos concluir,
entonces, que este libro es un "primer intento" para toda la
doctrina, incluido el autor, para perfilar "con más precisión” este fenómeno.
2. Endilga nuestro autor algunas invectivas a otros autores por él
criticados. Por ejemplo, su lamento, al traer el tema de los bienes incorporales:
"[m]ayor desperfilamiento
de la dogmática y confusión de ideas es difícil concebir” (p. 76). O su reclamo
a que algunos “autores se hayan desentendido de la carga científica de tener
que demostrar sus lecturas, porque en sus mentes el tenor literal de la
disposición sería manifiesto sin mayor discusión" (p. 111). O que una
afirmación que realiza la doctrina (relativa a la distinción entre derechos y tratados),
"es una ilusión, (...) directamente un error” (p. 112). En fin, su queja
de que en alguna oportunidad "autores tan acreditados no hayan tratado el
punto (...), revela que ellos, mas también el estamento de juristas al que pertenecen
y al cual se dirigían, no entendieron... “(p. 114).
No obstante, Alejandro Guzmán si bien incurre en estas expresiones, al
lado de ellas manifiesta su desacuerdo usualmente fundando sus opiniones, con
los argumentos que correspondan, y eso es algo que tales autores sólo podrán
agradecer. No obstante, en algunas ocasiones, nuestro autor considera demasiado
rápidamente como "suficiente” un desarrollo (por ejemplo, p. 23), en que
notoriamente se echa de menos la erudición a la que él mismo nos tiene
acostumbrados (en sus análisis históricos o romanísticos); o en otros sitios,
es contradictorio y abandona
el tema iniciado, sin más, utilizando términos retóricos que por sí mismos no
prueban nada: señala en p. 93 que "la noción de derechos sin sujeto ( ...
)de hecho ( ... )es [un absurdo]”; pero luego en p. 94
señala que: "la idea de 'derechos' sin sujeto nada tiene de absurdo,
aunque no sea este el lugar para entrar en el tema... ". En fin, en alguna
ocasión él mismo
no asume la carga científica de argumentar; dice [e]sto no necesita ser discutido, pues resulta evidente" (p. 77), pero resulta
que puede ser muy discutible, como lo realizo en este comentario, a propósito
de lo que nuestro autor considera “evidente”.
3. Por cierto, que también, a raíz de las críticas que he señalado, creo
que este libro a pesar de su gran contenido, no disipa todas las dudas que creo
surgen de su lectura. Es evidente, además, que el impacto que pudo haber
ocasionado en la cultura jurídica chilera ha quedado aplazado en varios de los
temas abordados (en especial, en los que crítico en esta recensión) pues la
falta de un mejor tratamiento, de una mínima consideración de la doctrina de
los demás autores, seguramente ha impedido (o ha desincentivado) su comentario
por una gama mayor de autores, dado que el tema, tiene tan amplias ramificaciones,
que me ha dejado perplejo la actitud tan silenciosa de la doctrina chilena ante
este admirable esfuerzo sistematizador de Alejandro Guzmán. En todo caso, si
hay algo de lo que el autor de este comentario no podrá recibir quejas del
autor del libro es en cuanto al interés que ha despertado su trabajo, y de la seguridad de que estas
observaciones tienen el ánimo constructivo y de colaboración para la obra, en todo caso admirable, que
nuestro autor ha realizado y que seguramente continuará y profundizará en estos
temas.
[3] Vid. sus: La
fijación del derecho (Valparaíso,
1977); Andrés Bello Codificador: historia de la fijación y codificación del
derecho civil en Chile (Santiago, Editorial Universitaria, 1982); y su
reciente: La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2002)
[4] Vid. sus: Ratio
scripta (Frankfurt am Main,
1981); Historia de la interpretación de las normas en el derecho romano
(Santiago, 2000); y ahora ultimo sus excelentes trabajos: “Los orígenes de la
noción de sujeto de derecho”, en Revista de Estudios Histórico -Jurídicos, Nº24,2002, pp. 151-247 e “Historia de la denominación
del derecho-facultad com subjetivo”, en Revista de Estudios Histórico
-Jurídicos, Nº25,2003. PP.
407-443
[5] Vid. su trabajo de juventud: “Del derecho
romano a la teoría general del derecho”, en: Revista de ciencias
jurídicas Nº2, 1971, pp.
85-106; y, últimamente, su trabajo “Aporías, paradojas, antinomias y dilemas en
el derecho”, en: Revista de
Ciencias Sociales, Nº 45, 2000, pp. 501-548.
[6] Si bien antes ha publicado trabajos
dogmaticos en revistas, son relativos a temas de derecho privado mas
específicos.
[8] Un panorama muy amplio y de gran difusión,
véase en: Larenz, Karl, Methodenlehre
der Rechtswissenschaft (4.
Auflage, Vierte, 1979). trad. Castellano: Metodología
de la Ciencia del Derecho (Madrid,
Ariel, 1994) especialmente, p. 180); ahora editado como Larenz-Canaris, Methodenlehre…(Berlin, Springer,
1995), 323 pp.
