La electricidad ante el derecho; recorrido legislativo de 15 años

Los últimos 15 años de la legislación eléctrica pueden ser calificados como de consolidación y mejoría de un modelo, reflejo de decisiones políticas sucesivas. Es una legislación que ha sido relativamente estable, cuyas bases no han cambiado sino que han sido mejoradas por largas leyes “cortas”. Haremos una rápida revisión del modelo inicial (I), y de sus modificaciones en 1999, 2004 y 2005 que coinciden con la revisión del recorrido de los últimos 15 años (II), destacando en fin el órgano de resolución de conflictos creado en el sector: el panel de expertos (III).

I. El modelo jurídico inicial (1981)

Desde 1974 la Administración da comienzo a un proceso de descentralización y privatización de las empresas  eléctricas y electricidad fue objeto de nuevas regulaciones. El primer paso fue crear, mediante el DL N° 2.224, de 1978, la Comisión Nacional de Energía, con el objetivo  de elaborar y coordinar planes y políticas del sector. Enseguida, se dicta el D.F.L. N° 1/1982, que aprueba una nueva “Ley general de servicios eléctricos, en materia de energía eléctrica” (LGSE); y la Ley Nº 18.410, de 1985, que crea la Superintendencia de electricidad y Combustibles (LSEC).

La finalidad de estos textos fue revertir la situación anterior de preponderancia estatal, y de otorgarle una participación significativa a la Iniciativa privada. El Estado, en su función subsidiaria, mantendría en todo caso su rol normativo y regulador. Los objetivos de estas nuevas políticas estaban dirigidos a dotar de mayor eficiencia al sector eléctrico, y a dejar al mercado como herramienta de asignación de los recursos.

Se cumplieron estos objetivos a través del DFL N° 1, de 1982, el que estableció una institucionalidad dirigida a: i) Permitir el libre acceso de los privados al negocio eléctrico, en especial a la generación y al transporte de energía eléctrica; además, la vía concesional sólo pasa a ser imprescindible para el servicio público de distribución en áreas de concesión a usuarios finales; ii) ofrecer unas «reglas claras» en el sector.

II. Modificaciones relevantes al modelo inicial, en 1999, 2004 y 2005

Con dos modificaciones, en 2004 y 2005, se ha intentado, con algún éxito, dar nuevas señales para la inversión. Se trata de la Ley Nº 19.940/2004 (llamada Ley Corta I) y de la Ley Nº 20.018/2005 (llamada Ley Corta II).

1. Fortalecimiento administrativo y regulación de los déficit de energía eléctrica, en 1999.

Con el objeto declarado de "fortalecer el régimen de fiscalización del sector eléctrico" se dictó la Ley N° 19.613, en 1999, que introdujo modificaciones relevantes a la LSEC y a la LGSE, dirigidas, básicamente, a: 1º) aumentar y fortalecer las facultades de fiscalización de la Superintendencia; 2º) aumentar considerablemente el manto de las multas y modificar el procedimiento de reclamo de las mismas; y 3º) eliminar la sequía o fallas de centrales eléctricas como causales de tuerza mayor o caso fortuito que posibiliten a las empresas el excluirse de los efectos de la dictación de decretos de racionamiento.

Estas normas como es sabido, produjeron un desincentivo en la inversión, y  pronto serían objeto de otros ajustes, en 2004 y 2005.

2. Regulación de sistemas de transporte y de tarifas para sistemas  medianos, en 2004

Con el objetivo de establecer variadas modificaciones a la regulación eléctrica se dictó la Ley Nº 19.940, en 2004 (“Regula sistemas de transporte, establece un nuevo régimen de tarifas para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la ley general de servicios eléctricos”·). En términos generales, a través de esta ley se regulan de un nuevo modo las siguientes materias:

a) Los sistemas de transporte de energía eléctrica, los cuales se definen y regulan en un nuevo título. Además, a través de esta ley se tipifica el transporte de energía eléctrica por sistemas de transmisión troncal y de subtransmisión como un “servicio público”

b) Los sistemas eléctricos medianos para los cuales se establece un nuevo régimen de tarifas.

c) Se crea el Panel de Expertos al que me refiero en especial más adelante.

d) Relacionadas con las anteriores se introducen varias adecuaciones a la LGSE y entre ellas: transferencia de concesiones; desaparición (por vía derogatoria del tipo) de la servidumbre de paso de energía eléctrica, la que es reemplazada por el “régimen de acceso abierto”; nueva regulación del CDEC; servicios complementarios; y en fin, VNR.

3. Estímulos para la generación y medios de generación no convencionales, en 2005

La Ley N° 20.018, de 2005, lleno por objeto principal crear condiciones de estabilidad suficientes para los inversionistas en generación, sustituyendo el sistema de venta a precios de nudo por uno que refleje precios estables determinados mediante procedimientos competitivos de mercado parecido al aplicado a los grandes clientes industriales y mineros a precio libre.

Se establece que los propietarios de los medios de generación conectados al sistema eléctrico respectivo cuya fuente sea no convencional, tales corno geotérmica, eólica, solar, biomasa, mareomotriz, pequeñas centrales hidroeléctricas, cogeneración y otras similares determinadas fundadamente por la Comisión, cuyos excedentes de potencia suministrada al sistema sea inferior a 20.000 kilowatts, estarán exceptuados del pago total o de una porción de los peajes por el uso que las inyecciones de esos medios de generación hacen de los sistemas de transmisión troncal, conforme a los siguientes criterios.

Enseguida, se dicta un Reglamento para métodos de generación no convencionales y pequeños medios de generación.

Lo anterior mejora las condiciones de acceso a financiamiento para este tipo de  proyectos y estabiliza los ingresos esperados. Adicionalmente, el aumento del costo de la energía en Chile sumado al descenso continuo de las inversiones en nuevas tecnologías, podría mejorar las expectativas para el desarrollo y la conexión de estos pequeños medios de generación.

III. Panel de expertos

Una importante innovación de los últimos años es la creación, en 2004, de un panel de expertos a cuyo dictamen deben ser sometidas todas aquellas discrepancias que enumera la ley, en especial, conflictos entre la autoridad y las empresas por razones tarifarias, y conflictos al interior de los CDEC.

Quedan sometidas a decisión del panel de expertos discrepancias como las siguientes:

i) Relativas a la transmisión (por ejemplo, sobre el informe técnico basado en los resultados del estudio de transmisión troncal; las bases de los estudios para la determinación del valor anual de los sistemas de transmisión troncal; la fijación de los peajes de distribución y de subtransmisión);

ii) Relativas a la fijación de precios de los servicios no consistentes en suministros de energía; a la determinación de tos costos de explotación para las empresas distribuidoras; a la fijación del valor nuevo de reemplazarlo; y a las discrepancias que surjan en la aplicación del régimen de acceso abierto en las líneas de los sistemas adicionales;

iii) Las controversias que surjan en la fijación de los peajes de los sistemas de transporte:

iv) Los conflictos que se susciten en el interior de un CDEC respecto de aquellas materias que se determinen reglamentariamente, y, en fin.

v) “Las además discrepancias que las empresas eléctricas tengan entre sí con motivo de la aplicación técnica o económica de la normativa del sector eléctrico y que, de común acuerdo, sometan a su dictamen, esto es, como arbitraje.

En cuanto a los efectos del dictamen, señala la ley que “será vinculante para todos los que participen en el procedimiento respectivo y no procederá ninguna clase de recursos, jurisdiccionales o administrativos de naturaleza ordinaria o extraordinaria”.

El Panel de Expertos une por única y clara función, de la que derivan atribuciones específicas dirimir discrepancias o conflictos actuales entre panes sobro un punto de Derecho Entonces su papel esencial es llevar adelante, de manera muy específica la potestad jurisdiccional: dirimir conflictos.

Pareciera qua este verdadero Tribunal Especial del sector le ha dado un nuevo tono a los conflictos: al interior de los CDEC son rara vez menos (operando como disuasivo de cualquier estrategia meramente especulativa) y autoridad y empresas parecieran intentar acercar sus pretensiones tarifarias (ante el riesgo de alejar posiciones y ser elegida la contraria).

El Derecho, en este caso, está al servicio de la certeza que busca todo emprendedor. 

[Publicado en Electricidad Interamericana, Nº100, Diciembre 2007] 

Los temas de la Teoría del Derecho y la interpretación rigurosa. En el sendero de Betti y Larenz

Los temas de la Teoría del Derecho y la interpretación rigurosa. En el sendero de Betti y Larenz

En las respuestas que jueces y abogados (esto es, los prácticos del mundo jurídico) dan a los casos difíciles, suelen apoyarse en los análisis que ofrecen los juristas (esto es, aquellos que ofrecen teorías jurídicas o doctrinas, en libros y publicaciones científicas). Pues todo jurista ha de ofrecer teorías o modelos teóricos de solución de problemas jurídicos difíciles; y, para ello: sistematiza las fuentes, describe instituciones, disecciona principios generales de derecho.

Intento explicar el método dirigido a guiar la construcción de las teorías jurídicas. La disciplina que indaga y ofrece ese método es una meta-disciplina: la Teoría del Derecho, que es aquél lugar desde el cual el jurista escruta y recibe (previo tamiz, con su instrumental metodológico) los aportes de otras ciencias fronterizas al Derecho. Pero, la Teoría del Derecho no debe confundirse con estas otras disciplinas: ni con la Filosofía del Derecho (cuyo fin es el estudio de los valores) ni con las dogmáticas particulares (esto es, cada una de las disciplinas especializadas del Derecho: el derecho administrativo, el derecho civil, etc.), sin perjuicio de sus indudables conexiones

En este escrito no deseo plantearme de un modo polémico respecto de la línea demarcadora entre las distintas disciplinas preocupadas de «lo jurídico», ni de la naturaleza y alcance de tal materia tan disputada. Sólo deseo destacar los temas fundamentales de la Teoría del derecho; y entre ellos, ciertos cánones básicos que han de guiar toda interpretación rigurosa. Mientras que en la arena de la Filosofía del Derecho se disputa la batalla entre iusnaturalismo y positivismo; en la arena del Método la tarea consiste en formular y reformular una y otra vez las teorizaciones que describo más adelante. Sin perjuicio de que la Teoría del Derecho es un prisma de gran precisión para observar aquella batalla de valores y después, depurando toda la información allí obtenida, construir sus modelos teóricos.