[9] Sobre lo cual solo señalo, como ejemplo, el
camino de investigación iniciado por: Habermas, Jurgen, Struckturwandel
der Öffentlichtkeit, 1962 (traducc.: Historia y critica de la opinión pública, Madrid,l982; traducc. Francesa
L’espace public Archéologie de la publicitè comme
dimension constitutive de la societé bourgeoise. Paris.
Payot. (1978. Y una amplísima bibliografía histórica, principalmente. En
materia jurídica, sigue esa linea : CLavero, Bartolome, Razón de Estado,
razón de individuo, razón de historia (Madrid, 1991)
[10] Vid.: ”Las aguas como bien público (no estatal)
y lo privado en el derecho chileno: evolución legislativa y su proyecto de
reforma”, en Embid Irujo, Antonio (dir.), El derecho de aguas en Iberoamérica y
España: Cambio y modernización en el inicio del Tercer Milenio (Madrid, Civitas, 2000), tomo II, pp.
179-213, en: Revista de
Derecho Administrativo Económico (2002),
en prensas; “La summa divisio de los bienes y recursos naturales
ante la Constitución de 1980”, en 20
años de la Constitución chilena 1981-2001 (Santiago,
Ediar-Conosur, 2001) pp. 369-390, en: Ius Publicum Nº12(2004), en prensas; y en mi
recensión al libro D`Ors, Alvaro, La
posesión del espacio, publicada en: Revista
Chilena de Derecho (2003), 2.
pp 415-418.
[11] Publicado como: ·”Notas sobre el
derecho público", en: Revista de Derecho Público, Nº 19-20, 1976, pp. 385-393,
“Discurso del Decano…” en: Actas
de las VII Jornadas de Derecho público, Valparaíso, 1976, pp. 15-24.
[12] Nótese la doble militancia del derecho de
aguas y del minero: mitad público no estatal”, mitad “privado”, en la
clasificación y terminología de nuestro autor.
[13] La expresión “invalidez” no es utilizada por
el autor en la perspectiva filosófico- jurídico, sobre la validez del derecho
positivo de frente a las reglas morales, por ejemplo; parece referirse el autor
a la eficacia, mas bien.
[14] Ofrece el autor, además, un ejemplo de
Derecho minero, según el cual, la idea de que “las minas pertenecen al Estado”
y de que “los particulares solo (sic) pueden tener derechos reales limitados de
concesión sobre ellas “n es un principio general de derecho minero, sino un
“fundamento” de ese derecho (p.68)
[15] Permítaseme un divertimento: ya que nuestro
autor utiliza esta expresión coloquial de “descender a los detalles”, véase el
poema, más bien el epigrama, del profesor de Derecho Minero, e ilustre poeta
Armando Uribe, en su: No hay
lugar (Santiago, Editorial
Universitaria, 1970), p. 47: “La sabiduría es difícil, /difícil la
ignorancia/ ¿Descender el detalle? /Ascender al detalle”
[17] VId.. prólogo del autor
de esta reseña a un libro anterior de Alejandro Guzmán, Las cosas incorporales en la
doctrina y en el derecho positivo (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1995), pp. 9
[18] La técnica metodológica de lo que yo llamo
núcleo dogmático de una disciplina, en verdad, ha sido un subproducto (que se
transformo en pieza esencial) de las dificultades para construir una
sistematización de las disciplinas jurídicas especializadas, como el caso del
derecho de aguas y de minas. Respecto del derecho de aguas, véase una
aplicación técnica en Vergara Blanco,
Alejandro:”Reconocimiento ipso
iure y ejercicio del
especialísimo derecho de aprovechamiento de aguas halladas en labores mineras”,
en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte,
Coquimbo, 1999: Actas IV Jornadas de Derecho de Minería), pp 145 y ss., en
especial nota 51 de p. 176, sobre el tema metodológico. Respecto del derecho
minero, véase una aplicación de la técnica de los núcleos dogmaticos en: Vergara
Blanco, Alejandro, “La publicatio minera: estructura básica del derecho
minero”, en: Actas III Jornadas
de Derecho de Minería (Antofagasta,
2000), pp. 21 y ss. Lo que aquí transcribo respecto del derecho eléctrico forma
parte del esfuerzo contenido en mi: Derecho
Eléctrico (en prensas,
Santiago, Editorial de la Universidad Católica de Chile, 2003).
[19] Vid., sobre el concepto de “sistema”
jurídico: Larenz, Karl, Metodología…,
cit., pp. 437 y ss.; y en especial el preciosos e influyente trabajo de Canaris,
Claus-Wilhelm, Systmdenken und
Systembegriff in der Jurisprudens: entwickelt am Beispiel des deutschen
Privatrechts (Berlin, 1983),
traducción al castellano: El
sistema en la Jurisprudencia [Ciencia
del Derecho] (Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998), 186 pp.
[20] Me refiero a los trabajos de Eduardo García
de Enterría (por ejemplo,
su: La constitución como norma
y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas,, 1 ra. ed. 1981, y varias
posteriores, que es un hito bibliográfico y una referencia obligada, no solo
por la profunda polémica a que dio origen sino por las consecuencias de sus
planteamientos principales en toda la doctrina dogmatica y jurisprudencial, de
España, con eco en muchos países, entre ellos Chile: su cita se repite
incesante en constitucionalistas y administrativistas chilenos). Es como tratar
de la codificación chilena e hispanoamericana, y no referirse a los trabajos de
nuestro autor.