Los modelos teóricos que todo jurista ha de ofrecer no pueden quedar entregados sólo a su fuero «interno», que lo lleve a aferrarse exageradamente a alguno de los siguientes dos polos de atracción: i) los dictados de su propia conciencia ética o política (especulación exagerada; militancia personal); o ii) la literalidad desnuda y aislada de un sólo texto normativo (ceguera interpretativa; desconexión con la realidad y los valores inmanentes al sistema jurídico).

Los juristas debemos tener conciencia de la existencia de los filtros que la cultura jurídica ha puesto a nuestro servicio: un método y una hermenéutica rigurosa. Guían estas notas  los senderos trazados por Betti y Larenz . Emilio Betti (1890-1968) sitúa la hermenéutica en medio del método jurídico y Karl Larenz (1903-1993) ofrece un magnífico esquema de los temas que hacen al método jurídico.

Todo jurista debe conocer y utilizar un método para su ciencia (1); en seguida, debe realizar una hermenéutica rigurosa (2), fruto de lo cual podrá ofrecer ese producto depurado y precioso que son los principios generales de derecho (3).

1. El método jurídico o los temas de la Teoría del Derecho

El fenómeno jurídico, para ser comprendido, requiere de una metodología, como toda ciencia; en el caso del derecho, es necesario enfrentarse críticamente a la realidad y a las normas.

La metodología de la Ciencia del Derecho está conformada por teorías o temas que nos permiten comprender el fenómeno jurídico completo. Es que un jurista debe operar primero con un método y sólo después de ello quedará habilitado para analizar los conceptos de cada disciplina especializada. Este entramado conceptual es lo que llamamos, en epistemología disciplinaria, “Teoría del Derecho”. Si bien para identificarla como disciplina nos referimos a ella en singular, en realidad, se trata del estudio de “las teorías” (en plural) del método jurídico. Cinco teorías explican el fenómeno jurídico.

i) la teoría de la norma jurídica (o del “orden interno”). Un primer tema teórico nos lleva a observar la estructura del sistema normativo. El derecho no está compuesto sólo de normas; cumplen éstas una función primordial en el sistema, y cabe operar con ellas; incluso podemos decir que el fenómeno jurídico se inicia con ellas (como dato representativo esencial), pero no se cierra en ellas. Sólo se nos presentan como un primer presupuesto.

Pero también la ausencia de normas hace al fenómeno jurídico: las lagunas legales; o incluso la “costumbre”, lo consuetudinario.

La ley es fruto del esfuerzo conjunto del Ejecutivo y el Congreso, y constituye en esencia el derecho vigente. La costumbre, una vez reconocida, toma el papel de la ley. La Constitución, ley suprema; constituye el esfuerzo mancomunado de la sociedad, representa el sentir de sus valores más relevantes. Al mismo tiempo es un marco de actuación: es una fuente del derecho, y puede imponerse forzosamente, y a ella han de acomodarse toda actuación de los poderes públicos y de los privados.

Así, a las normas dirigimos nuestra primera mirada, pero no la única.

ii) la teoría del hecho jurídico. Un segundo tema teórico escruta los hechos, para comprender la realidad; la que es analizada por el jurista desde una doble perspectiva: primero, el supuesto de hecho que establece cada norma (que puede ser incluso mal formulado; o de manera ambigua), y los hechos reales. Con su mirada a los hechos el jurista podrá saber si tales hechos reales se corresponden con la hipótesis del dato normativo, y a partir de ahí, a sus contextos.

iii) la teoría de la interpretación o hermenéutica jurídica. Un tema muy relevante en metodología jurídica, es la interpretación.

Es la interpretación el gozne que permite comprender el dato representativo (las normas) con la realidad a la cual se debe aplicar ese mandato imperativo (los hechos, cada hecho). La interpretación no es la sola lectura de las leyes, ni de partes de ellas; es un proceso más complejo, y hoy es ineludible adscribirlo a las modernas teorías de la hermenéutica.

iv) la teoría de la jurisprudencia o decisión de los jueces. Una cuarta teoría analiza el fenómeno de la jurisprudencia. Se basa en una realidad: la existencia de jueces, que dictan sentencias ante nuestros desacuerdos y conflictos. A los Tribunales les corresponde aplicar unas normas, respecto de unos hechos, jurídicamente analizados, mediante la interpretación, dictando sentencias para cada caso: cada sentencia Y al jurista le corresponde dar un paso más: diseccionar dicha labor, sistematizar todas las sentencias, analizarlas y ofrecer un producto nuevo, distinto: la sistematización y crítica del cuerpo de doctrinas que llamamos “jurisprudencia”.

La jurisprudencia se deduce del conjunto de las decisiones de los tribunales de justicia, es decir, de todas y cada una de las sentencias que resuelven los conflictos. Si bien cada sentencia es sólo obligatoria (a raíz de la cosa juzgada que de ella emana) respecto de las partes, su conjunto puede dar lugar a líneas jurisprudenciales (salvo situaciones de crisis, que originan jurisprudencia zigzagueante, como es el estado actual de la realidad chilena). Ese conjunto de sentencias, al ser reelaboradas por la doctrina, puede servir a la labor sistematizadora de la dogmática (vale decir, de la doctrina). Sin el conocimiento exhaustivo y completo de la jurisprudencia, la labor dogmática está privada de una preciosa fuente de información.

v) la teoría de la doctrina de los juristas o dogmática (o del “sistema externo”). La quinta teoría analiza aquella realidad cultural que denominamos “ciencia del derecho”. Es el análisis de la función social que, en su conjunto, cumplen los juristas; que realizan dos funciones relevantes: a) sistematizan las disciplinas (conformando, por ejemplo, las instituciones básicas y los contornos de cada disciplina especializada), y ofrecen uno de los productos más depurados de la dogmática: los principios jurídicos (tema que retomamos al final del escrito).

La doctrina es simplemente el conjunto de textos ofrecidos por los juristas; es la dogmática. Ella nunca llega a ser una fuente vinculante, sino más bien una fuente de inspiración para los legisladores, cuando deben modificar los marcos regulatorios; o para los jueces, cuando estos deben interpretar el contenido de las leyes, verificar la existencia o reconocimiento de una costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de un contrato.

Una vez analizados los temas de la Teoría del derecho, revisamos en especial uno de ellos: la hermenéutica jurídica.

2. La interpretación en medio del método jurídico: los cánones hermenéuticos

La interpretación, desde el punto de vista del método, ha de cubrir al menos cuatro cánones, o cuatro combinaciones metodológicas, según el conocido aporte de Betti . De la utilización o no de cánones como éstos depende en verdad el éxito de toda interpretación.

a) Cánones hermenéuticos objetivos: atinentes al objeto que se interpreta. Reconoce y propone Betti, a través de los dos primeros cánones interpretativos, una mirada al objeto a interpretar: al texto, normativo en nuestro caso; este texto siempre es un llamado a nuestra inteligencia; a nuestra comprensión, pues la interpretación responde al problema epistemológico del entender.

i) Armonía hermenéutica o inmanencia del criterio hermenéutico. Un primer canon de la interpretación nos hace comprender que no es lo mismo el tenor que el sentido de una ley; a pesar de un inadecuado uso general, es el sentido de las leyes lo que importa, no su mera textualidad gramatical, que poco dice en sí misma. No puede quedarse el intérprete sólo con “la letra pura y dura”, “forma representativa” de la que si bien parte el fenómeno hermenéutico, ha de recorrer aún un largo camino.

ii) Totalidad y coherencia de la consideración hermenéutica. El segundo canon es el de la totalidad del entender: no podemos despreciar los contextos; a la parte también la hace el todo; es lo que llamamos el método sistemático. Es en su virtud que podemos llegar a descubrir que un texto normativo, más allá de su textualidad gramatical, más allá de su sentido, pero respetando por método su dato textual, y su sentido, puede llegar a ser racionalmente deformado por sus contextos. Existe un verdadero y propio círculo de reciprocidad hermenéutica que debemos atender. En esta segunda fase podemos incorporar técnicas como la analogía y lo que llamamos interpretación extensiva o restrictiva.

b) Cánones hermenéuticos subjetivos: atinentes al sujeto que interpreta. Los dos siguientes cánones son más complejos, pues dicen relación ya no con el objeto, sino con los sujetos que interpretan: no podemos olvidar que en derecho la tarea interpretativa tiene una complejidad inusitada, pues el jurista no interpreta las leyes sólo para conocer, por ejemplo, con fines estéticos (como es el caso de la interpretación literaria); tampoco interpreta para comprender cómo se desencadenaron los hechos del pasado (como la interpretación histórica). El jurista, y he ahí su drama, interpreta para, primero, comprender ese texto y, luego, para aplicar dicho texto a una realidad prefigurada en las hipótesis de hecho de tal norma.

Ese llamado a nuestra inteligencia está dirigido a producir, en la praxis, un resultado impositivo, normativo; en fin: «interpretar para aplicar». De ahí que no sólo es importante el objeto interpretado (el texto normativo, su sentido y sus contextos, que son otros textos), sino que también la subjetividad. El sujeto que interpreta cumple una función relevante, pues es un sujeto que coopera con el texto-objeto, que aporta su inteligencia. Así, para que el proceso interpretativo se desenvuelva de un modo racional en medio de esta alteridad, tenemos dos cánones adicionales:

iii) Actualidad del entender. Un tercer canon es el de la actualidad del entender, según el cual el intérprete es llamado a recorrer por sí mismo el proceso creativo de la norma, e introducirlo en su propia experiencia, a través de una especie de transposición, de reconstrucción del modo en que fue pensado el texto respectivo.

Así, se trata de reconocer que en el intérprete se produce un fenómeno que lo lleva a reconstruir y reproducir en su interior, de acuerdo a su sensibilidad e inteligencia, con las categorías de su mente, utilizando su intuición, la fuerza inventiva de su educación, demostrando interés por entender. Pero, no obstante lo anterior, el intérprete no desconoce la autonomía del objeto: hay una alteridad (el texto) al que se enfrenta el intérprete con su espontaneidad en medio de una historicidad. Esta operación mental en el intérprete es innegable.

iv) Adecuación del entender. En fin, un cuarto canon es el de la adecuación del entender, esto es, de la correspondencia hermenéutica o de la consonancia con el objeto, de modo que haya una especie de vibración en perfecto unísono entre ese camino y la realidad. Se trata de poner la actualidad en adhesión y armonía con la invitación que llega del objeto, de tal manera “que uno y otro vibren al unísono”; es una invitación a prescindir de prejuicios propios.

c) Finalidad del proceso hermenéutico. En esta perspectiva, la finalidad de la interpretación, entonces, es armonizar los dos términos: el objeto (la norma) y el sujeto (su actualidad).