[21] Me refiero a su: “Codificación,
descodificación y recodificación del derecho civil chileno”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T. 90, 1993, I, pp. 39-61.
[22] Vid. el reciente análisis de Losano,
Mario G., Sistema e struttura
nel diritto, II: Novecento, Milan, Giuffrè, 2002, pp. 1 y ss, y 261 y ss.,
sobre la concepción de Canaris.
[23] El tema de la propiedad sobre los bienes
incorporales (esto es, los derechos) es mencionado brevemente por nuestro
autor. Sobre este fenómeno, y que yo he preferido llamar “propietarización de
los derechos”, surge a partir de la CP en 1980, en especial de la redacción del
art. 19 nº24 inc 1º in fine,
no abundo pues me he ocupado de el por primera vez en 19889,en: “Los derechos
reales administrativos: un tipo de derecho público subjetivo necesitado de
reconocimiento en Chile (con especial referencia a los derechos mineros)”,
trabajo presentado a las XX Jornadas de Derecho Público, Valparaíso, 26 y 27 de
octubre de 1989, publicado en: Actas de las_(Valparaíso, Edeval, 1990) 2,
pp. 491-497, tema que retomo después en mi trabajo de 1992: “La propietarización
de los derechos”, en: Revista
de Derecho (Valparaíso) 14
(1992), pp. 281-291. Nuestro autor se refirió al tema del “dominio sobre el
derecho subjetivo”, sin análisis dogmatico, exponiendo una perspectiva
histórica en un trabajo de 1976 /y or lo tanto anterior a la CP de 1980): “Para
la historia del derecho subjetivo”, en: Revista
Chilena de Derecho, vol. 2 (1975) p. 57-58; con posterioridad, ha enfocado
el tema, con perspectiva histórico-jurídica, incluso haciendo aportes desde la
dogmatica, en sus: Las cosas
incorporales en la doctrina y en el derecho positivo (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1995), en que postula que esta vinculación indirecta de la propiedad
solo tiene por objeto definir la “titularidad”. Vid. comentario a este libro
en: Corral Talciani, Hernán, “Propiedad y cosas incorporales.
Comentarios a propósito de una reciente obra del profesor Alejandro Guzmán
Brito”, en: “Revista Chilena de Derecho, vol. 23 (1996) pp. 13-18.
También se ha ocupado del tema Domínguez Aguila, Ramón, “Aspectos de la
constitucionalización del derecho civil chileno”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia,
93,3 (1996) I, pp. 107-137, quien cita convenientemente toda la bibliografía
atinente.
[26] En mi trabajo “Régimen jurídico de la energía
eléctrica. Aspectos generales y problemas actuales”, en: Revista de Derecho Administrativo
Económico, nº1 (1999), p.157, yo había llegado a una conclusión similar que
Guzmán, postulando la aplicación de esta garantía al “derecho a llegar a ser
titular de una concesión eléctrica”, utilizando la denominación anciana: ius ad rem: derecho a la cosa,
tesis que cabe rectificar; a esta nueva conclusión he podido llegar con un
análisis más profundo del art. 19 nº3 CP, como el que ofrezco en el trabajo de
2002: “La summa divisio…”,
cit.. La hipótesis de obtención de derechos concesionales tiene otro ámbito de
acción dentro del derecho administrativo: el principio de juridicidad, y solo
la analogía nos permitiría una aplicación del art. 19 nº23 CP.
[27] Vid el desarrollo de esta argumentación en
mi: “La summa divisio…”,
cit., de donde, además surge que ya no existe la posibilidad de que el
Estado/fisco sea titular de masas o categorías o clases completas de bienes,
quedando solo como parte de la historia jurídica las ya arcaicas “reservas
estatales”.
[29] Vid., por todas, mis: Principios y sistema del derecho
minero. Estudio histórico- dogmático (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1992), in totum; y, ahora: “La publicatio minera, cit.
[31] Véase, en España, el célebre libro de: Martìn-Retortillo
Bàquer, Sebastian, El
derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones (1ª. ed. de 1960, Instituto García de
Oviedo, Universidad de Sevilla; 2ª. Ed., Madrid, Civitas, 1996), 249 pp. En Francia: Dubois
de Carratier, Laurent, “L’influence de la culture privatiste sur la
doctrine administrative au XIXe siècle“, en : Droit Ècrit. Revue de la Facultè de
droit de Tolouse, Nº1 (2001), pp. 3-26 ; y, en especial, la excelente
tesis doctoral de : Plessix, Benoit, L`utilisation du droit civil dans
l`èlaboration du droit administratif (PArìs, Editions
Panthèon-Assas/L.G.D.J Diffuseur, 2003) 878 pp.
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[Publicado en: Revista de Derecho Público, Vol. 66,
2004 (Universidad de Chile), pp. 495-524]