Todo esto, en verdad, usualmente es un difícil camino que recorrer para el jurista y, por tal razón, tanto los dos cánones del objeto como los dos cánones del sujeto, le ayudan a ofrecer interpretaciones más racionales que una mera lectura al ras de las leyes, del mero y desnudo texto; o de la introducción indiscriminada de nuestras propias convicciones. Es un verdadero tamiz que opera entre la objetividad y la subjetividad, una y otra vez; de ida y de vuelta, y viceversa.

He ahí la ciencia o el arte de la interpretación. No se ha de desconectar ni de lo objetivo ni de lo subjetivo. Pues, en seguida, se reconecta con la tarea de producir respuestas llenas de valores, que se concentran en lo que llamamos principios jurídicos. Pero no los valores de cada cual, sino los que una sociedad, en un momento determinado, acepta para todos.

3. De la hermenéutica a los principios jurídicos. Sólo después de un análisis de los datos anteriores (de una armoniosa amalgamaza de: normas, hechos, una interpretación racional, y re-sistematizando los criterios jurisprudenciales), los juristas pueden ofrecer lo más propio de su tarea: los «principios jurídicos», los llamados «principios generales del derecho».

Pero estos principios jurídicos son el resultado de la comprensión de un jurista que ha recorrido con oficio (ciencia y arte) aquellos lugares en que según su método hacen al Derecho: la realidad ineludible de los hechos, las normas que ha de aceptar, y respecto de las cuales ha de realizar una interpretación rigurosa. Sólo así ambos pueden ofrecer en sus doctrinas unos principios jurídicos, los cuales no han salido “de la nada”, ni sólo de los textos, ni sólo de sus íntimas convicciones: han salido de un método depurado que posibilita, a través de ellos, la paz social.

Una vez formulado un principio jurídico, ya todo parece simple, pues todos nos quedamos con él como con un patrimonio colectivo. Pero el jurista que utilizó su ciencia para ofrecer un «principio» sólo pudo hacerlo después de recorrer un camino como el expuesto; un tropiezo de método y ya desaparece ese producto cultural maravilloso para una sociedad: principios jurídicos estos en los que se basa la paz, la justicia, la seguridad, la certeza, en fin, su vida misma.

Entonces, como el Hombre no ha sido creado como una máquina sin conciencia, nada puede impedir la inevitable, ineludible y refrescante incorporación de los principios jurídicos y de los valores que como argamasa los juristas debemos agregar al desnudo texto legal, mero proyecto de justicia, seguridad y certeza jurídicas.

CONCLUSIONES:

1º En una sociedad que desea cubrir estándares mínimos de seguridad, certeza y justicia, todo juez, ejerciendo su arte u oficio de «dar justicia»; y todo abogado, en defensa de esos valores,  no sólo deben tener ante sí el caudal de normas y la realidad (la cruda “realidad del proceso”) sino también los modelos teóricos que le ofrezcan los juristas, como guía a su tarea.

2º La ciencia jurídica, como cultura asequible, debe intentar estar a la altura de ese desafío, y ofrecer resultados metodológicamente confiables.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BETTI, Emilio (2006 [1955]): La interpretación jurídica. Páginas escogidas (compilación y traducción de Alejandro Vergara Blanco, prólogo de Giuliano Crifò, Santiago, LexisNexis) 217 pp.

LARENZ, Karl (1994 [1979]): Methodenlehre der Rechtswissenschaft (4ª. ed., Berlín, 1979), traducción: Metodología de la ciencia del Derecho (Madrid, Ariel, 1994) 536 pp.

VERGARA BLANCO, Alejandro (2007): “La hermenéutica jurídica rigurosa en Betti. A propósito de una traducción castellana”, Revista Chilena de Derecho, Nº 1, pp. 181-186.

[1] Notas de mis clases de Teoría del Derecho (Programa de Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, desde 2002, y como visitante en otras universidades), resumidas en Vergara (2007), las que ahora sistematizo y complemento.

[2] Véase una traducción reciente de Betti (2006 [1955]) y la traducción castellana de Larenz (1994 [1979]).

[3] Véase su desarrollo extenso en las páginas escogidas que ofrece la traducción castellana: Betti (2007 [1955]).

[Publicado en: La Semana Jurídica, N° 365, semana del 26 diciembre 2007 al 8 enero de 2008 (Santiago), pp. 6-7]

[Republicado en (2010): Anuario de Filosofía Jurídica y Social (Santiago, Sociedad chilena de Filosofía Jurídica y Social), pp. 205-213]

El Código Civil como supletorio de las demás leyes. Crítica a una tesis excesiva

Una equivocada doctrina viene sustentando la tesis de la supletoriedad general del llamado "derecho común" (como equivalente a derecho civil/Código Civil), basada en el artículo 4º CC.

El ejemplo paradigmático es el de la responsabilidad patrimonial de la Administración (tema en que muchos autores siguen refiriéndose a responsabilidad "civil" y "extracontractual" del Estado), en que la doctrina civilista que citamos más adelante, usando la técnica de la supletoriedad y lo escuetas que resultan ser las normas especiales en la escasa regulación administrativa, postula la aplicación lisa y llana de las normas y principios del derecho civil en la materia.

En un trabajo anterior iniciamos el análisis de este tema, analizando la verdadera y la falsa supletoriedad[1], lo que ahora continuamos.

El Código Civil no es supletorio de la normativa de naturaleza no privada, como es la administrativa. No existe base normativa para afirmar lo contrario. Además de la lex, en el ius (esto es, en las disciplinas jurídicas de donde surgen principios e instituciones) la distinción es nítida: el derecho civil es parte del derecho privado y el derecho administrativo es parte del derecho público.

Es coherente y verdadera la supletoriedad del Código Civil (CC) respecto de normas de naturaleza privada; pero es incoherente dicha aplicación supletoria a relaciones de derecho administrativo. El artículo 4º del CC[2] es un caso de falsa supletoriedad, pues su texto ("preferirán") ni sentido permiten postular que el CC pueda rellenar todas las lagunas de las normativas especiales (cabe recordar que el CC es una norma especial frente a la también especial normativa administrativa).

Salvo que se intente sustentar la errónea tesis, que critico en este trabajo, de ser tal código un orden "común", como el baluarte normativo de todo el resto del ordenamiento nacional, donde se encuentran todos los rellenos de lagunas posibles. Revisaré críticamente estos planteamientos, pues la tesis del Código Civil como supletorio de todo el resto del ordenamiento no sólo carece de base normativa, sino además, es teóricamente incoherente.

1. LA OPINIÓN CORRECTA DE CIVILISTAS TRADICIONALES: EL CÓDIGO CIVIL COMO NORMA SUPLETORIA SÓLO DEL DERECHO PRIVADO

En un texto muy tradicional de derecho civil[3], se estudia correctamente el artículo 4º CC desde la perspectiva de las normas comunes (o generales) de frente a las normas especiales, dando como ejemplo el caso del CC de frente al Código de Comercio.

Además, al clasificar el derecho objetivo en público y privado, señala que el derecho civil constituye el derecho privado general y común.

Es "común", primero, "porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es común, en segundo lugar, porque sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del común". [4]

Agrega que "con respecto al Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen normas especiales porque, en su ámbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las modifican". Y que "la importancia de[l] Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicación; sus normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata o inmediatamente, cuando éstos carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o materia propios de su competencia. Y como se ha subrayado, este carácter supletorio erige al Derecho Civil en el representante de la unidad del Derecho Privado que, en su diverso fraccionamiento (Derecho Comercial, Derecho de Minas, Derecho del Trabajo, Derecho Industrial) adquiere cierta cohesión unitaria a través de aquél"[5].

Esta es una opinión muy razonable: el Código Civil como supletorio del resto del orden interno de naturaleza privada. Es algo coherente.

2. EL INTENTO ACTUAL DE APLICAR EL CÓDIGO CIVIL A RELACIONES PROPIAS DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

No obstante, hay autores que no sólo suelen considerar al Código Civil como "común" de las demás disciplinas del derecho privado (como lo postulaban Alessandri et al, con razón), sino además, con evidente exceso postulan al CC como común de todo el sistema jurídico.

Es el caso de Corral Talciani[6] que postula la aplicación de "los preceptos del derecho común (esto es, el Código Civil)" para la regulación de la responsabilidad del Estado/Administración de frente a los particulares, y señala que "en lo no previsto [por las leyes administrativas], debe aplicarse el derecho común".

El mismo autor, en otro trabajo[7], intenta terciar en un debate de los autores de derecho administrativo, relativo a la base normativa de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en que algunos sustentan que se deriva de una norma constitucional y otros que deriva de una norma administrativa[8]. Corral nos ofrece una tercera vía: señala que dicha responsabilidad administrativa es un tema ¡civil! Y, para justificar su tesis, dedica un párrafo titulado "¿Existe el derecho común? El rol del Código Civil"[9]. Señala que cabe reflexionar sobre el "derecho común o supletorio", haciendo así sinónimas las expresiones.

Señala que existe un "corazón o espina dorsal del orden jurídico a donde podemos recurrir cuando no haya previsiones especiales o contrarias en algunas leyes o normativas específicas", afirmando que es el artículo 4º del Código Civil la base normativa para llenar todo tipo de lagunas en nuestro ordenamiento: "si la ley no dice nada sobre un determinado tópico deben aplicarse las reglas generales y vamos a otro cuerpo normativo, como por ejemplo el Código Civil". Es muy enfático al señalar que dicho artículo 4º "traduce un principio más general que inspira todo nuestro ordenamiento jurídico y le confiere una estructura (siquiera aspiracionalmente) racional, orgánica y coherente. No habría realmente ordenamiento si las disposiciones normativas operaran como islas independientes sin conexión ninguna entre sí". Señala que "los distintos cuerpos legales no operan solos, aislados unos de otros, sino sobre la base de conceptos, de reglas, de principios, que ya forman parte del acervo común de todo operador jurídico. Esta es la función del llamado Derecho común, que en materia de derecho privado está representado por el Código Civil"[10].

Corral Talciani ofrece una doctrina extrema, pues postula que el Código Civil puede aplicarse "como derecho común" en el caso de la responsabilidad por hechos dañosos ocasionados por agentes de la Administración (que él llama "responsabilidad ‘civil’ del Estado"). Como se ve, en este caso, la técnica de la supletoriedad está siendo postulada para operar todo un trasvase de normas a una materia en que los principios y lógica interna son distintos, como las relaciones de derecho administrativo.

En otras palabras, para nuestro autor la relación jurídica de la responsabilidad administrativa la cuestión sería entre privados. Este es un evidente exceso; nuestro autor equivoca su análisis en la base, pues la responsabilidad de la administración no origina una relación entre privados, sino entre el privado y la actuación de un órgano administrativo en cuanto tal, tema que evidentemente es de derecho administrativo, y que debe resolverse de acuerdo a normas, principios e instituciones de naturaleza precisamente administrativa.

No nos detenemos ahora en el tema de fondo (la responsabilidad administrativa), sino en la técnica de solucionar estos casos mediante la "aplicación subsidiaria del derecho privado común a la responsabilidad del Estado"[11]. Nótese aquí que nuestro autor ya no se refiere al Código Civil, como ley o norma, que sea supletorio; sino ahora al "derecho". Señala que "no hay impedimento alguno para que puedan aplicarse supletoriamente las reglas del Código civil al régimen de responsabilidad del Estado por falta de servicio previsto, ya sea en la LBGAE o en la LOCM"[12].

Olvida nuestro autor preguntas propias de la comprensión de una relación jurídica administrativa: ¿podrá desde el derecho privado obtenerse normas y principios coherentes para analizar, por ejemplo, lo que sea la "falta de servicio"? ¿será ese el concepto dogmático administrativo adecuado, que cita con tanta soltura nuestro autor?

Esta falsa doctrina pareciera que ha comenzado a operar como un mito jurídico, pues últimamente un autor (¿error?) se refiere ya no a la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, sino que a la aplicación "subsidiaria"[sic][13].

3. UNA PROPUESTA DE CAMBIO NORMATIVO PARA CONSAGRAR UNA ERRÓNEA TESIS

En realidad, esta es la opinión usual de los actuales autores de derecho civil.

Por ejemplo, en un análisis colectivo del artículo 4º CC se señala que dicha norma "refleja el principio de que la ley especial prevalece por sobre la general"; y se agrega que "se echa de menos la consagración de otro principio, a saber: que el Código Civil constituye derecho común o supletorio, de modo que sus preceptos se aplican en todos los asuntos para los que no haya legislación especial en contrario"[14].

Señalan los autores que la referencia a los Códigos del Ejército y la Armada (entiéndase el Código de Justicia Militar) no se sostiene, dado que "contiene regímenes jurídicos de derecho público, como es adecuado para instituciones del Estado (…), de modo que la materia de este código no puede considerarse especial con respecto a un código de derecho privado como es el Código Civil"[15]. En otras palabras, los autores sostienen, con razón, que sólo debería considerarse supletorio el Código Civil respecto de materias de derecho privado.

Curiosamente, sin acusar inconsistencia con lo anterior, señalan que en doctrina "no se discute que el Código Civil contiene derecho común supletorio"[16]. Citan como legislación comparada el art. 4º Nº 3 del Código Civil español (según la reforma de 1974), que establece la supletoriedad. Tema que por lo demás, en cuanto a su posible expansión al derecho administrativo, es discutido en ese país y la jurisprudencia no lo acepta[17]. Pero señalan que resulta importante "consignar en el artículo 4º el carácter supletorio del Código Civil, siguiendo así el ejemplo del nuevo Título Preliminar del Código español", agregando que "la existencia de una norma sobre el tema zanjaría toda discusión sobre las normas aplicables cuando en la  legislación especial no se contiene un precepto de remisión al Código Civil, similar al contenido en el artículo 2º del Código de Comercio"; y, terminan señalando, en el más puro estilo racionalista: "La función integradora del derecho supletorio se explica en el caso del Código Civil, por estar contenidos en él los principios informadores del derecho común"[18].

Todo lo anterior lleva a los autores a proponer el siguiente texto, como reforma del artículo 4º: "Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en el silencio de otras leyes". Esperamos que no sean oídos por los legisladores.

Estas proposiciones de reforma (y otras contenidas en dicho libro), son objeto de comentarios de tres profesores de derecho civil (Hernán Corral Talciani, Ramón Domínguez Águila y Carlos Peña González), ninguno de los cuales se refiere siquiera al tema abordado, sin objetar su desarrollo. Pareciera claro que para ellos lo señalado por Guzmán Brito y colaboradores es communis opinio.

4. ¿EL CÓDIGO CIVIL EN EL CENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO?

Es un trabajo más antiguo el que da base a Guzmán Brito para ofrecer estas ideas, pues ya en 1993 plantea que cabe considerar al Código Civil como centro del sistema jurídico[19]; lo hace a propósito de su crítica al conocido trabajo de Natalino Irti (L’età della decodificazione)[20].

A los efectos del análisis de la supletoriedad, en estos autores se trasluce esa communis opinio sobre la naturaleza central, común del Código Civil, de frente a todo el resto de las normas y disciplinas del derecho, que parecieran no existir como tales, sino como parte de aquel gran bastión normativo y disciplinario denominado "Código Civil".

Esto significa negar el carácter de polisistema (según Irti), o de cosmos de disciplinas, todas ellas autónomas entre sí (sin perjuicio de que algunas sean derecho común de frente a otras) dentro del sistema jurídico. No es posible postular que todo el resto de las disciplinas giran en rededor del derecho civil: ello es claramente pleonástico, pues habría que pensar que sólo existe el derecho civil, el que no sólo sería la espina dorsal del sistema jurídico, sino que lo sería todo, pues el resto de las disciplinas es derecho civil o singular o especial, respecto al general/común derecho civil.

¿Se trataría el resto de las disciplinas de brazos o ramas del derecho civil, acaso? Ello parece desajustado y plantea dificultades al momento de intentar asumir la especialidad de las relaciones jurídicas administrativas y la autonomía misma de la disciplina del Derecho Administrativo de frente al Derecho civil (disciplina esta última que es llamada "común"), lo cual es razonable sólo respecto del resto del derecho privado, pero no de frente a disciplinas de derecho público, como es el caso de la disciplina del derecho administrativo.

Y ello resulta agravado en Chile dado el sistema de control jurisdiccional vigente, en que no existe un juez administrativo especializado, y la mayor tendencia de los jueces generalistas es a resolver las cuestiones fronterizas con criterios civilistas.

Argumentos y análisis desde la teoría y la historia del derecho, lo dejamos para otra oportunidad.

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[1] VERGARA (2007a). Véase asimismo un ejemplo legislativo de verdadera supletoriedad en un campo del derecho  público/administrativo, en VERGARA (2006); y un ejemplo de correcta aplicación jurisprudencial de la supletoriedad en materia administrativa, en el comentario VERGARA (2007b).

[2] El artículo 4º del CC señala: "Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y de la Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código".

[3] ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (2005) 1, 50-51.

[4] ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (2005) 1, 84.

[5] ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (2005) 1, 84.

[6] CORRAL (2003a) 307.

[7] CORRAL (2003b) 30-31.

[8] Véase un esquema en VERGARA (2005) 168-171, con bibliografía.

[9] CORRAL (2003b) 30-31.

[10] CORRAL (2003b) 30-31.

[11] CORRAL (2003b) 40.

[12] CORRAL (2003b) 41.

[13] BARROS (2006) 501, no obstante los documentados e interesantes argumentos en la materia de fondo: la responsabilidad patrimonial de la Administración.

[14] GUZMÁN y colaboradores (1999) 40.

[15] GUZMÁN y colaboradores (1999) 40.

[16] GUZMÁN y colaboradores (1999) 40.

[17] Cabe revisar, por ejemplo: GONZÁLEZ NAVARRO (1993) 1, 1223 y ss.; y GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2004) 1, 46.

[18] GUZMÁN y colaboradores (1999) 41.

[19] GUZMÁN (1993).

[20] Cfr. IRTI ([1979]1999).

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BIBLIOGRAFÍA CITADA

ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC, Antonio (2005): Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) T. 1.

BARROS BOURIE, Enrique (2006): Tratado de responsabilidad extracontractual (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 1230 pp.

CORRAL TALCIANI, Hernán (2003a): Lecciones de responsabilidad civil extracontractual (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

___ (2003b): "La responsabilidad de los órganos del Estado: ¿régimen constitucional o régimen civil?", en: Cuadernos de Extensión Jurídica Nº 7 (Responsabilidad civil de entidades corporativas), Universidad de los Andes (2003) pp. 21-45.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (1994): Curso de Derecho Administrativo, I (Madrid, Thomson-Civitas) 845 pp.

GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco (1993) Derecho administrativo español (Pamplona, Eunsa) 1, 1242 pp.

GUZMÁN BRITO, Alejandro (1993): "Codificación, descodificación y recodificación del derecho civil chileno", en: Revista de Derecho y Jurisprudencia (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), vol. XC, I, pp. 39-61.

___ (2001): El derecho privado constitucional de Chile (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso [de la Universidad Católica de Valparaíso]) 302 pp.

GUZMÁN BRITO, Alejandro y colaboradores (1999): "Modificaciones al título preliminar del Código Civil", en: Fundación Fernando Fueyo Laneri, Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999), pp. 40-42 (referente al artículo 4º CC).

IRTI, Natalino ([1979]1999): L’età della decodificazione (4ª edición [1ª de 1979], Milán, Giuffrè) 220 pp. [contiene el prólogo: "L’età della decodificazione" vent’anni dopo" (pp. 1-13)] [edición castellana de la 1ª edición italiana: La edad de la descodificación (traducc. Luis Rojo Ajuria, Barcelona, Bosch, 1992) 214 pp.]

VERGARA BLANCO, Alejandro (2005): "Panorama general del derecho administrativo chileno", en: González Varas, Santiago (dir.): El derecho administrativo iberoamericano (Granada, Instituto de Investigación Urbana y Territorial) 791 pp.; lo citado en pp.135-183.

___ (2006): "Eficacia derogatoria y supletoria de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos", en: La Semana Jurídica Nº 289, pp. 8-9.

___ (2007a): "Verdadera y falsa supletoriedad normativa", en: La Semana Jurídica Nº 337, pp. 6-7.

___ (2007b): "Cómputo y prórroga de plazos en los procedimientos administrativos especiales. Una correcta aplicación supletoria de la LBPA", en: Jurisprudencia al Día Nº 60, pp. 821-822. [fe de erratas en: Jurisprudencia al Día Nº 62, p. 864.]

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[Publicado en: La Semana Jurídica, N° 359, semana del 3 al 16 de octubre de 2007 (Santiago), pp. 6-7]